ATS, 8 de Septiembre de 2010

Ponente:MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso:1561/2009
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil diez.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Cáceres se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2.008, en el procedimiento nº 136/08 seguido a instancia de DOÑA Serafina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Serafina siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 16 de marzo de 2.009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de enero de 2.010 se formalizó por el Letrado Don Ricardo Paradés Martín, en nombre y representación de DOÑA Serafina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 20 de mayo de 2.010 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 16 de marzo de 2009 (rec. 54/2009), confirma la sentencia de instancia desestimatoria del proceso. Aunque no consta en los hechos probados, se desprende del expediente administrativo que el causante de la pensión de viudedad vino prestando servicios para la ONCE como agente vendedor cotizando en el grupo 5º para el colectivo de representantes de comercio, con aplicación de los topes máximos anuales para tal colectivo. El INSS reconoció pensión de viudedad en 1997, reconociéndole una base reguladora de 668,42 euros. En 2007 la actora solicitó la revisión de su base reguladora, estimada por resolución de 4-10-2007, que modificó la cuantía de la base reguladora incrementándola, limitando los efectos económicos a los tres meses anteriores. La sentencia de instancia y la recurrida han desestimado la pretensión de que los efectos económicos de la nueva pensión se retrotraigan a cinco años antes de la fecha de la solicitud de modificación de la base reguladora, porque tras la reforma del art. 43.1 LGSS por la Ley 42/2006, no puede entenderse que se trate de un supuesto de error material tal y como lo ha definido la doctrina de la Sala 1ª, sino de un concepto jurídico o interpretación jurisprudencial de la naturaleza de la relación jurídica de los vendedores de cupón de la ONCE. Contra esta sentencia interpone la demandante recurso de casación para unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 7 de octubre de 2008 (Rec. 1658/2008 ). En este caso el demandante venía prestando servicios para la ONCE como agente vendedor del cupón, habiendo cotizado por él la comercial desde 1960 hasta 2000 como una relación especial de representantes de comercio, aplicando por ello los topes máximos de cotización previstos para tal relación especial. Instada la revisión de la base reguladora de su pensión, el INSS le reconoció una base reguladora superior pero retrotrayendo sus efectos económicos a los tres meses. Retroacción que la sentencia de contraste revoca razonando que se produjo por parte del INSS un error material manifiesto en la cotización del demandante y en el reconocimiento de la pensión de jubilación, que se hizo sobre la base reguladora que correspondía a la irregular situación laboral y de Seguridad Social en la que había estado hasta entonces. De ahí que concurra la excepción prevista en el artículo 43.1.2 LGSS y que en este caso no sea aplicable la retroactividad limitada a los tres meses desde la solicitud de revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante, debiéndose aplicar el plazo de prescripción de cinco años.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007), y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).

En relación con la cuestión planteada en el presente recurso, la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada por las sentencias de 22 de septiembre de 2009, R. 3849/08, 23 de noviembre de 2009, R. 126/09, 20 de enero de 2010, R. 1641/09 y 9 de febrero de 2010, R. 2054/09, en las que se expone que: "La cuestión suscitada consiste en determinar la fecha a la que deben retrotraerse los efectos económicos de la resolución que revisa una anterior y reconoce una prestación por cuantía superior. Al respecto es de aplicar el párrafo segundo del artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción que le dió la Ley 42/2006, norma que obliga a cambiar la anterior doctrina de esta Sala. Tal precepto dice así: "Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 ".

La literalidad del precepto es tan clara que el debate queda circunscrito a determinar cuando, según el mismo, existe error material, por cuánto, en ese caso se aplicará la retroacción de cinco años que establecía nuestra anterior doctrina, mientras que en otro caso, cuando no haya existido error material, los efectos económicos de la nueva prestación solo se retrotraerán a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión.

La literalidad del precepto, al excepcionar sólo "los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos", nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina que hace suya la sentencia recurrida. Como dice el precepto interpretado, los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles.

En apoyo de esta solución puede citarse la doctrina que la Sala III de este Tribunal ha sentado con relación al artículo 105-2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, precepto legal que contiene una redacción similar al que nos ocupa con relación a las Administraciones públicas, carácter que tiene el INSS. Las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003 ), entre otras, señalan, como se dice en la última de las citadas: "La jurisprudencia de esta Sala... viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo".

La aplicación de la anterior doctrina obliga a confirmar la sentencia recurrida, porque no estamos ante un supuesto de error material. En efecto, fijar la cuantía de la base reguladora de una prestación es operación compleja que, no sólo requiere realizar operaciones aritméticas, sino examinar y resolver si se ha cotizado al régimen de la Seguridad Social debido y por las cuantías correctas, cuestiones cuya solución requiere realizar operaciones de calificación jurídica que escapan al concepto legal de "errores materiales de hecho o aritméticos". Nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2000 no obligaba, sin más, a estimar que las cotizaciones abonadas antes eran incorrectas, ni que siempre se debía haber cotizado al régimen general, ni que eran nulas e inaplicables las disposiciones que habían regulado la cotización de la ONCE, máxime cuando el Convenio Colectivo había venido a establecer que los efectos de la nueva situación creada por aquella sentencia se producirían a partir del 1 de octubre de 2001 . Por tanto, para resolver sobre la cuantía correcta de la prestación hacía falta realizar, previamente, otras operaciones jurídicas y resolver con ellas cuestiones que analizó y solucionó nuestra sentencia de 7 de octubre de 2004, dictada por el Pleno de la Sala, lo que muestra la complejidad de esas cuestiones jurídicas.

Por todo ello, como la recurrente se aquietó en su día con lo resuelto por el INSS, es de aplicar la retroactividad de tres meses, ya que no se produjo un simple error material contra el que la recurrente habría accionado de ser evidente, sino una interpretación jurídica, sobre si las bases por las que se había cotizado hasta entonces eran correctas, dada la normativa aplicable y lo dispuesto en el Undécimo Convenio Colectivo, no puede hablarse de error material, lo que obliga a desestimar el recurso".

SEGUNDO

No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Ricardo Paradés Martín en nombre y representación de DOÑA Serafina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 16 de marzo de

2.009, en el recurso de suplicación número 54/09, interpuesto por DOÑA Serafina, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cáceres de fecha 7 de octubre de 2.008, en el procedimiento nº 136/08 seguido a instancia de DOÑA Serafina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.