STS, 2 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Noviembre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 1613/2005, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", contra la sentencia dictada el día veintiocho de diciembre de dos mil cuatro por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos acumulados números 263 y 299/2002.

Habiendo comparecido como parte recurrida el Excmo. Ayuntamiento de Valencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos acumulados números 263 y 299/2002, dictó sentencia el día veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, cuyo fallo dice:

"I.- Se desestiman los Recursos Contencioso-Administrativos interpuestos por las mercantiles TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA, y AIRTEL MOVIL SA contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Valencia, por el que se aprueba con carácter definitivo la Ordenanza municipal reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico (B.O.P. de 28/Diciembre/01). II.- No procede hacer imposición de costas."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia prepararon sendos de recursos de casación las mercantiles "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A." y "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", siendo emplazadas por el Tribunal sentenciador para su personación y comparecencia ante esta Sala.

TERCERO

El Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha dieciocho de abril de dos mil cinco.

CUARTO

Por Auto de cuatro de mayo de dos mil cinco, confirmado en súplica por otro del siguiente catorce de julio, se declaró desierto el recurso de casación preparado a instancia de "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", al no haber sido formalizado el escrito de interposición dentro del plazo legal.

QUINTO

Mediante providencia dictada el día ocho de mayo de dos mil seis, por la Sección Primera de esta Sala se admite a trámite el recurso de casación formalizado en nombre de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", y se acuerda, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el dieciséis de junio de dos mil seis.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de octubre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, que desestimó los recursos contencioso- administrativos interpuestos, respectivamente, por "AIRTEL MÓVIL, S.A." (actual "VODAFONE ESPAÑA, S.A.") y por "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia de 28 de diciembre de 2001, sobre aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico. La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, en línea con lo señalado en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2003, afirmando la posibilidad de que los Ayuntamientos puedan establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones en las correspondientes ordenanzas y reglamentos, con el límite de que dicha regulación no entre en contradicción con el ordenamiento (sic), se traduzca en restricciones absolutas del derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o en limitaciones que puedan reputarse desproporcionadas, y sea por otra parte respetuosa con el principio de proporcionalidad.

Tras ello, analizó por separado los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos jurídicos en que se resuelven las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis. Así, en cuanto a la exigencia de licencia de actividad, señala el fundamento de derecho cuarto:

"CUARTO.- Respecto del apartado A.2), es decir, a la licencia municipal de actividad, se aduce por AIRTEL que el Ayuntamiento no puede supeditar la autorización de la instalación, a la previa comprobación de que ésta cumple con la normativa en materia de emisiones radioeléctricas, pues ello es competencia estatal, y la única inspección corresponde a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información; tampoco la telefonía móvil es una actividad incluida en el Reglamento de Actividades Molestas, ni viene sujeta a la necesidad de evaluación de impacto ambiental (RDL. 9/00, de 6 /Octubre).

A este respecto, debe señalarse que la necesidad de licencia municipal de actividad, vendría justificada, en principio, por la aplicación del "principio de precaución", acuñado por algunos textos comunitarios (arts. 95.3 y 174.2 del Tratado de la Unión Europea) e internacionales, así como por algunas normas internas, y que tiene como presupuesto de hecho la existencia de un estado de incertidumbre científica en relación con los riesgos eventuales de una determinada actividad o situación concreta, como así sucede en el caso de la telefonía móvil; asimismo y en la medida en que a través de la actividad en cuestión, pese a su regulación estatal, se produce una innegable incidencia en el ámbito de las competencias propias de los Ayuntamientos - piénsese en los casos de superposición de zonas de cobertura, los supuestos de exposición simultánea a las redes de diversas operadoras, el control de la protección de los espacios sensibles, etc...- ; en este punto, el TC ha entendido que aún cuando habrá que estar a la competencia prevalente en casos de superposición de competencias de imposible deslinde por vía interpretativa (S.TC. 77/84), sin embargo, el criterio de la prevalencia es norma de conflicto, y no una norma de atribución de competencias, por lo que su aplicación debe basarse en la proporcionalidad, no pudiendo sostenerse en términos absolutos y para cualquier caso una prevalencia del interés y la competencia estatal, en la medida en que ello provocaría de hecho un vaciamiento de las competencias autonómicas y municipales. Por lo demás, tal exigencia de licencia municipal vendría implícitamente avalada por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos venido refiriendo, en cuanto considera ajustada a derecho la imposición por parte de los Ayuntamientos, de la revisión bianual de las instalaciones para su adecuación, de la aportación de un plan técnico de implantación previo a la autorización, o del empleo de la mejor tecnología disponible (S.15/Diciembre/03)- imposiciones no justificables sino desde la premisa de la existencia de un legítimo control municipal que incidiría no ya sobre la obra requerida por la actividad, sino sobre la actividad en sí misma-; aún cuando tal intervención municipal no podrá, obviamente, incidir sobre los aspectos esenciales de las competencias estatales, contradecir las determinaciones y criterios de la normativa reguladora del servicio de la telefonía móvil, ni impedir, por tanto, a las empresas operadoras, el ejercicio de los cometidos que aquella les reconoce, o someterlos a condicionamientos desproporcionados."

Y, en cuanto a la limitación temporal de las licencias, concreta en fundamento de derecho noveno:

" NOVENO.- En lo que atañe al apartado B.5), relativo a la limitación temporal de las licencias, el art.

12.3º dispone lo siguiente:

"Las licencias para la instalación de antenas de telefonía móvil tendrán carácter precario, con una duración limitada de dos años. Para posibilitar la permanencia de la instalación, deberán ser renovadas las licencias al acabar el plazo de su vigencia, momento en el cual habrán de modificarse las instalaciones, si procede, para dar cumplimiento a lo establecido en el art.12.2 . Será requisito para la renovación de la licencia presentar los certificados de cumplimiento de niveles de emisión que sean requeridos por los organismos competentes".

Argumenta TELEFÓNICA que esta exigencia de adaptación constante a la evolución tecnológica es injustificada y supone un obstáculo insalvable a la viabilidad de la empresa operadora; el carácter provisional de las licencias, que el art.58.2º TRLS considera como excepcional, se convierte aquí en regla general, invadiendo competencias exclusivas estatales y aplicándose retroactivamente a las licencias concedidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ordenanza. Por otro lado, la infraestructura más avanzada tecnológicamente no implica necesariamente que sea la que menos impacto visual causa, finalidad ésta que es la que pretenden lograr estos preceptos.

Sin embargo, con relación a la concesión de la licencia en precario, sometida a una limitación temporal de dos años, ha señalado el Tribunal Supremo, que si bien es cierto que el art. 15.1º del RSC, establece que las licencias relativas a instalaciones tendrán vigencia mientras subsista ésta, también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias; y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa, concluyendo que tal adecuación resulta en este supuesto evidente por la necesidad de que las instalaciones de antenas existentes sean compatibles con la normativa urbanística y conservación del patrimonio artístico. En todo caso, la renovación de tales licencias, vendrá sujeta a los mismos condicionamientos reglados que los que preside su inicial otorgamiento, y en modo alguno será discrecional, ni podrá ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia. No puede, por tanto, acogerse tampoco este motivo del recurso."

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se invocan dos motivos de casación. Así, el primer motivo analiza desde la perspectiva de los arts. 86.4 y 89.2 LJCA -de un modo innecesario, por tanto, pues tal contenido es propio del escrito de preparación-, la normativa estatal y comunitaria europea infringida por la sentencia de instancia, en relación con la exigencia, en el art. 17 de la Ordenanza reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico de Valencia, de obtención de licencia municipal para las obras e instalación de cualesquiera de los sistemas de telecomunicación regulados en la Ordenanza.

En concreto, el primer motivo contiene una amplia reseña de normativa, que se dice infringida. Invoca en primer lugar la Directiva 90/388/CEE, de 28 de junio, relativa a la competencia en los mercados de servicios de las telecomunicaciones, en la que se reconoce, de un lado, la obligación de los Estados miembros de garantizar el derecho de todo operador económico a la prestación de servicios de telecomunicaciones y a la creación o suministro de las redes necesarias para su prestación (art. 2 ), y, por otro, la de garantizar la supresión de todas las restricciones impuestas a los operadores de sistemas de telecomunicaciones en lo que se refiere a la creación de su propia infraestructura (art. 3 quater). Se hace cita también de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de junio de 2003, en cuanto que advierte de la necesidad de asegurar la transparencia y la claridad en el conjunto de los procedimientos que permitan a los operadores la instalación de sus infraestructuras de red, y de la Directiva 2002/21 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, en que se recogen los principios de libre competencia en el establecimiento y la explotación de redes de telecomunicaciones.

Invoca igualmente normativa estatal, comenzando por apelar al art. 129.1.21 de la Constitución y a la competencia del Estado que estatuye, que, a su juicio, supone un límite al ejercicio de la competencia normativa municipal, en cuanto que no puede dejar vacía de contenido aquélla, tal como, en su opinión, ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 149/1998, de 2 de julio . En el plano legal, alude a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que regula, entre otros aspectos, los requisitos de instalación de las estaciones radioeléctricas.

En el plano reglamentario, apela entre otros al Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; a la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, y a la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, sobre condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones.

Enlazando lo anterior con la cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia e incluso de órganos inferiores (no invocables las unas ni la otras en sede casacional), así como de normativa autonómica, en particular la Ley de la Generalidad Valenciana 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas, deduciendo de las mismas, en relación con la normativa anteriormente citada, la imposibilidad de incluir la actividad consistente en la instalación de elementos de telecomunicaciones como actividad calificada. Y añadiendo un argumento adicional en la misma dirección, relacionada con una hipotética falta de competencia municipal en relación con la protección de la salud, que deduce, en especial, de los artículos 25.2.h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 42.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad . Por lo que se refiere al motivo segundo, enlaza con la declaración de conformidad a derecho por la sentencia de instancia del art. 12.3 de la Ordenanza Municipal de Valencia, en que se establece el carácter precario de las licencias, así como el deber de sus titulares de renovarlas cada dos años, debiendo modificar las instalaciones para ajustarse a las condiciones fijadas en la Ordenanza, en particular en relación con los límites de emisiones electromagnéticas. Atenta todo ello -entiende la recurrente- contra el carácter reglado de las licencias, así como contradice el principio de legalidad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 9.1 y 103.1 de la Constitución Española y 62.1 .a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

TERCERO

A la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2

a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

  1. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar. Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

CUARTO

Entrado al análisis concreto de cada motivo casacional, recordar que el motivo primero se refiere a la exigencia de licencia de actividad para la instalación de cualquier sistema de telecomunicación de los que son objeto de la Ordenanza. La respuesta de la Sala de instancia es favorable a su exigencia, por las razones que se recogen en su fundamento de derecho cuarto.

A la hora de analizar este motivo, hay que decir que el criterio de la Sala de instancia, tal como resulta expuesto en la sentencia recurrida, no es disconforme con la doctrina fijada en resoluciones anteriores por esta Sala.

Esta Sala, en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse las Sentencias de 21 de noviembre de 2006 (rec. 5277/2004) y de 10 de enero de 2007 (rec. 4051/2004 ), se ha referido a la necesidad de distinguir, en lo que a la exigencia de licencia de actividad por las Ordenanzas Municipales de telecomunicaciones se refiere, entre actividades calificadas y aquellas otras de las que no pueda predicarse semejante condición. Con respecto a las primeras, hemos aludido al imperativo, en caso de que exista norma específica que las regule, de que las Ordenanzas de telecomunicaciones respeten la regulación establecida en la normativa correspondiente, que, en su caso, sería la que establecería las condiciones relativas a su ejercicio. Lo que no equivale -y en ello hay que dar la razón a la Administración recurrente- a que no pueda exigirse, conforme a dicha normativa y en su caso, su sujeción a licencia de funcionamiento.

En el caso que se nos somete a examen, el criterio de la Sala de instancia descansa precisamente sobre la afirmación de que la actividad consistente en la instalación de telecomunicaciones no es, según se desprende del Decreto de la Generalidad Valenciana 54/1990, una actividad calificada. Lo entiende así después de examinar las actividades a que se refiere su nomenclator, afirmando que, si bien la enumeración que éste contiene no tiene carácter exhaustivo, tampoco se ha producido la acreditación de que la actividad objeto de la Ordenanza sea molesta, nociva, insalubre o peligrosa.

Son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una fundamentación semejante. Y es que, como se puede observar, nos encontramos ante una controversia que, en primera instancia, reviste caracteres de interpretación del Derecho autonómico. Cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, pues, como hemos dicho en Sentencia de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002, en doctrina reiterada, entre otros muchos casos, en la Sentencia de 9 de junio de 2009, recaída en el recurso de casación 6201/2006, a resultas de lo preceptuado en los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de Jurisdicción, interpretados a contrario sensu, la interpretación del Derecho autonómico debe quedar excluida del análisis en sede casacional, al restringir aquellos preceptos esta extraordinaria vía de recurso a las infracciones relevantes de normas de derecho estatal o comunitario europeo.

Dicho condicionante, tal como aparece planteada la cuestión, no nos permite revisar la afirmación de la Sala de instancia de que, en efecto, la actividad sujeta a la Ordenanza no constituya una actividad calificada a tenor de la redacción del mencionado Decreto 54/1990. Sin que, por otra parte, haya elementos que nos permitan dudar de la afirmación de la Sala de instancia en el sentido de no haberse acreditado el carácter molesto, nocivo, insalubre o peligroso, pues ni cabe ordinariamente la revisión de la prueba en esta sede (por todas, nuestra sentencia de 26 de enero de 2010, rec. 5110 / 2008 ) ni por otra parte se practicó en la instancia medio probatorio que lo atestiguara (en este sentido, el Auto de 1 de julio de 2004, de la Sala de instancia, por el que se declara no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba en el recurso contencioso-administrativo 976/2003 ).

Así las cosas, hemos de dar por buena (a los efectos del presente recurso) la afirmación de que la actividad consistente en la instalación de telecomunicaciones no es, en la Comunidad Autónoma de referencia (Generalidad Valenciana) una actividad calificada. Razón por la que hemos de traer a colación la doctrina que hemos sostenido hasta el momento en supuestos semejantes, esto es, aquellos en que, al igual que en el actual, no se concebía la actividad de instalación de elementos de telecomunicación como calificada.

A los perseguidos efectos, valga como botón de muestra, y criterio a tener en cuenta por razones de uniformidad de doctrina, el reflejado en la recientemente dictada Sentencia de 4 de mayo de 2010, rec. 4801/2006 :

"En primer lugar, impugna la demandante el art. 3 de la Ordenanza municipal, que, en sede de disposiciones generales (Capítulo I ), señala de un modo genérico que "Toda instalación de telefonía móvil o de similar servicio de radiocomunicación, como puedan ser las estaciones base, las antenas y aquellos elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento, requerirán para su puesta en marcha de licencia municipal de funcionamiento, según las condiciones y procedimientos establecidos en esta Ordenanza".

La recurrente considera, en esencia, que el procedimiento para la autorización de instalaciones radioeléctricas viene establecido, en atención a los límites de exposición y desde la perspectiva de la protección de la salud, en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (arts. 6 a 8 ) y en la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico.

En la reciente sentencia de 6 de abril de 2010, rec. 4450/2007, nos hemos planteado la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, en aquel caso por partida doble, de instalación y de funcionamiento, y en nuestro caso sólo de funcionamiento. Nótese en cualquier caso que nos encontramos ante una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas (abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 ), pues no es la perspectiva ambiental la que, estrictamente, contempla la Ordenanza recurrida a la hora de imponer dicho requisito, sino la urbanística.

La respuesta que dábamos entonces, y reiteramos ahora, está necesariamente ligada a nuestras disertaciones sobre la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones. Y es que si más atrás, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006, hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal. (...)"

En el actual recurso, la situación planteada es equiparable, en lo que se refiere a las alegaciones de las partes y a la legislación autonómica de referencia. Sin embargo, el criterio de la Sala sentenciadora es distinto, en el sentido de considerar conforme a derecho la exigencia de licencia de actividad. Lo que nos debe llevar a confirmar el criterio de la Sala de instancia, y desestimar en este punto el recurso de casación entablado por "VODAFONE ESPAÑA, S.A.".

QUINTO

Por lo que se refiere al motivo segundo, sustentado en la invocación del principio constitucional de seguridad jurídica y el carácter reglado de las licencias, halla su origen en la declaración de conformidad a derecho por la sentencia de instancia del art. 12.3 de la Ordenanza Municipal de Valencia. Conforme a lo dispuesto en éste, en su párrafo primero, en que se condensa la regulación que es objeto de impugnación por la parte, "Las licencias para la instalación de antenas de telefonía móvil tendrán carácter precario, con una duración limitada de dos años. Para posibilitar la permanencia de la instalación, deberán ser renovadas las licencias al acabar el plazo de su vigencia, momento en el cual habrán de modificarse las instalaciones, si procede, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 12.2". A efectos de mejor comprensión de la controversia, decir que este último apartado se refiere a las condiciones que ha de cumplir la instalación de contenedores de equipos para telefonía móvil. Finalmente, añade el inciso final del mismo párrafo la necesidad de presentar, con vistas a la renovación, certificados que acrediten el cumplimiento de los niveles de emisión exigibles.

A nuestro entender, el precepto plantea dos cuestiones diferenciables. La primera se refiere al deber de adaptación de las licencias a los requisitos establecidos por la normativa en vigor, cuya validez no plantea dudas, en cuanto que la licencia constituye, en definitiva, un instrumento puesto al servicio de la Administración para el control del ajuste de las conductas o actividades de los particulares a la normativa que les resulte aplicable, de forma que perdería su sentido si la normativa que hubiera de tenerse en cuenta para realizar dicho contraste no fuera la vigente en cada momento.

Siendo el segundo aspecto que concita el mencionado art. 12 de la Ordenanza reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico de Valencia, el relacionado con la temporalidad de las licencias y su pretendido, o más bien proclamado, carácter precario. Cuestión sobre la que fijamos criterio en nuestra Sentencia de 15 de junio de 2010, rec. 3220 / 2007, en términos que, por imperativos de unidad de doctrina, es necesario reproducir:

"Nos toca así pasar al quinto motivo de casación, relacionado con el art. 10.3 de la Ordenanza impugnada, en cuanto establece el principio de temporalidad, al decir que "Las licencias para la instalación de antenas de telefonía móvil tendrán carácter precario, con una duración limitada de dos años". Dicha previsión se hallaría en contradicción con lo dispuesto en el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en que se determinan de un modo taxativo, a juicio de la parte recurrente, las circunstancias en que pueden ser anuladas o bien revocadas las licencias otorgadas por las Entidades Locales.

Sin duda parte de un error de concepto quien así alega, en cuanto que el art. 16 del Decreto de 17 de junio de 1955 se refiere a determinadas circunstancias en que es dable anular o bien revocar una licencia, e incluso en términos imperativos impone su falta de eficacia cuando se incumplan las condiciones que motivaron su otorgamiento, pero eso no impide que se contemplen otras circunstancias en que las mismas puedan quedar sin efecto. Eso es lo que hace el art. 10.3 de la Ordenanza originariamente recurrida, cuando acoge el principio de temporalidad.

Para ser más certeros, el planteamiento que hace la recurrente debería ser puesto en relación con el art. 15.1 del mismo Reglamento de Servicios, que dispone que "Las licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas". Es en dicho contexto en el que debe enjuiciarse la conformidad a Derecho de la cláusula de temporalidad de las licencias.

A título de acercamiento a la cuestión planteada, hay que recordar que, en relación con el requisito de temporalidad de las licencias y la imposición de su deber de revisión, hemos afirmado genéricamente que "no consideramos desproporcionadas tales medidas en cuanto los Ayuntamientos puedan imponer condiciones a la actividad de los operadores, siempre que aquellas limitaciones no supongan una restricción absoluta del derecho de aquellos" (sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 ).

Y que con mayor concreción hemos abordado el asunto en nuestra sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004 . Y lo hicimos remitiéndonos expresamente a los argumentos de la Sala de instancia, que quedaron así incorporados a la doctrina de nuestro tribunal, acogiendo la posibilidad de que la normativa sectorial establezca la temporalidad de las licencias, si bien que sometiendo a la Administración otorgante a un fuerte condicionamiento en lo que se refiere a su renovación. Adoptamos en aquel momento la siguiente postura:

"Es cierto que el artículo 15.1 del RSCL establece que las licencias relativas a instalación tienen vigencia mientras subsista ésta; pero también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias. Y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa. En la previsión normativa examinada tal adecuación resulta evidente por la necesidad de que las instalaciones de antenas existentes sean compatibles con la normativa urbanística y conservación del patrimonio artístico. En el bien entendido que la renovación de tales licencias, a que se refiere el propio precepto de la Ordenanza, está sujeta a los mismos condicionamientos reglados que los que preside su inicial otorgamiento.

En modo alguno la renovación es discrecional, ni puede ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia".

Nada hay, si atendemos al contenido material del discutido art. 10.3 de la Ordenanza, que nos haga ver que la finalidad de la Ordenanza que ahora nos ocupa sea distinta o que se ponga en entredicho el carácter reglado de la renovación, pues, en realidad, tal renovación aparece vinculada expresamente por el precepto en entredicho al cumplimiento de las condiciones técnicas fijadas con carácter general para la instalación y a la acreditación del cumplimiento de los niveles de emisión. Pero, precisamente por ello, ha de corregirse la antinomia que supone calificarlas como licencias en precario, expresión que más bien apela a su posibilidad de libre revocación por la Administración, habiendo producido la lógica confusión en la recurrente, como es de aventurar pueda producir -en detrimento de la seguridad jurídica- al resto de operadoras que hayan de interpretar la Ordenanza. Razón por la que, estimado parcialmente el motivo segundo de casación, anulamos la expresión "tendrán carácter precario" incorporada al art. 10.3, en su inciso inicial."

Las conclusiones fijadas en la sentencia de reciente cita son perfectamente extrapolables a nuestro recurso. No basta con aclarar, como hace la sentencia de instancia, el carácter reglado de las licencias y los condicionantes que puedan vincular a la Administración a la hora de proceder a su renovación. Resulta de todo punto contradictorio con dicho esquema proclamar su carácter precario, por lo que, mantener en la Ordenanza semejante aserto, supondría introducir un importante factor de inseguridad jurídica en las operadoras del sector, al estar sometidas a la nunca descartable posibilidad de ser privadas de buenas a primeras de la licencia al amparo de una interpretación sesgada y literal del mencionado artículo 12 .

Lo que debe conducir a la estimación parcial del segundo motivo de casación, acordando, en funciones de tribunal de instancia ex art. 95.2 d) LJCA, la estimación también parcial del recurso contencioso-administrativo originario mediante la anulación del inciso "tendrán carácter precario" incluido en el párrafo primero del art. 12.3 de la Ordenanza reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico de Valencia.

SEXTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.

FALLAMOS

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", contra la sentencia de veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en los autos acumulados números 263 y 299/2002.

2) Anulamos y dejamos sin efecto la sentencia citada de veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, exclusivamente en lo relativo a la declaración de conformidad a derecho de la expresión "tendrán carácter precario" incluida en el art. 13.2 de la Ordenanza reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de telecomunicación que utilicen el espacio radioeléctrico, mención que por la presente sentencia anulamos.

3) No hacemos imposición de condena en las costas causadas en el recurso de casación, como tampoco de las ocasionadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico

1 sentencias
  • STSJ País Vasco 49/2011, 25 de Enero de 2011
    • España
    • 25 Enero 2011
    ...de telefonía móvil entre el Estado y los municipios, éstos desde la perspectiva urbanística. De ella es exponente STS 2 de noviembre de 2010 (REc.1613/2005 ) TERCERO A la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejerc......
1 artículos doctrinales
  • Jurisprudència general: Dret administratiu i constitucional
    • España
    • Revista Catalana de Dret Ambiental Núm. 1-2011, Enero 2011
    • 1 Enero 2011
    ...para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación y telefonía móvil en el término municipal de Albal; STS de 2 de noviembre de 2010, en relación con la Ordenanza municipal reguladora de la instalación, modificación y funcionamiento de los elementos y equipos de tele......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR