STS 1178/2009, 19 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor instruyó Procedimiento Ordinario con el

número 4/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 23 de septiembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A raíz de las investigaciones llevadas a cabo por agentes de la Guardia Civil relacionadas con el tráfico de estupefacientes, una persona llamada Benigno, al que se le intervinieron diversas sustancias, comunicó que quien le suministraba las drogas era el acusado Norberto, por lo que se dispuso un operativo de vigilancia comprobando que el citado salía de la vivienda que ocupaba sin un horario fijo y se desplazaba por diversas localidades de la isla, tales como Manacor, Artá o Cala Ratjada a lugares que eran conocidos por ser puntos de intercambio de estupefacientes. Comprobados los movimientos de Norberto, se solicitó la intervención de la línea del teléfono móvil número NUM000, que el citado Benigno había facilitado a los agentes al tenerlo grabado en su propia terminal, la que se autorizó por Auto de fecha 20 de noviembre de 2006 . Atendido el contenido de las conversaciones que fueron escuchadas por la Juez encargada de la investigación, tras consultar los resúmenes realizados por la Guardia Civil, por Auto de fecha 14 de diciembre de 2006 se autorizó la entrada y registro en el domicilio que Norberto compartía con los también acusados Carlos Manuel y Apolonia, sito en la CALLE000 número NUM001, bajos de la localidad de Felanitx. En el transcurso de dicho registro y en la habitación que ocupaban Norberto y Apolonia se localizaron, dentro de una mochila, cuatro envoltorios que contenían un total de veinticuatro paquetes de una sustancia vegetal de color marrón oscuro, que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso total de 2.360,950 gramos. Debajo de la cama y guardadas en distintas bolsas se localizaron comprimidos de color blanco, en número no precisado, con un peso total de 1.739,490 gramos, con un trébol de cuatro hojas en una de las caras y ranurados en la otra, que dieron positivo en MDMA con una riqueza del 18%; doscientos cincuenta comprimidos del mismo color y características de los antes referidos, con un peso total de 54,650 gramos y con un contenido del 17% de MDMA, y en un bote de cristal veinticinco trozos de comprimido y polvo de color blanco, con un peso total de 3,307 gramos y que dieron positivo en MDMA, con una riqueza del 18%. Además, en otras bolsas, se localizaron comprimidos de color anaranjado, con un corazón grabado en una de sus caras, con un peso total de 70,930 gramos y que contenían un 26% de MDMA, más 301,080 gramos de comprimidos de color azul, que dieron positivo en una sustancia no incluida en los listados de estupefacientes, denominada Clorofenilpiperazina, y en el interior de un bote de cristal, que también contenía arroz, se localizó un envoltorio de papel, con 0,668 gramos de un polvo blanco, que contenía un 2% de cocaína. Dichas sustancias eran poseídas por Norberto para su venta a terceros mediante precio, tarea en la que era ayudado por el también acusado Carlos Manuel, primo de aquel y que compartía la vivienda de Felanitx, ocupando su propia habitación, en la que no se localizó droga en el registro practicado. La droga intervenida en el domicilio de Felanitx hubiera alcanzado, en su venta a consumidores, un valor de 93.240 euros.

Uno de los compradores de los estupefacientes que suministraba Norberto, el también acusado Abilio, contactó con este manifestándole su interés en participar del negocio de venta de drogas, alegando que tenía unos clientes interesados en adquirir sustancia. Este acusado era propietario de una nave industrial sita en la carretera de Felanitx a Porreres, denominada "Lepanto Balear", en cuya oficina se localizó una bolsita conteniendo polvo blanco, con un peso de 27,020 gramos, que resultó ser una sustancia no sujeta a fiscalización, una balanza de precisión maraca Tanget y una cartilla de ahorros a nombre de Abilio .

En el domicilio que compartían Norberto y Carlos Manuel, convivía con ambos la acusada Apolonia, compañera sentimental del primero en la fecha de los hechos, sin que exista constancia de que conocía la tarea a la que se dedicaba Norberto, ni la existencia de la droga en el dormitorio de la vivienda.

Abilio había tenido relaciones laborales con el acusado Indalecio, al que había contratado temporalmente en alguna de sus empresas, no existiendo constancia de que le hubiera suministrado cocaína a Abilio a cambio de poder pernoctar en la oficina de la nave industrial de su propiedad.

Norberto y Carlos Manuel permanecen privados de libertad por esta causa desde el 15 de diciembre de 2006, Abilio permaneció privado de libertad por esta causa del 15 de diciembre de 2006 al 10 de febrero de 2007 y Apolonia lo estuvo del 15 de diciembre de 2006 al 28 de marzo de 2007. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Absolvemos a Apolonia y Indalecio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio dos quintas partes de las costas causadas.

Condenamos a Norberto como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 279.720 euros, y a satisfacer una quinta parte de las costas procesales causadas.

Condenamos a Carlos Manuel como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 93.240 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, y a satisfacer una quinta parte de las costas procesales causadas

Condenamos a Abilio como autor de la proposición para cometer un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a satisfacer una quinta parte de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que Norberto y Carlos Manuel permanezcan privados de libertad por esta causa y el que Abilio ha permanecido en privado de libertad por la causa.

Acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida"[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso, a excepción del anunciado por Abilio, al que se declara desierto, con imposición de las costas, por Auto de fecha 5 de febrero de 2009

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El recurso interpuesto por Norberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- La sentencia combatida vulnera el derecho a la presunción de inocencia que ampara de nuestro defendido pues de fundamenta en prueba no aportada al proceso con la garantías exigidas que posibiliten su ponderación. Segundo.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El recurso interpuesto por Carlos Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por la condena indebida Don. Carlos Manuel por un delito contra la salud pública. 2.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por la condena indebida Don. Carlos Manuel por un delito contra la salud Pública, por lo que se refiere a la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. 3.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por la condena indebida Don. Carlos Manuel por un delito contra la salud Pública, por lo que se refiere la grado de participación. 4.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, en la determinación e imposición de la pena de multa de

93.240 euros dena Don. Carlos Manuel por un delito contra la salud Pública. Segundo.- 1º.- Por indebida aplicación respecto Don. Carlos Manuel del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de 1995, en virtud de la vulneración de la presunción de inocencia. 2º.- Alternativamente, por falta de aplicación de la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pública del artículo 368 del Código Penal. 3º .- Por falta de aplicación del grado de participación de cómplice de los arts. 29 y 63 del Código Penal. Tercero .- Por infracción precepto constitucional del artículo 852 L.E.Cr. 1 .- Por vulneración de los derechos constitucionales del valor justicia y principio del Estado de Derecho (artículo 1º., apartado 1 ), principio de legalidad (art. 9º., apartado 1 ), dignidad de la persona (art.10, apartado 1 ), y principio de legalidad penal (art. 25, apartado 1 ), en cuanto la quiebra del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, por la indebida imposición de la pena de cuatro años de prisión por un delito contra la salud pública. 2.- Por vulneración de los derechos constitucionales del valor justicia y principio del Estado de Derecho (artículo 1º., apartado 1 ), principio de legalidad (art. 9º., apartado 1 ), interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9, apartado 3 ), dignidad de la persona (art.10, apartado 1 ), y principio de legalidad penal (art. 25, apartado 1 ), en cuanto la quiebra del principio de proporcionalidad por la indebida imposición de una pena de multa de 92.240-. euros. Cuarto.- Por infracción de precepto legal del artículo 849, núm. 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 1 .- Se ha cometido infracción del artículo 66, regla 1.ª, núm. 6 del Código Penal, por la falta de aplicación de la penalidad de su mínimo legal dentro de la primera mitad por el delito contra la salud pública en su modalidad de tipo básico, e infracción de principio pro reo respecto de la pena impuesta. 2.- Infracción de los artículos 377, 368 y 50 y siguientes del Código Penal. Quinto .- Por infracción de precepto legal del artículo 849, núm. 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 1 .- Con respecto a los hechos probados que declara la sentencia, por infracción de los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo por falta de aplicación de la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal. 2 .- Con respecto a los hechos probados que declara la sentencia, por infracción de los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo por falta aplicación de la participación en calidad de cómplice.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, se impugnan; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2009.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de once años de prisión y multa, apoya su Recurso en dos diferentes motivos, ambos relacionados con la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con garantías, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de nuestra Constitución, que pasamos a analizar separadamente.

1) Sostiene el Recurso (motivo Primero) que no existe prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, respecto de un extremo tan esencial como el de la realidad de la droga objeto de ocupación por la Policía y su verdadera naturaleza, toda vez que se produjo una ausencia total y absoluta de control en relación con la sustancia intervenida y la luego analizada, de modo que no puede afirmarse que fueran la misma, toda vez que no coincide su descripción en uno y otro momento.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Por lo tanto y aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa, hemos de afirmar que la Sala de instancia sí que dispuso de elementos probatorios suficientes para tener por acreditadas la realidad de la droga ocupada, su peso y naturaleza, pues, contra las alegaciones de la parte, en el Fundamento Jurídico Primero de su Resolución la Audiencia justifica, con toda razonabilidad, el por qué alcanza su convicción respecto de este extremo, ya que la discrepancia entre la descripción de parte de las pastillas (un signo de menos y otro de más en sus caras respectivas o una raya y un trébol de cuatro hojas) no tan diferente en realidad, o el número de bolsas que consta en el acta del registro y el que refieren los facultativos del laboratorio, se ve contrarrestada por otros datos, incuestionables, como el peso, los diferentes colores de las pastillas, el número de las mismas, en torno a siete mil, que fueron contadas por la propia Guardia Civil, etc. todo ello con el complemento del informe pericial practicado en el Juicio y la ausencia de razones para sospechar por qué la Policía iba a obtener una cantidad tan abultada de droga incluso junto con otras múltiples pastillas inocuas, para atribuirle a Norberto la comisión de un delito agravado por esa importancia de la cantidad de substancias.

Frente a ello, el recurrente se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

2) El Segundo motivo, a su vez, sostiene que no se ha cumplido con las exigencias propias de un proceso con garantías, habida cuenta de que el Tribunal sentenciador aceptó como diligencia de prueba, en la que se sustentó la condena del recurrente, diligencias procesales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos señalados en el ordenamiento jurídico, como lo es el resultado de las intervenciones telefónicas que no fueron oídas en el Juicio, manejándose tan sólo unas transcripciones que se dice que fueron cotejadas por el fedatario judicial sin la asistencia de traductor de bereber, que era el idioma usado por los comunicantes, por lo que tampoco ha existido el debido control judicial en la práctica de tales pruebas.

Pero al margen de la inexistente trascendencia constitucional de esas alegaciones que se refieren más bien a la eficacia procesal de las grabaciones tan sólo, no le asiste razón alguna tampoco en este caso al recurrente en su denuncia acerca de la falta de control judicial en relación con el resultado de las intervenciones, pues consta en autos cómo se produjo la audición de las conversaciones grabadas a presencia del propio Juez y del Secretario Judicial, valiéndose para ello de intérprete perfectamente identificado en las actuaciones y siendo, en definitiva, el propio Juez quien designa las partes cuya trascripción encomienda a los Guardias civiles, que mantuvieron en todo momento informado al órgano judicial del desarrollo de esta diligencia.

Y todo ello máxime cuando esta queja respecto de las dudas a propósito de la fiabilidad de las transcripciones no fueron puestas de manifiesto por la Defensa en ningún momento a lo largo de la tramitación del procedimiento, cuando hubieran podido ser cumplidamente despejadas. El Recurso, por consiguiente, debe desestimarse.

2. RECURSO DE Carlos Manuel :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, en su caso a las penas de cuatro años de prisión y multa, incluye cinco diferentes motivos, de los que el Primero y el Tercero plantean, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 1, 9, 10, 24 y 25 de la Constitución Española, la infracción de diversos derechos y principios como la presunción de inocencia, el valor justicia en el Estado de Derecho, legalidad, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, dignidad de la persona, legalidad penal y proporcionalidad de las penas.

1) Así, en el motivo Primero se alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ante la ausencia de prueba suficiente en relación tanto con el delito contra la salud pública, objeto de condena, como con la naturaleza de la droga intervenida.

A este respecto, y puesto que nuevamente nos hallamos frente a un motivo basado en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hay que recordar cómo la Audiencia sí que dispuso de prueba válida suficiente, que valora razonablemente en su Resolución, cual la constituida por las conversaciones obtenidas como resultado de las intervenciones telefónicas practicadas, en las que no sólo se ha podido identificar a este recurrente con el Aziz que habla con Norberto sino que así mismo el contenido de esas conversaciones puede ser interpretado, de modo plenamente lógico y sin que se advierta en ello vulneración del referido derecho fundamental, como lo hace la propia Sentencia de instancia, tanto relacionándolo con actividades de autoría en el tráfico prohibido de substancias como con el dato de que éstas no eran de naturaleza vegetal (derivados del cannabis), y por consiguiente de las que no causan grave daño a la salud, sino que en realidad se hablaba de las pastillas que fueron ocupadas por la Guardia civil.

2) Por su parte, el Segundo motivo, ofrece todo un inventario de principios constitucionales infringidos como el que anteriormente se ha expuesto, en relación con la entidad de las penas, tanto la privativa de libertad como la pecuniaria, impuestas por la Audiencia y que se consideran excesivas y desproporcionadas.

Y en este sentido, dejando al margen el tema, que también aquí se aborda y del que nos ocuparemos más adelante, relativo al importe de la pena de multa, hay que concluir en la inexistencia de ninguna de las infracciones alegadas por el recurrente ya que las penas que se le imponen se encuentran dentro de los márgenes legales para el autor de un delito de las características del enjuiciado, una vez que se excluyó en su caso la agravación derivada de la importancia cuantitativa de la droga por considerar que no se hallaba suficientemente probado su conocimiento respecto de esta circunstancia, y se motiva así mismo su concreta individualización en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Séptimo de la recurrida.

Razones por las que ambos motivos se desestiman.

A su vez, los motivos Segundo, Cuarto y Quinto de este Recurso se refieren a otras tantas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida aplicación de preceptos sustantivos, tanto en relación con la calificación jurídica de los hechos como con las penas impuestas.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y así, respecto de cada uno de los motivos a analizar cabe decir:

1) El motivo Segundo, reconociendo un carácter tributario del Primero, afirma la indebida aplicación a los hechos declarados como probados de los artículos 368 y 369 del Código Penal, que describen el delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud por el que se condenó al recurrente. En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria con aplicación de los mencionados preceptos.

En realidad, el Recurso parte, en este punto y como ya se ha dicho, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperidad del motivo Primero.

Por lo que la desestimación de aquel condiciona definitivamente la de éste, teniendo que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante la comisión como autor por cooperación necesaria, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia gravemente perjudicial para la salud, ya que Carlos Manuel, como en aquel relato fáctico se dice, cooperaba con Norberto en la posesión y custodia de la droga, integrando esa conducta las previsiones de tipicidad del artículo 368 .

2) Finalmente, los motivos Cuarto y Quinto aluden a la aplicación indebida de los artículos 50, 66.1 6ª,

368 y 377 del Código Penal, a la vista de la entidad de las penas de prisión y de multa impuestas.

Como ya dijimos en el Fundamento Jurídico anterior, no cabe cuestionar, en modo alguno, la pena privativa de libertad impuesta, que lo es en una extensión que se encuentra dentro de los límites de la mitad inferior de la prevista para la autoría de un delito como el enjuiciado y se motiva, individualizadamente, en la Resolución de instancia, por lo que puede afirmarse que, con ello, no es cierto que se haya infringido precepto penal alguno.

Más cuestionable podría resultar el importe pecuniario de la pena de multa que se identifica con el valor en el mercado ilícito del total de la droga ocupada a Norberto, cuando a Carlos Manuel sólo se le atribuye la cooperación necesaria en un delito básico, sin la agravante específica de la notoria importancia en la cantidad de la substancia.

A pesar de lo cual, hemos de tener también como correcto el criterio aplicado en esta cuestión por la Audiencia, toda vez que, aunque los Jueces "a quibus" no atribuyan a Carlos Manuel la agravante específica de la notoria importancia de la droga (art. 369.1 6ª CP ), con base en un argumento de carácter subjetivo, cual es el de la ausencia de constancia acerca de su conocimiento de la cantidad de la misma, y en ese sentido acomodan la pena de prisión a la correspondiente al tipo básico del delito contra la salud pública referido a substancias que causan grave daño a la salud (art. 368 ), el delito respecto en el que efectivamente colabora, como cooperador necesario, que es el cometido por Norberto, hace referencia a una cantidad de droga importante, que rebasa el límite de la "notoria importancia", con arreglo a la cual se establece en el relato de hechos probados el importe de su valor, sirviendo de elemento de proporción para la determinación económica de la multa también impuesta a Carlos Manuel, como prevé el propio artículo 368 en relación con el 51, ambos del Código Penal, que siguen el criterio, a estos fines, del "valor del objeto del delito" o "de la droga objeto del delito".

Por todo ello este Recurso, a semejanza del anterior, también se desestima.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.