STS 851/2010, 7 de Octubre de 2010

Por infracción de ley, al amparo del art. 849,2º de la LECr ., por existir error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECr.

Por infracción de ley del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369.1º, 10ª CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 17-6-10, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del tercero, que apoyó.

6. - Por providencia de 7-9-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30-9-010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849, 2º de la

LECr ., por existir error en la apreciación de la prueba.

1. Cifra el recurrente, en primer lugar, el error del juzgador de instancia, en la consideración de la Sala de instancia de que " no existen irregularidades en la cadena de custodia " . Y cita, como documentos para demostrarlo, los folios 52 (11), diligencia de apertura del paquete postal; 55, diligencia de remisión de sustancia; y 56, acta de recepción de sustancia. Ellos evidencian la existencia de la ruptura de la cadena de custodia, desde su transporte desde Madrid, hasta Cuenca, la apertura del paquete postal, la sustancia intervenida en dicho paquete, su pesaje, así como su posterior entrega y pesaje.

   Por otra parte, entiende ilógico y arbitrario declarar como hecho probado que el peso de la sustancia una vez analizada fue de 248,4 grs ., cuando dicho peso no coincide ni con los 257 grs. intervenidos (fº 25 y

   11), ni mucho menos con los 162 grs. intervenidos (dos bolsas de 81 grs. cada una). Por tanto si se han extraído dos bolsas de 81 grs. cada una, nunca el total puede ser superior a 162 grs.

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 18-2- 2009, nº 146/2009; 24-2-2003, nº 284/2003; 7-2-2003, nº 231/2003;14-10-2002, nº 1653/2002; y nº 496, de 5-4-99):

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo". Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras). De modo que solamente la pericial, siendo única y habiéndose desviado de ella el Tribunal de instancia, sin explicación satisfactoria, podría proporcionar soporte al motivo.

   Finalmente, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

3. En el caso, ante todo hay que decir que la primera invocación no corresponde a un error en los hechos probados demostrable a través de los documentos propuestos, tal como exige el motivo casacional. La consideración de la Sala de instancia de que "no existen irregularidades en la cadena de custodia, ya que la sustancia se mantiene en poder de componentes de la Dependencia Regional de Aduanas, Area Regional Operativa de Valencia, desde que le es entregada por la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid Barajas" constituye una valoración de la prueba practicada que se efectúa en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

   Tal primera alegación, por tanto, habrá de ser desestimada.

4. A distinta conclusión hay que llegar, en cambio, respecto de la proclamación fáctica de que el peso de la sustancia una vez analizada fue de 248,4 grs ., cuando dicho peso no coincide ni con los 257 grs. intervenidos (según el peso bruto que se cita al fº 55), ni mucho menos con los 162 grs. (que resulta de las dos bolsas de 81 grs. cada una a que se refiere la diligencia de apertura en sede judicial, obrante a folios 11 y 52).

   Este último documento -diligencia de apertura de paquete en sede judicial- constituye un prodigio por su deficiente redacción, y se comprende que dé pie a las especulaciones en que se sumerge el recurrente, entendiendo que, si se han extraído dos bolsas de 81 grs. cada una, nunca el total puede ser superior a 162 grs. Sin embargo, sorprendentemente, ni el Juzgado instructor, ni tampoco el Tribunal de instancia efectúa aclaración alguna, a pesar de tener a su disposición al completo las diligencias sumariales, con inclusión de fotografías de los embalajes de la sustancia aprehendida, etc. ¿Pudo querer referirse la diligencia judicial al peso de las propias bolsas que sirvieron de continente para la remisión de aquélla al departamento de análisis, independientemente del pesaje de la droga? Mucho peso es 81 grs. para una simple bolsa de plástico vacía en la que debió depositarse la sustancia. Como decimos el Tribunal a quo -sin entretenerse en mayores explicaciones- se limita, en su fundamento de derecho primero, a señalar que "constando siempre el mismo número de envío, el peso se establece de forma aproximada en 257 gramos y que se fija definitivamente en 248#4 grs., no existiendo error alguno ni apreciándose irregularidad".

   Siendo así, y teniendo en cuenta el valor del gramo de cocaína, aceptado por el Tribunal de instancia, conforme al informe que obra en autos al fº 33, cifrado en 60#22 euros el gramo, habrá que rectificar los hechos probados en el único sentido de que "la sustancia intervenida, tras los correspondientes análisis, fue de 162 grs. de cocaína, con pureza al 73%, y cuyo valor en el mercado ilícito alcanza los 9.755#64 euros".

   Consecuentemente, el motivo habrá de ser estimado en los términos dichos.

El segundo motivo se articula por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECr.

1. Se sostiene que no existe prueba de cargo, al ser nulas las pruebas de apertura, aprehensión, pesaje y posteriores que se derivan de éstas. La diligencia de apertura, contraviene el art. 588 LECr ., pues no fue firmada por el Juez instructor. Y el atestado, que fue utilizado como prueba de cargo, pidió la misma parte que no se tuviera en consideración como medio probatorio, ya que no había sido ratificado en el plenario por los agentes que en él habían participado, como Instructor, el nº 2412, ni como Secretario, el nº 2246, ni leído a través del art. 730 LECr . 2. En la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

   Recordemos la doctrina de esta Sala manifestada en sentencias como las de 9-9-2002, nº 1460/2002, y nº 1029/2002, de 30 de mayo que, respecto a la presunción de inocencia, dicen:

   "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr .)".

   Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Y, ciertamente, cuando se trata de sustancia tóxicas, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona como el acusado, ahora recurrente, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

3. En nuestro caso, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

   El Tribunal de instancia expone en los fundamento de derecho primero y segundo los elementos que llevan a integrar la prueba de cargo sobre la participación del acusado en concepto de autor en los hechos que le son imputados, debiendo tenerse en cuenta que al testimonio proporcionado por la Policía Judicial, hay que darle el valor, como prueba testifical, reconocido por los arts. 297 y 717 de la LECr ., y apreciable según las reglas del criterio racional, en cuanto a los hechos de conocimiento propio (STS de 24-2-03 ).

   Así la Sala a quo contó con:

   1) Declaraciones de funcionarios de Vigilancia Aduanera NUMAS NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, que dijeron que el día 14-4-09, el recurrente se personó en la oficina de correos sita en la c/ País Valenciano, de Torrent, a recoger un paquete postal procedente de Panamá, a su nombre, en cuyo interior se hallaba oculta cocaína con la que el acusado pretendía obtener beneficio ilícito. 2) La sustancia, una vez analizada por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Valencia, resultó ser cocaína con pureza del 73,2%.

   3) Los testigos declararon que el acusado acudió hasta tres veces a recoger el paquete.

   4) Así mismo, la Sala tuvo en cuenta las declaraciones del acusado, que negó saber el contenido del paquete, que no leyó en el aviso de correos de donde procedía a pesar de tener el citado aviso tres días, los mismos que fue a recoger dicho paquete.

   5) El recurrente llegó a rellenar el impreso de recepción del paquete y llegó a tenerlo físicamente, si bien antes de salir de la oficina de correos fue detenido por los agentes que estaban vigilando la entrega.

   Por lo que se refiere a la diligencia de apertura del paquete que contenía la droga -con las salvedades hechas con relación al motivo anterior, sobre su contenido-, no puede estimarse que exista la contravención del art. 588 LECr ., con los radicales efectos que pretende derivar el recurrente. No hay que olvidar que se trata de una diligencia de constancia (art. 456 LOPJ ), en la que el Secretario judicial, con exclusividad y plenitud, deja constancia fehaciente de la realización de un acto procesal en el Tribunal o ante éste (art. 453 LOPJ ), y en la que precisamente hace constar quiénes están presentes en el acto, citando expresamente a SSª además de los componentes de la Dependencia Regional de Aduanas EIIEE Area Regional Operativa de Valencia con NUMA NUM004 y NUM005 . Siendo así, que no figure la firma del Juez instructor -no pudiéndose dudar de su asistencia al acto-, podrá constituir una irregularidad procesal, pero carecerá de trascendencia, siendo incapaz de producir indefensión a la parte recurrente, y de afectar al derecho constitucional invocado (STC 109/2002, de 6 de junio ), no pudiendo existir duda alguna de que el contenido del envío es el que parece reflejado en el acta (Cfr. STS 2008/2002, de 3 de diciembre ) .

   Por otra parte, esta Sala, ha dictado numerosas resoluciones (Cfr. SSTS 185/2007, de 20 de febrero; 323/06; ATS nº 266/2008, de 27 de marzo) en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECr., que regulan la apertura de la correspondencia. También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9-4-95, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1-6-92), cuando afirma la prohibición de "incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" (SSTS de 14-9-2001, 8-3-2000, 14-10-99, 25-1-99, 13-10-98, 15-4-98, 14-4-97, 5-10-96, 1-12-95 ). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS 5-2-97, 18-6-97, 7-1-99, 24-5-99, 1-12-2000, 14-9-2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes la STS 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS de 18-6-97, 26-1-99, 24-5-99, 26-6-2000 ).

   El Tribunal Constitucional (STC 281/06 ), se enfrenta con la cuestión si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el artículo 18.3 CE, incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Y entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma el Tribunal Constitucional que el artículo 18.3 citado "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CD's o DVD`s ...). En síntesis, "el derecho al secreto de las comunicaciones postales solo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia" . La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional", excluyéndose también de dicha protección los objetos que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohibe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo", concluyendo más adelante que "cualquier objeto, -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el artículo 18.3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado" .

   En el presente caso, aplicando la doctrina precedente de esta propia Sala y la constitucional reflejada, la conclusión no puede ser otra que ratificar que el paquete postal remitido no contiene correspondencia sino que se trata de un envío postal no acogible a la protección del artículo 18.3 CE, que se refiere al secreto de las comunicaciones postales con el alcance dado por el propio Tribunal Constitucional. En el caso, el hecho probado se refiere al paquete postal en cuyo interior se halló una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína con una pureza del 73%, sin mención alguna de comunicación equivalente a correspondencia, con lo que se evidencia que se trata de mercancía y no de correspondencia. Es más, las fotografías del contenido de tal paquete (de dimensiones 30 x 24 x 22) muestran (además de la sustancia ubicada en unos sobres recubiertos de papel carbón en las solapas de la caja de cartón) lo que se describe en la diligencia de apertura: "bandera, dos bañadores, una pulsera, calcetines, zapatillas, caja con reloj". Y el albarán que documenta el envío, cuya copia obra al folio 53 del sumario, contiene en verde, un declaración de Aduana, describiendo que se trata de "Mercadería", por lo que hay que descartar que pudiera contener correspondencia postal, y al tratarse de transporte internacional de mercancías queda sometido al control aduanero.

4. En cuanto a la documental que se dice que fue impugnada, siendo cierto que la defensa en la Vista, en la fase de prueba documental, ante la petición del Ministerio Fiscal de que se la tuviera por reproducida, manifestó que "impugnaba el Atestado y sus anexos, por no haber venido al acto de juicio ni su Instructor ni su Secretario", hay que precisar que, si bien el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 19-10-09, propuso, además del interrogatorio del acusado, "la testifical de los funcionarios (de Vigilancia Aduanera) con NUMAS NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 ; y prueba documental, por lectura de todo lo actuado en la causa, y en especial de: el atestado (fº 19 a 64); actas de recepción y pesaje (fº 55 y

   56); diligencia de valoración (fº 33); diligencia de apertura de paquete vigilada (fº 52); informe analítico (fº

   92); declaración del acusado (fº 68 y 69); hoja histórico penal (fº 72 y 73)", la representación del acusado en su escrito de defensa de 13-11-09, se limitó a proponer como pruebas, el interrogatorio del acusado, y " las demás pruebas propuestas por las partes aunque por ellas se renunciare a las mismas". Con lo cual, tal defensa hizo suya toda la prueba testifical y documental propuesta por la acusación pública, sin haber interesado la citación de testigos (funcionarios del SVA) distintos de los propuestos por el Ministerio Fiscal, que comparecieron en el acto de la Vista, dando cumplida respuesta a a cuanto les fue preguntado por las partes, con respecto al contenido del atestado.

   En cuanto a la incorporación al acto del juicio oral de la documentación de referencia, como vimos, consta esta petición por parte del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, precisando que se realizara mediante su lectura. Suele ser práctica habitual en la instancia, a raíz de SSTC 31/81, 49/98, etc., y del TEDH de 24-11-86 (Caso Unterpentinge) ó 6-12-88 (Caso Barberá, Mesegué y Jabardo), que se refieren a la insuficiencia de la reproducción, sin más, de la prueba documental, y especialmente, de la prueba testifical documentada, que en la Vista la acusación pública inste que se de por reproducida la prueba documental, pero reiterando la solicitud de lectura, para el caso de que las defensas no renunciaren a la misma. En nuestro caso el acta de la Vista guarda silencio sobre la realización de su lectura, reflejando, en cambio, de un lado, la petición de que se diera por reproducida la documental, y, de otro, haciendo constar su novedosa impugnación por la incomparecencia de los funcionarios dichos. Con ello fácil es concluir que la defensa prescindió de exigir su lectura, y que aunque por ello no se verificó, se garantizó la contradicción exigida, y el Tribunal de instancia pudo valorar la documental, perfectamente identificada y señalada por el Mº Fiscal, al amparo del art. 726 LECr . Siendo así, puesto que ninguna prueba ha de reputarse nula, sin que quepa apreciar ni indefensión ni infracción de derechos constitucionales del recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se configura por infracción de ley, y del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369.1º,10ª CP .

1. Denuncia el recurrente la aplicación indebida de la agravante específica de introducción de la sustancia tóxica en el territorio nacional, cuando se requiere jurisprudencialmente que exista posibilidad real de difusión de la sustancia, lo que no existe en este caso, ya que la droga fue retirada del paquete postal bajo control judicial, con anterioridad a la entrega vigilada.

2. Ciertamente, la jurisprudencia exige, para la apreciación de este subtipo agravado (que queda erradicado del CP, en virtud de la reforma introducida en él por la LO 5/2010, de 22 de junio, que entrará en vigor el próximo 23 de diciembre), que exista la posibilidad de circulación efectiva de la cocaína en territorio español, de modo que pueda ser afirmado el mayor riesgo para la salud pública (Cfr. STS de 23-12-2009, nº 1389/2009; de 25-5-2010, nº 511/2010 ), no bastando con la formal introducción de la droga en territorio nacional, por la simple superación del umbral aduanero, para que pudiera entenderse producido el supuesto de hecho de que se trata. (Cfr. STS 4-12-2009, nº 1225/2009 ).

En el caso de autos tal falta de circulación resulta evidente, pues se declara probado que: "El acusado Roque, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, el día 14-4-09 se personó en las oficinas de correos sitas en la Avda. del País Valenciano de la localidad de Torrent a recoger un paquete postal procedente de Panamá a su nombre y en cuyo interior se hallaba oculta droga con la que el acusado pretendía obtener beneficio ilícito. Este paquete había sido controlado por agentes de vigilancia aduanera desde que tuviera entrada en el aeropuerto de Madrid-Barajas y cuyo seguimiento se verificó hasta la entrega del paquete al acusado en la población de Torrent. La sustancia intervenida tras los correspondientes análisis, fue de 248,4 gramos de cocaína con una pureza al 73,2% y cuyo valor en el mercado ilícito alcanza los 14.958,65 euros".

Y precisa el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico segundo, in fine, que "el acusado rellenó el impreso de recepción del paquete y llegó a tenerlo físicamente a su disposición, si bien no llegó a salir con el mismo de la oficina de correos, al ser detenido en ese momento por los agentes que estaban llevando acabo la operación de vigilancia en dicha oficina".

Consiguientemente, el motivo ha de ser estimado.

La estimación parcial del recurso reporta para el recurrente que sean declaradas de oficio las costas derivadas del mismo, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de

4. Roque, contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2010 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo 76/2009 -C; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la dicha Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Sumario 4/2009 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrente, fue dictada sentencia el 8-2-10 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al acusado D. Roque "... como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 44.875,95 euros, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga incautada.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias" .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes: