STS 909/2010, 6 de Octubre de 2010
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2010:5796 |
| Número de Recurso | 10481/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 909/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Sixto, contra Sentencia núm. 90/10, de 16 de marzo de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo de Sala núm. 13/09, dimanante de las D.P. núm. 1147/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar, seguidas por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y continuado de falsedad de documento, contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.
D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Carzo Gallo y defendido por el Letrado Don José Ramón Cantalejo Testa.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar, incoó D.P.
núm. 1147/08 por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y continuado de falsedad de documento contra Sixto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 16 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 90/10, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Como tales se declaran los siguientes:
En la tarde del día 16 de junio de 2008 el acusado Sixto -mayor de edad y sin antedentes penales- se presentó en la oficina de correos de la localidad de Roquetas de Mar para retirar un paquete procedente de Paraguay, con referencia postal NUM000 figurando como destinatario del mismo Conrado, y portando para dicha recogida una fotocopia de un pasaporte de Nigeria, cuya verdadera titularidad correspondía a Gervasio, pero en el que el acusado había sustituido, en forma manuscrita y burda, este nombre por el de Conrado .
En el interior del referido paquete se encontraba oculta una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína; contenido que era conocido por el acusado, quien iba a destinar dicha cocaína a su posterior distribución y venta a terceros.
La sustancia intervenida, tras de ser debidamente pesada por la autoridad competente, dio un resultado de 526 gramos de cocaína, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 31.365,38 euros. Efectuada por fuerza actuante una entrada y registro en el domicilio del imputado, sito en la Avda. Sudamérica de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), fueron encontrados e intervenidos los siguientes efectos:
- Una balanza de precisión.
- Un detector de billetes falsos.
- Un revólver con 7 cartuchos del calibre 38 especial, en buen estado de funcionamiento, al que le ha sido recortado el cañón, y para cuyo uso y posesión el acusado carecía de los oportunos permisos.
- Una caja de munición de 50 cartuchos, marca Fiocchi, del calibre 38 especial, en correcto estado de conservación y funcionamiento.
- Un pasaporte falso de la República de Nigeria, con núm. NUM001, a nombre del acusado, Sixto, con su fotografía y su fecha y lugar de nacimiento.
- Un pasaporte sudafricano falso, con núm. NUM002, a nombre de Teodulfo al que han sido modificados los caracteres MRZ y otros tres pasaportes falsos también de la República de Nigeria con núm. NUM003 a nombre de Benjamín, núm. NUM004 a nombre de Jeronimo, y núm. NUM005 a nombre de Rubén, en los que se habían modificado los caracteres MRZ, no constando acreditado que el acusado hubiese intervenido de algún modo en estas tres falsificaciones.
- Así mismo un pasaporte nigeriano auténtico con num. NUM006, a nombre de Gervasio .
No consta debidamente acreditado que el acusado Sixto hubiese intervenido de algún modo en la elaboración del pasaporte sudafricano falso y los otros tres pasaportes, también falsos, de la República de Nigeria, encontrados en su domicilio.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Sixto, como autor penalmente responsable de las siguientes infracciones, ya definidas, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
- Como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 40.000 euros, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas (subtipo agravado) a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inahabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Como autor de un delito de falsedad en documento público, a la pena de ocho meses de prisión y multa de siete meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (art. 53 del C. penal ) y con la accesoria dei inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le condena igualmente al pago de las costas causadas.
Al condenado le será de abono, para el cumplimiento de las condenas impuestas, todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Sixto, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sixto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales que consagra nuestra CE en su art. 18.3 en relación con el art. 24.2 .
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- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim., en su número primero, al haberse infringido el art. 263 bis de la LECrim ., en relación con el art. 584 de la LECrim ., a la hora de la apertura del envío postal.
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- Se formula al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia y el fallo de la misma.
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- Se formula al amparo del núm. 1del art. 851 de la LECrim ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia y el fallo de la misma.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalmiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de septiembre de 2010, sin vista.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, condenó a Sixto como autor
criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, otro delito de tenencia ilícita de armas, así como por un delito de falsedad en documento público, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de mencionado acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Comenzando por resolver el tercer motivo del recurso, que ha sido formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, el recurrente denuncia el vicio sentencial de contradicción entre los hechos probados y el fallo de la sentencia recurrida . Como dice el Ministerio Fiscal, solamente con este enunciado basta por sí solo para concluir la inviabilidad del motivo. La única contradicción es la interna e insalvable entre los distintos pasajes del relato fáctico, de modo que los unos se anulen con los otros, o sean de tal ambigüedad que impidan conocer la historia de lo sucedido, impidiendo, en todo caso, una subsunción jurídica que pueda ser controlada por esta Sala Casacional. Si lo que el recurrente quiere denunciar es que la resultancia fáctica es incoherente con lo resuelto por los jueces "a quibus" y llevado al fallo de su resolución judicial, el planteamiento de esta censura casacional vendrá de la mano de un motivo por infracción de ley, no por quebrantamiento de forma.
De todos modos, la argumentación es improcedente, en tanto que en el registro domiciliario se hallaron en efecto tres pasaportes falsos nigerianos y otro más sudafricano, que la Sala sentenciadora de instancia declaró que no había pruebas que acreditasen que fue él quien los manipuló, dándoles la apariencia de verdaderos, pero se dice también que se encontró otro más, nigeriano igualmente, falsificado en tanto que se había incorporado apócrifamente el nombre del acusado, con su fotografía (sustituida por la original), e incorporada su fecha y lugar de nacimiento. Por la confección de este pasaporte fue condenado el ahora recurrente por un delito de falsedad, no por los otros cuatro.
La queja, en consecuencia, no puede prosperar.
Los dos primeros motivos de su recurso pueden ser estudiados conjuntamente en tanto que plantean ambos la vulneración constitucional del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, y correlativa infracción del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la entrega controlada de un paquete sospechoso.
Señala el autor del recurso que el orificio (en realidad, un simple punzamiento ) practicado en la Aduana del paquete en cuestión, para obtener una pequeña muestra de su contenido, el cual despertó las sospechas de los agentes alertados por perros entrenados para detectar sustancias estupefacientes, supone una actuación ilícita, al llevarse a cabo sin autorización judicial, que ha invadido tal derecho constitucional relativo a la inviolabilidad de la correspondencia.
Este reproche sorprende con el resto de la argumentación defensiva del recurrente, en tanto llegará a afirmar que no tiene nada que ver con el envío, y que no estaba en contacto ni con el remitente ni con el destinatario aparente, de manera que si se queja de la vulneración de su correspondencia, no puede alegar, a contrario sensu, que nada tiene que ver con ella.
Pero de todos modos, y como consta en el folio 2 de las actuaciones, la Aduana detectó un paquete sospechoso procedente de Paraguay, cuyos datos se reflejan en el oficio policial, lo que provocó que el Equipo de policía judicial efectuara un "punzonado" ( sic ), y sometiendo las muestras obtenidas al detector de drogas con que cuenta tal Unidad (DRUG DETECTION KIT) dio resultado positivo a cocaína, resultando desconocido el destinatario, aunque correcto el domicilio, razón por la cual la policía judicial solicita del Juzgado de Instrucción correspondiente la apertura del paquete y su entrega controlada hasta llegar a descubrir a quien verdaderamente lo reclame. El día 14 de junio de 2008, el Juzgado de Roquetas de Mar acuerda la apertura en sede judicial del paquete en cuestión (que se describe en el Auto) y su entrega controlada, todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Consta igualmente al folio 11, el acta de apertura a presencia del Secretario judicial y del Juez instructor, hallando en su interior dos envoltorios, con una sustancia de color blanco, la cual es sometida a reactivos que da como resultado positivo la presencia de cocaína, en cantidad de 300 gramos en el primero y 254 en el segundo. A partir de ahí, comienza la entrega controlada, una vez sustituida la droga por otra sustancia, personándose Sixto en la oficina de Correos, con una fotocopia de un pasaporte falsificado, en cuya fotocopia del mismo, había sustituido en forma manuscrita y burda (en tal fotocopia) el nombre de aquél por el correspondiente al destinatario ( Conrado ), con objeto de hacerse con el envío, y pasar desapercibida su propia personalidad.
Al menos dos Sentencias de esta Sala Casacional (la 1085/2000, de 26 de junio, y la 793/2009, de 6 de julio ) han tratado desde esta perspectiva constitucional el punzamiento por las autoridades administrativas postales, en combinación con la policía judicial, con objeto de encontrar evidencias del transporte de un envío con sustancias estupefacientes en su interior, bien mediante técnicas iniciales de rayos X o mediante perros entrenados a tal fin. El punzamiento es consecuencia de lo dispuesto en el Reglamento de la Unión Postal de Washington, de 14 de septiembre de 1989, ratificado por España el día 1 de junio de 1992, y la legalidad de la medida de investigación, que en nada afecta al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, es declarada por ambas resoluciones de este Tribunal Supremo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Finalmente, en el cuarto motivo, y de nuevo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del recurso, no obstante denunciar formalmente una contradicción entre los hechos probados y el fallo de la sentencia recurrida, lo que pone de manifiesto es la infracción legal del art. 16.1 del Código penal, en tanto que postula un grado de ejecución imperfecto, a título de tentativa criminal, y para ello destaca que la Sala sentenciadora de instancia ha declarado que el recurrente no tuvo intervención en la operación previa para trasladar la droga desde Paraguay, ni disponibilidad efectiva de la misma. Con respecto a ello, hemos de indicar que primeramente esto último no es posible nunca en una entrega controlada con sustitución de la sustancia estupefaciente por otra sustancia inocua que aparente el peso y la morfología de aquélla. Que cuando decimos que no haya tenido participación en el envío, no se refiere nuestra jurisprudencia a que no haya tenido intervención en la operación previa para gestionar el traslado la droga desde el extranjero, lo cual es muy poco frecuente, ya que el destinatario se encuentra en nuestro país a la espera del paquete, sino que no tenga cualquier tipo de participación o conexión delictiva con los que llevan materialmente a cabo las operaciones de envío, que es cosa distinta, sino de lo que se trata es de que no conozca los pormenores de tal remisión y se encuentre en connivencia con aquéllos, y sea captado por un tercero, que sí lo conoce, para participar exclusivamente en la operación de recepción. También hemos declarado que es preciso que no sea destinatario de la mercancía, y por consiguiente, un tercero le encargue la mera actividad de ir a la oficina postal para su recepción, pero siempre en términos de materialidad de la función que consiste en su misma petición por un tercero, no cuando, como aquí acontece, sustituye el nombre del destinatario por el verdadero, lo que supone que conoce los pormenores del envío, y utiliza un pasaporte falso, en donde tiene colocada su propio fotografía, para sustituir el nombre por aquél que ha de coincidir con el destinatario y obtener así la entrega del paquete, quedando a salvo su propia personalidad, de manera que queda a cubierto de las pesquisas policiales al efecto. Estos elementos exceden de la doctrina legal que hemos diseñado para la tentativa, en donde el sujeto es un mero instrumento del que se valen los verdaderos autores del envío, para conseguir la materialidad del mismo, poniéndose a cubierto de la investigación. En este caso, el acusado conoce todo el proceso de envío, manipula un pasaporte, coloca su fotografía, después aparenta una fotocopia del mismo (que se encuentra en su domicilio con el resto de útiles para el tráfico de drogas), en donde imita que se trata del nombre del verdadero destinatario, que también conoce, y se dirige a la oficina postal a conseguir la materialidad del envío. El conocimiento de todo el proceso de envío y recepción es evidente.
El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.
Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Sixto, contra Sentencia núm. 90/10, de 16 de marzo de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes; con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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