STS 2795/2007, 3 de Noviembre de 2010

En fecha 29 de noviembre de 2.007 la representación procesal de la demandante interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a las plantas de regasificación, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de septiembre de 2.007. Turnado el recurso a la Sección Primera de la mencionada Sala, el recurso fue admitido a trámite por providencia de fecha 20 de mayo de 2.008 .

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplicaba que se dicte sentencia por la que se acuerde estimar el recurso y, en consecuencia, se anule la disposición adicional única de la Orden recurrida. Mediante los correspondientes otrosíes manifestaba que la cuantía del recurso debía fijarse como indeterminada y solicitaba que se acordara la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se dio traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado un escrito mediante el que planteaba la alegación previa de incompetencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para conocer del recurso y, previa audiencia de la parte demandante y del Ministerio Fiscal, en fecha 20 de enero de 2.009 se dictó auto declarando la incompetencia la incompetencia de dicha Sala y ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, se ha tramitado la cuestión de competencia número 28/2.009, finalizándose por Auto de 2 de julio de 2.009 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones, junto con el expediente administrativo, para su tramitación.

Tras convalidarse las actuaciones, se ha concedido al Abogado del Estado plazo para formular su contestación a la demanda, que ha efectuado mediante escrito que, tras las alegaciones oportunas, finaliza con el suplico de que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando íntegramente la norma impugnada.

Por auto de 16 de diciembre de 2.009 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, acordándose posteriormente la realización del trámite de conclusiones, evacuado por las partes conforme al orden establecido en la Ley jurisdiccional, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 23 de febrero de 2.010 .

Por providencia de fecha 1 de junio de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de octubre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L. impugna la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a las plantas de regasificación, de la que solicita la nulidad de la disposición adicional.

La empresa actora basa su recurso en dos motivos de impugnación. En primer lugar, entiende que la disposición adicional es nula de pleno derecho por ser contraria al artículo 78.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ) y al artículo 29 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural, vulnerando con ello el principio de jerarquía normativa. En segundo lugar, considera la entidad recurrente que el Ministro de Industria no cuenta con habilitación suficiente como para regular el régimen económico del sistema de transporte y distribución eléctrico, ni para establecer exenciones o supuestos de obligaciones de pago de peajes de transporte o distribución.

Sobre la alegación relativa al principio de jerarquía normativa.

Según la actora la Orden impugnada contraviene lo dispuesto en el artículo 78.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, el cual estipula que los consumidores cualificados podrán construir líneas directas, quedando su uso excluido del régimen retributivo establecido para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica. Asimismo, el Real Decreto 949/2001, en su artículo 29, establece que el peaje de transporte y distribución incluye el derecho al uso de las instalaciones necesarias para transportar el gas desde el punto de entrada en la red de transporte hasta el punto de suministro al consumidor cualificado, así como la utilización de un almacenamiento operativo correspondiente a dos días de la capacidad de transporte y distribución contratada; en consecuencia, afirma, el Real Decreto 949/2001 ni establece ninguna obligación de pago del peaje de transporte y distribución respecto de las líneas directas.

Frente a esta situación normativa previa, la Orden impugnada supondría el establecimiento para determinadas líneas directas de la obligación de satisfacer los peajes correspondientes al servicio de transporte si no se acredita el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad con instalaciones fuera del sistema gasista. Sin embargo, afirma la actora, dicha obligación de pago de peaje no sólo no se encuentra establecida ni en la Ley ni en el Real Decreto mencionados, sino que es expresamente descartada por los preceptos invocados de tales disposiciones, que excluyen a todas las líneas directas del régimen retributivo de las actividades de transporte y distribución de gas natural. Esta exclusión es lógica, se afirma, puesto que las líneas directas no son instalaciones de transporte o distribución, ni se encuentran abiertas a terceros.

La parte considera que no puede afirmarse, como se hace en la memoria de la orden y en el informe de la Comisión Nacional de Energía, que procede el pago del peaje en los supuestos en que una empresa mantiene sus reservas de seguridad dentro de la red básica, porque entonces estaría haciendo uso de la red de transporte, dado que los sujetos obligados al mantenimiento de tales existencias mínimas no pueden hacer uso de ellas, sino que será el Gestor técnico del sistema el único habilitado para hacer uso de ellas en situaciones de emergencia. El titular de las reservas pagaría el peaje correspondiente por el uso de las instalaciones de almacenamiento, pero no usaría la red de transporte.

Finalmente, añade, el apartado 4 del artículo 78 no constituye parte de la definición que la Ley 34/1998 hace de las líneas directas, sino que se refiere a una obligación derivada de la titularidad de las mismas. Así, una cosa sería la definición que el legislador da a la línea directa en el primer apartado del precepto, y otra las consecuencias que anuda al uso de una línea directa, que serían por un lado la exclusión del régimen retributivo de las actividades de transporte y distribución (apartado 2) y, por otro, la obligación de mantenimiento de reservas con infraestructuras fuera de la red básica (apartado 4). El incumplimiento de esta última obligación, afirma, podrá tener las consecuencias que proceda, pero no puede modificar el concepto de línea directa ni las consecuencias que anuda a estas, la exclusión del referido régimen retributivo.

La alegación debe ser rechazada. No existe la dicotomía que la actora afirma entre definición legal de línea directa y sus consecuencias, ni la disposición adicional de la Orden impugnada contradice la exención de contribuir a la retribución del transporte y distribución, sino que es la propia Ley en el apartado 4 del artículo 78 la que da una evidente e inequívoca apoyatura legal a la previsión de la impugnada disposición adicional. Para una mayor claridad es conveniente reproducir el texto del referido artículo 78, así como el 29 del Real Decreto 949/2001, también aducido por la recurrente en apoyo de su tesis.

- Artículo 78 de la Ley 34/1998

Artículo 78 . Líneas directas.

1. Se entiende por línea directa un gasoducto para gas natural complementario de la red interconectada, para suministro a un consumidor.

2. Los consumidores cualificados podrán construir líneas directas quedando su uso excluido del régimen retributivo que para las actividades de transporte y distribución se establecen en la presente Ley.

3. La construcción de líneas directas queda excluida de la aplicación de las disposiciones en materia de expropiación y servidumbres establecidas en la presente Ley, sometiéndose al ordenamiento jurídico general.

La apertura a terceros del uso de la línea exigirá que la misma quede integrada en el sistema gasista conforme a lo que reglamentariamente se disponga.

4. Los consumos que se alimenten mediante una línea directa o acometida desde una planta de regasificación de la red básica cumplirán las obligaciones establecidas en la presente Ley, y en particular las derivadas del artículo 98, con infraestructuras que no se encuentren incluidas en la red básica.

- Artículo 29 del Real Decreto 949/2001

" Artículo 29 . Definición de los peajes y cánones de los servicios básicos.

1. Los peajes y cánones que se regulan en el presente Real Decreto son de aplicación a los sujetos con derecho de acceso, según se establece en la Ley 34/1998, en el ejercicio del mismo.

2. A los efectos de lo establecido en el presente Real Decreto, se considerarán como peajes y cánones de los servicios básicos los siguientes:

1. Peajes de regasificación. El peaje del servicio de regasificación incluirá el derecho al uso de las instalaciones necesarias para la descarga de buques, transporte a tanques de gas natural licuado (GNL), regasificación o carga de cisternas de GNL y un almacenamiento operativo de GNL en planta, equivalente a cinco días de la capacidad contratada diaria.

   La contratación del peaje de regasificación dará derecho a la contratación del servicio de almacenamiento de GNL en planta, adicional al incluido en este peaje, por la capacidad necesaria para la descarga de buques empleados para el transporte de GNL, con el límite de la capacidad máxima de atraque.

2. Peaje de transporte y distribución. El peaje del servicio de transporte y distribución incluirá el derecho al uso de las instalaciones necesarias para transportar el gas desde el punto de entrada en la red de transporte hasta el punto de suministro al consumidor cualificado, así como la utilización de un almacenamiento operativo correspondiente a dos días de la capacidad de transporte y distribución contratada. Este peaje será, asimismo, aplicable al suministro de consumidores conectados a redes de distribución locales alimentadas mediante plantas satélites.

3. Canon de almacenamiento subterráneo de gas. El canon de almacenamiento subterráneo de gas dará derecho al uso del almacenamiento de gas natural, así como al uso de las instalaciones de inyección y extracción de gas natural en los mismos, de forma proporcional a la capacidad contratada. La limitación de capacidad de inyección y extracción no será de aplicación siempre que existan posibilidades técnicas para incrementarlas.

4. Canon de almacenamiento de GNL. El canon de almacenamiento de gas natural licuado (GNL) incluirá el uso de todas las instalaciones necesarias para el almacenamiento de GNL y será de aplicación para el gas que exceda el almacenamiento incluido en el peaje de regasificación. "

   Tal como establece el precepto legal reseñado en su primer apartado, líneas directas son aquéllas que unen directamente a un consumidor con una planta de regasificación, no abiertas a terceros y que permiten a dicho usuario (en el supuesto de autos, una central de ciclo combinado) aprovisionarse de gas natural sin necesidad de emplear la red interconectada de transporte. Precisamente en la medida en que tales consumidores no hacen uso de la red de transporte, el apartado 2 les exime del pago de los peajes mediante los que se retribuyen las actividades de transporte y distribución. Como puede comprenderse, es irrelevante que se afirme que lo previsto en el apartado segundo es una consecuencia jurídica de la definición de línea directa efectuada en el apartado primero, pues en definitiva ambas previsiones son perfectamente congruentes: las líneas directas no usan la red de transporte y, en consecuencia, no contribuyen a su retribución.

   Mediante la Ley 12/2007, de reforma de la Ley del Sector de Hidrocarburos para su adecuación a la Directiva 2003/55 / CE, de 26 de junio de 2.003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, se añadió al precepto el apartado 4, para prever expresamente que las instalaciones que se alimenten mediante una línea directa han de cumplir con las obligaciones establecidas en la propia Ley 34/1998, con mención especial a las previstas en el artículo 98 -las de seguridad de suministro- "con infraestructuras que no se encuentren incluídas en la red básica". La razón es evidente, y es que si las líneas directas están exentas del sistema de retribución de las actividades de transporte y suministro del gas, ello se debe a que no lo utilizan; por consiguiente, las instalaciones encaminadas a cumplir con las obligaciones de seguridad de suministro (que suponen un almacenamiento de reserva para situaciones de emergencia) deben estar también fuera de la red interconectada, esto es, deben igualmente no implicar el uso de la red de transporte. De lo contrario tales consumidores estarían contradiciendo la propia definición de línea directa, puesto que parte de sus instalaciones estarían interconectadas con la red básica y parte de sus consumos -los que se hicieran de tales reservas- estarían haciendo uso de la red de transporte y habrían de estar sujetos al pago de los correspondientes peajes.

   En consecuencia, lo que la parte actora imputa a la disposición adicional de la Orden impugnada está ya clara y específicamente determinado en la propia Ley a partir de su reforma de 2.007. Las líneas directas habrán de cumplir con sus obligaciones de seguridad de suministro con instalaciones fuera de la red básica o, lo que es lo mismo, sin necesidad de usar la red interconectada de transporte, o de lo contrario, en los términos de la disposición adicional "se considerará que el usuario hace uso de la red de transporte y por lo tanto estará obligado a pagar el peaje de transporte y distribución en vigor en todos sus términos, de acuerdo con su presión de suministro". La disposición adicional también estipula que la obligación de cumplir con las necesidades de la reserva de seguridad "se aplica tanto a las propias instalaciones de almacenamiento como a cualquier otra instalación necesaria para transportar el gas desde el punto de consumo a dicho almacenamiento", lo que tampoco añade nada que no esté cubierto por la previsión legal, sino que responde a la misma ratio legis .

   No hay pues contradicción alguna entre lo dispuesto en la disposición adicional impugnada y el artículo 78 de la Ley, sin que las previsiones del artículo 29 del Real Decreto 949/2001 alteren nada de lo dicho hasta ahora.

   Debe añadirse, por último, que tampoco tiene ningún fundamento la afirmación de la demandante de que en última instancia no sería el sujeto obligado a mantener existencias mínimas de seguridad quien hiciese uso de la red de transporte, ya que dichas existencias están a disposición del gestor técnico del sistema en situaciones de emergencia y en los términos regulados en las propias normas técnicas del sistema. Al contrario de lo que afirma la parte, los artículos 98 a 101 de la Ley del Sector de Hidrocarburos establecen con toda claridad que con excepción de alguna medida excepcional que pudiera adoptarse en situaciones de emergencia al amparo de lo previsto en el artículo 101, las reservas de seguridad tienen precisamente por objeto la cobertura de las propias necesidades de consumo del sujeto obligado en situaciones extraordinarias. Quiere ello decir que si por una situación de emergencia dicho sujeto hubiera de hacer uso de sus reservas de seguridad y éstas estuviesen fuera de sus instalaciones, necesariamente habría de hacer uso de la red de transporte para dicho consumo, lo que explica la solución adoptada por el legislador.

Sobre la habilitación legal para dictar la Orden impugnada.

En el segundo motivo, la mercantil actora sostiene que la orden excede la potestad reglamentaria del Ministro, que no estaría habilitado para dictarla por los apartados 1 y 2 del artículo 25 del Real Decreto 949/2001 . Dichos apartados, se afirma, habilitan al Ministro de Industria a dictar determinadas disposiciones relativas a la determinación del importe y estructura de los peajes de transporte, pero no alcanzan para que establezca ex novo una obligación del pago de un peaje, como sucede en el presente supuesto. Finalmente, señala, la Orden impugnada introduce una modificación sustancial en la regulación del régimen económico, lo que excede el instrumento normativo utilizado cuyo objeto era una mera actualización de la tarifa, modificación que debería ser informada por el Consejo de Estado.

De lo dicho en relación con la alegación anterior ya se deduce necesariamente que este segundo motivo tampoco puede prosperar. La disposición adicional cuya nulidad se postula no crea ninguna nueva obligación de pago de peaje de transporte de gas ni altera el régimen económico del sistema gasista. Se limita a precisar y desarrollar el apartado 4 del artículo 78 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, sin incurrir en ninguna extralimitación ultra vires ni en ningún otro vicio que determine su nulidad.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores procede la desestimación del recurso contencioso administrativo entablado por la entidad mercantil Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L. No concurren las circunstancias legales para la imposición de costas que establece el apartado 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,