STS 1199/2009, 23 de Noviembre de 2009

Que cuando menos desde noviembre de 2.005 hasta la fecha que se dirá, el acusado Isidoro (ejecutoriamente condenado por delito de desobediencia en sentencia firme de 18-5-2005, y en libertad provisional por la presente causa) se dedicó en la isla de Ibiza a la venta de cocaína, tarea en la que colaboraba sea en la confección de dosis o en la entrega de las mismas, su esposa y también acusada Felicisima, en libertad provisional por la presente causa.

En orden a abastecerse para la ulterior venta, Isidoro mantenía plurales contactos con individuos de la península, contando para tal fin, o actuando de consuno con el también acusado Cipriano (en libertad provisional por la presente causa), y con quien, cuando menos, se desplazó a Madrid el 30 de enero de

2.006, vía marítima Denia, y haciendo uso ambos después del vehículo Nissan X-Trail, matrícula 1237-BZK que era propiedad de la entidad Eurolineas Marítimas SA (Balearia) y de la que el acusado Cipriano era Inspector de Calidad, con categoría profesional de Delegado en Ibiza, razón por la cual tenía asignado el uso del mencionado vehículo.

Una vez en Madrid, adquirieron la sustancia que se dirá, regresando a Ibiza vía marítima desde Denia hasta San Antonio (Ibiza) el 1 de febrero de 2.006, en cuyo puerto fueron detenidos alrededor de las 22,30 horas, por una parte, Isidoro y su esposa Felicisima (que había ido a recoger a Isidoro, al tiempo que desempeñar funciones de vigilancia) y, por otra, Cipriano cuando abandonaba el barco en compañía del capitán.

En el interior del automóvil citado, fue intervenida sustancia, distribuida en tres paquetes, y que, pericialmente analizada, resulto ser cocaína, con un peso, respectivamente, de 1.003.450 grs. y riqueza del 75 %; 1.007.040 grs. y riqueza del 68%; y 1.014.040 grs., y riqueza del 77%, siendo su valor el de 97.482 #.

Practicado un registro en el domicilio de los acusados Isidoro y Felicisima, fueron intervenidos un total de 8.221 # procedentes de la venta de cocaína, así como múltiples bolsas de plástico, recortes en forma circular, bobinas de alambre plastificado, balanza de precisión marca Tanita, etc.

Practicado registro en el domicilio de Cipriano, fueron intervenidos en diversas dependencias, un total de 16.041 # sin que conste acreditado que procediesen de la venta de sustancias estupefacientes.

Practicado registro en otro inmueble propiedad del acusado Cipriano, fue intervenida sustancia blanca en polvo, una báscula de precisión, y sustancia vegetal que, pericialmente analizada resultó ser cannabis sativa, con un peso de 80.820 grs.

En el interior del vehículo registrado, fueron intervenidos 6 cigarrillos tipo porro y una papelina de sustancia, que, pericialmente analizados, resultaron contener cannabis sativa y cocaína respectivamente.

Que Isidoro y Cipriano, eran consumidores de cocaína de larga evolución, circunstancia que, sin afectar a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, mermó su capacidad de adecuarse a dicha comprensión. Cipriano, una vez detenido, voluntariamente indicó a los agentes de la policía Nacional donde se hallaba la sustancia adquirida en Madrid, que fue intervenida, oculta, en el maletero del vehículo citado que se hallaba en la bodega del barco. Ante el Instructor, en ulteriores diligencias y en el plenario, reconoció los hechos nucleares perpetrados".

3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 24 de marzo de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-4-09 el del Procurador Sr. Sánchez- Jáuregui Alcaide, en nombre de D. Cipriano ; en 23-4-09 el de la Procuradora Sra. González Díez, en nombre de Dª Felicisima, y en 29-4-09, el de la misma Procuradora en nombre de D. Isidoro, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   D. Cipriano :

   Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas .

   Segundo, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 18-3 CE, por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas .

   Tercero, al amparo de los arts. 852 LECr. y 24.1 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

   Cuarto, Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts.

   21.1 y 21.2 CP

   DÑA. Felicisima :

   Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas .

   Segundo, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 18-3 CE, por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas .

   Tercero, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art.

   24.1 CE

   Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP

   Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6º CP

   Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida de los arts.

   21.6º y 66.2 CP .

   D. Isidoro :

   Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas .

   Segundo, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 18-3 CE, por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas .

   Tercero, al amparo del art. 852 LECr. y 24.1 CE, por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas .

   Cuarto, por infracción de precepto constitucional y de ley, al amparo del art. 852 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.6 y 66.4 CP 5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 30-6-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, a excepción de los motivos basados en dilaciones indebidas que, sin reconocer efectos privilegiados, apoyó, interesando, a la vez, que se pusieran los hechos en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, a los efectos pertinentes.

6. - Por providencia de 21-10-09, se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18-11-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se basa, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, en la vulneración el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante, sin efectos privilegiados, del art. 21.6ª CP, en atención a que el juicio acabó en 7-2-08 y desde entonces transcurrió casi un año hasta que, en 19-12-08, fue dictada sentencia.

2. Como precisan las SSTS de 28-4-2008, núm. 179/2008, y de 19-9-2008, nº 569/2008, hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

   Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

   La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, núm. 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho.

   La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Sª del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras). Y así, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

3. En el presente supuesto, se revela como indiscutible a partir del contenido de las propias actuaciones que, para un enjuiciamiento de tan escasa complejidad como el que nos ocupa, habiéndose incoado el procedimiento en octubre de 2005 y dictado sentencia en 19 de diciembre de 2008, se ha tardado más de tres años en concluirlo, dándose, además, la particularidad de que, acabada la vista en 6 de febrero de 2008, ha habido una dilación de más de diez meses en dictar la correspondiente sentencia lo que, en principio, supone la vulneración del derecho a un juicio en "plazo razonable (Cfr. STS de 19-11-2007, nº 968/2007 )", que consagran expresa y específicamente, más allá del concepto mismo de la inexistencia de dilaciones indebidas, los Convenios supranacionales (arts. 6.1 CEDH y 14.3 c) PIDCP) suscritos por nuestra Nación.

   Consecuentemente, la duración del proceso ha sido claramente excesiva (la sentencia de instancia, tan sólo trata de justificarse alegando un indeterminado "ingente cúmulo de asuntos de preferente atención ") y, por lo tanto, según la doctrina expuesta, debe ser apreciada la compensación de la gravedad de la culpabilidad en la pena impuesta, debiéndose admitir la atenuante analógica de dilaciones, incluible en el art. 21.6ª CP, con los efectos, previstos en el art. 66, regla 2ª CP, que se señalarán en segunda sentencia, dada la concurrencia -por lo que se refiere a este recurrente- de las otras dos atenuantes ordinarias de toxifrenia y análoga de confesión, estimadas, tal como postula el Ministerio fiscal que apoya el motivo. Procediéndose, de acuerdo con su solicitud, a poner la dilación en conocimiento del CGPJ, a efectos de averiguación y depuración, en su caso, de lo acontecido.

   En consecuencia, el motivo ha de ser estimado .

Como segundo motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr ., infracción del art. 18-3 CE, por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas.

1. Denuncia el recurrente que por auto de 3-11-05 se acordó la intervención telefónica del móvil del Sr. Isidoro en base a una información absolutamente inconcreta y genérica. Y que durante el tiempo en que se mantiene la intervención no se realiza control judicial alguno, concediéndose las prórrogas sin audición por parte de la secretaria judicial.

2. Debe advertirse que la integración del auto concedente con la solicitud de la fuerza policial actuante es una técnica autorizada tanto por esta Sala (Cfr. STS 1120, de 29 de octubre) como por el Tribunal Constitucional, siempre que los datos que se ofrezcan en esa solicitud constituyan un elenco de indicios suficientes para generar una fundada sospecha acerca de las ilícitas actividades de aquél a quien se venía investigando y respecto del que se insta la práctica de la diligencia.

   La Sala de instancia, tras citar la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional precisa que al auto en cuestión de 3-11-05 le precede solicitud (folios 2 a 4 ) del Jefe de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, dando cuenta de que Isidoro (con antecedentes por tráfico de drogas de 20 de febrero de 1.993) podría ser suministrador de cocaína, y que quizás participe en el negocio de hachís. Que no se le conoce actividad laboral lícita de ningún tipo, pese a ser propietario de diversos solares y fincas (se citan los términos municipales), dos vehículos (que se citan) y un todo terreno de altas prestaciones (que se cita también) del que figura como propietario su hijo empero usa él habitualmente. Que en fecha 26 de julio de

   2.005 y practicada vigilancia sobre su domicilio, sobre las 22.30 horas, se reunió en su casa con Santos (dícese dirigente de una organización también investigada) el cual fue ulteriormente seguido por funcionarios e interceptado con una pequeña cantidad de cocaína que, presumiblemente, podría haberle facilitado Isidoro . Que el 21 de octubre, también en una vigilancia, es visto con Pilar dirigirse al retén de la policía local para retirar un vehículo Felicisima (que se cita) y que la susodicha Pilar regenta un local presuntamente dedicado a la prostitución, donde presuntamente se vende droga suministrada por Isidoro . Que los días 19, 20, 22, 23, 24 y 25 de octubre, Isidoro no se mueve de su casa, y si lo hace, es a altas horas de la madrugada para frecuentar locales dedicados presuntamente a la prostitución, haciendo elevados gastos en estos lugares, cuyos horarios de apertura y cierre indican un régimen horario incompatible con otras actividades profesionales o comerciales. A ello agrega que, mantener permanentemente una vigilancia sobre su casa, implica un riesgo de ser detectados y que ello supondría el fin de las investigaciones que se llevan a cabo, por lo que a su criterio, no existiendo dudas de las actividades delictivas del investigado y dado que los seguimientos y otras técnicas de investigación no permiten continuar con la persecución del delito, para avanzar con la investigación, solicitan la intervención del teléfono NUM000, así como que la Cía. Telefónica aporte listado de llamadas entrantes y salientes.

   A continuación los jueces a quibus señalan que del análisis de dicho oficio y solicitud de intervención telefónica se colige, primero, que las sospechas policiales, no son fruto de una pura impresión subjetiva, sino que se hallan asentadas en datos externos objetivables; de una parte, que el ya investigado policialmente cuenta con antecedentes por tráfico de drogas; que se relaciona con personas también investigadas por delitos contra la salud, y que, en concreto a una de ellas, se le ha intervenido sustancia gravemente nociva luego de haber salido del domicilio de Isidoro ; que en principio posee un no desdeñable patrimonio (inmobiliario y mobiliario) de procedencia ignorada cuando no se dedica a ninguna actividad económica ni remunerada conocida; y que frecuenta locales de alterne en los que, por notoriedad, es conocido el consumo tóxico que en ellos se efectúa, proporcionado en definitiva una base real y tangible de la que inferirse racionalmente la potencial participación en el tráfico de sustancias del investigado, que se intenta descubrir o alumbrar por a través de la medida que se solicita se acuerde, al no aventurarse otras vías eficaces. Y, señalando que finalmente el instructor autoriza la intervención telefónica (objetiva, subjetiva y temporalmente delimitada) con inclusión de listado de llamadas entrantes y salientes, a los solos efectos de los delitos investigados (salud pública y contrabando) y encomienda su práctica de conformidad a lo prevenido en el art. 579 de la L.E.Cr . a la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, quien deberá dar cuenta, a su término, del resultado obtenido -sea o no positivo- y presentar las cintas magnetofónicas originales con transcripción literal de las conversaciones intervenidas que sean seleccionadas por su interés en la investigación del delito, y sin perjuicio de posterior selección bajo la presencia del Secretario Judicial, quien mantendrá las cintas para su custodia.

   Concluye que se trata en suma de una solicitud y una autorización formuladas en términos suficientes desde la perspectiva de la motivación, proporcionalidad y utilidad de la medida judicialmente acordada mediante Auto de referencia y respecto de la cual, la Sala no puede sino afirmar que fue constitucionalmente lícita y además legítima.

3. Por otra parte, esta Sala ha dicho también (Cfr. STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr. SSTS 538/2001, de 21 de marzo; STS 650/2000, de 14 de septiembre; 9-3-2007, nº 209/2007 ).

   La STS de 14-5-2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter íntegro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral, caso de que las partes lo soliciten, para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

   En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

4. En nuestro caso, una vez autorizada la intervención telefónica el 3-11-05, por plazo de un mes, durante él la Policía judicial va participando al instructor los frutos obtenidos a través de la medida. Y así, el Tribunal de instancia recoge con fidelidad lo acontecido, consignando que en oficio de 25 de noviembre, no solo remite al Instructor 8 cintas Master, sino la transcripción de las conversaciones que, a su criterio, resultan ser mas relevantes (folios 22 a 103), así como un breve resumen de las mismas, del que resulta, no solo un proyectado viaje a Madrid para el 10 de noviembre (pero que se tiene que posponer por falta de dinero para hacer frente al pago de la supuesta droga) los contactos habidos con una mujer a que le demanda dinero porque le hace falta y le dice que, cuando mas traiga, mejor, "porque no voy a ir a cada momento" y contactos habidos con clientes, quienes le demandan cantidades que bien pudieran ser de hasta quince gramos de cocaína, así como conversación en la que Isidoro habla con una persona de acento colombiano que dice tener dos suministradores, quedando en verse en la península el próximo fin de semana. Y finalmente insta que acuerde la prórroga de la intervención judicial.

   Mediante Auto de 1 de diciembre de 2.005, se autoriza la prórroga de la intervención telefónica (en idénticos términos a los del auto precedente) al considerar el Instructor, por remisión al oficio del Jefe de la Unidad, que subsisten los indicios de una posible responsabilidad criminal, que puede ser esclarecida con la medida acordada. Es, desde luego, una resolución estereotipada, bien que, integrada con la información suministrada, permite entrever su ratio decidendi, pues, a ciencia cierta se suministra al Instructor una pluralidad de datos objetivos que, analizados y evaluados conjuntamente, no solo mantienen, sino que contundentemente robustecen el "fumus boni iuris" inicialmente atendido al acordar la intervención inicial.

   En fecha 2 de diciembre de 2.005, la Unidad Operativa remite otra cinta master (la nº 9) así como transcripción de conversaciones telefónicas (folios 109 a 196) y un breve resumen de ellas, de las que resulta que un potencial suministrador dice a Isidoro "que para uno, no vale la pena", aún cuando Isidoro insiste en nueva conversación, reiterando que "...aunque sea uno", a lo que el potencial suministrador le dice "vamos, si pudieran ser dos, sería lo suyo" a lo que Isidoro responde "bueno, voy a mirar que sean dos" y otras conversaciones de análogo contenido, por lo que, sospechando que el nº del interlocutor sea el de un suministrador, interesa que se acuerde la intervención telefónica del nº NUM001 .

   En fecha 7 de diciembre de 2.005 (folio 112) recae Auto acordando la nueva Intervención telefónica, en análogos términos al Auto de 3 de noviembre de 2.005 .

   Por su parte, en oficio de 29 de diciembre de 2.005 (folio 197), el Jefe de la Unidad Operativa, remite al Instructor las cintas master núms. 10 al 17, relativas a las conversaciones interceptadas desde el nº NUM000, así como transcripción de las conversaciones mas relevantes (folios 202 a 208), así como un breve resumen de las mismas, dando cuenta de que Isidoro, ha realizado un viaje a Madrid el día 21 de diciembre para supuestamente proveerse de droga (unos dos kilos de cocaína) y viaje que ha hecho con su hija Miriam, que se ha frustrado porque el proveedor de la droga, un tal Quique, no ha podido suministrarle. Y, dado que Isidoro sigue intentando proveerse de droga y prepara un nuevo viaje para principios de año, se solicita la prórroga de la intervención.

   Por Auto de 29 de diciembre de 2.005, el Instructor acuerda la prórroga de la intervención telefónica, respecto a la que no cabe sino concluir en análogos términos a los indicados respecto del Auto de 1 de diciembre .

   En oficio de fecha 4 de enero de 2.006 (folio 210), el Jefe de la Unidad Operativa remite cintas master -1 a 9- del teléfono intervenido NUM001 ; transcripción de las conversaciones telefónicas más relevantes (folios 213 a 249) en las que aparece identificado un tal " Cipriano ", y un resumen de las mismas, informando al Instructor que de ellas se desprende una relación directa del usuario con Isidoro (folios 211 a 213) en orden a la adquisición de una cantidad de cocaína y que en los próximos días, proyectan utilizar el transporte marítimo, por lo que se interesa la prórroga de la intervención telefónica del susodicho teléfono.

   Mediante Auto de 5 de enero de 2.006, el Instructor acuerda la prórroga de la susodicha intervención telefónica.

   Nuevamente, mediante oficio de 30 de enero de 2.006, el Jefe de la Unidad Combinada de V.A. remite al Instructor cintas master núms. 18 a 26), así como transcripción de conversaciones más relevantes (folios 232 a 249), de las que se desprende que Isidoro ha efectuado viaje a Madrid el 9 de enero, para proveerse, supuestamente de dos o tres kilogramos de cocaína, y viaje que ha realizado en unión del usuario del nº NUM001, ya identificado como Cipriano, sin que se haya llevado a cabo dicha adquisición. Y, dado que Isidoro sigue intentando proveerse de droga y prepara nuevo viaje, se solicita nueva prórroga por un mes.

   Mediante Auto de fecha 31 de enero, y tras valorar el Instructor la subsistencia de los indicios que orientaron a acordar la medida, acuerda la prórroga de la intervención del teléfono NUM000 .

   Mediante oficio de 1 de febrero de 2.006, el Comisario del Grupo de Estupefacientes, da cuenta al Instructor de que, del contenido de las intervenciones telefónicas, se desprende que en el día de hoy Isidoro y Cipriano tienen previsto llegar a la isla de Ibiza, pudiendo ser portadores de una importante cantidad de cocaína, por lo que se tiene previsto proceder a su detención y registro a la llegada al Puerto de San Antonio, por lo que interesan mandamiento de entrada y registro domiciliario, para el caso de que les fueran intervenidas sustancias estupefacientes.

   El Instructor, tras valorar la consistencia de la noticia, la eventualidad de la intervención de sustancia estupefaciente, y que en el domicilio de los investigados pudieran hallarse otros objetos e indicios que arroparan el delito así descubierto, autoriza mediante Auto de 1 de febrero la entrada y registro en el domicilio de Isidoro (folio 259 y sig.).

   Mediante oficio de 2 de febrero, el Jefe de la Unidad Combinada de V.A. comunica al Instructor la detención de Isidoro y Cipriano, así como la intervención de 3 Kg. de cocaína en el vehículo usado por éste último, interesando otorgue mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Cipriano (folio 275).

   También, mediante oficio de 2 de febrero (folio 276), interesa el cese de las intervenciones telefónicas. Mediante sendos Autos de fecha 2 de febrero, el Instructor acuerda la entrada y registro en dos inmuebles pertenecientes a Cipriano, así como el cese de las intervenciones telefónicas.

   Una vez puestos los detenidos a disposición del Juzgado de Guardia, e inhibido luego éste a favor del competente (J. de Instrucción nº 1 de Ibiza), el Jefe de la Unidad Combinada de V .A. le remite mediante oficio de 7 de febrero las cintas master nº 10 a 23 del teléfono intervenido NUM001, así como la transcripción de las conversaciones mas relevantes (folios 534 a 608).

   En oficio de igual fecha (folio 571) se remiten al Juzgado cintas master núms. 27 a 30, relativas al teléfono NUM000, acompañadas de trascripción de las conversaciones telefónicas más relevantes (folios 572 a 606) que, por igual, quedan unidas a la causa.

5. No puede, por tanto compartirse la objeción del recurrente sobre ausencia de control judicial durante el desarrollo de la medida de intervención telefónica pues el Juez instructor estuvo puntualmente informado de las vicisitudes de la misma, en tanto que -como reconocen los jueces a quibus - los oficios interesando sucesivas prórrogas iban acompañados de resúmenes, transcripciones de múltiples conversaciones y, además, de las pertinentes cintas originales, pudiendo así evaluar la necesidad y pertinencia de prorrogar la medida.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula al amparo de los arts. 852 LECr. y 24.1 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente da por reproducidas las consideraciones ya señaladas en el motivo anterior, y entiende que, siendo nula la intervención telefónica, lo es también la droga incautada con base en la referida intervención.

2. Rechazado el motivo anterior, mantenida la validez de la intervención telefónica, igualmente ha de mantenerse la de las pruebas derivadas, tales como la ocupación de la droga intervenida.

El motivo se desestima.

El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 21.1 y 21.2 CP .

1. El recurrente esgrime que la sentencia ha vulnerado la ley por cuanto no le ha aplicado al recurrente una eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción, ya que entiende que la ingesta prolongada de cocaína produce un grave deterioro tanto físico como mental, y que la participación en el delito vino determinada exclusivamente por su drogadicción, que le ocasiona un deterioro mental que a su vez, le impidió adecuar su capacidad de comprensión al acto que iba a realizar.

2. En el cauce casacional ahora seguido preciso es respetar los términos del factum, y en él no figura que el recurrente padezca deterioro de sus facultades mentales, ni que se situase en situación de síndrome de abstinencia en relación con la operación de tráfico de drogas por la que es condenado. Precisamente lo que se declaró probado es que " Isidoro y Cipriano, eran consumidores de cocaína de larga evolución, circunstancia que, sin afectar a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho, mermó su capacidad de adecuarse a dicha comprensión".

La Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto, si bien admitió la concurrencia de la atenuante 2ª del art. 21 consistente en "haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior", rechazó contundentemente los privilegiados efectos de la eximente incompleta postulada, haciendo constar que: al pasar los acusados a disposición judicial (el 4 de febrero de 2.006, por consiguiente, 3 días después de su detención, el 1 de febrero) fueron reconocidos por el Médico-Forense, sin que constatase signo alguno de abstinencia en ninguno de los acusados (folios 448 y 449), siendo además de ver que, durante el período de su detención, tampoco precisaron tratamiento o fármaco alguno a tal fin ( Isidoro fue exclusivamente reconocido por una afección cardíaca). Tampoco en la exploración efectuada ulteriormente en el mes de marzo (folios 836 y 837) constató la Médico-Forense alteraciones psicopatológicas o patológicas de tipo psiquiátrico, ni signos de deterioro físico o psíquico en ninguno de los acusados (en ello, coinciden todos los peritos), y en dichas conclusiones, se ratificaron después tanto la Médico-Forense Dra. Isabel como el Médico-Forense Dr. Bienvenido (folio 875), y ratificación que refrendaron en el acto de juicio oral en el sentido de que estos consumos, científicamente confirmados por los plurales análisis e informes del especialista en otorrinolaringología, no alteraban sus capacidades intelectivas (en ello coinciden todos los peritos) y tampoco las volitivas, expresando el Médico forense Don. Bienvenido que, a lo sumo, tienen los acusados necesidad de procurase la sustancia.

Quiérese pues decir que, ni la dilatada drogodependencia llegó a producir síndrome de abstinencia alguno (pese al transcurso de las plurales horas que mediaron entre la detención -alrededor de las 22,30 horas del 1 de febrero-, hasta que el 4 de febrero pasaron los acusados a disposición judicial) con lo que no queda acreditada esa extraordinaria compulsión a la ingesta tóxica - inferible del informe, en particular, del perito de la defensa- ni va asociada a deficiencia psíquica o psiquiátrica alguna, ni ha llegado a producir un deterioro de la personalidad tan intenso que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Y, acto seguido, la Sala de instancia, recordando la doctrina de esta Sala sobre la incidencia de la drogadicción en el desencadenamiento del hecho criminal, precisa que Cipriano reconoce unos ingresos mensuales de alrededor de 5.000 #. Y que el mismo sostuvo en el Plenario que ganaba dinero suficiente para permitirse su drogadicción, y que no necesitaba vender droga; al punto que el Instructor decidió entregar a su esposa los 16.041 # intervenidos en el registro domiciliario (folio 808); sería pues, entonces, la comodidad de tener garantizado el suministro, o el precio inferior a abonar lo que habría determinado su conducta. Y, por lo que a Isidoro se refiere, es llano que lo que en él prima es la obtención de un lucro ilícito, como se evidencia de que tiene en su domicilio 8.221 # y puede permitirse costear la adquisición de 3 Kgrs de cocaína, con más los dispendios necesarios para sus sucesivas estancias en Madrid en orden a autoabastecerse para seguir traficando y, eventualmente, consumiendo.

Por lo que se concluye que poco tiene que ver la actuación de los acusados, con la del traficante a pequeña escala que dedica el producto de la venta en parte al consumo y en parte a obtener recursos para adquirir la droga. La cantidad de droga manejada y su valor económico, con más la disposición de ambos acusados en sus domicilios de sumas harto elevadas, escasamente se compatibiliza comportamiento del mero consumidor que se dedica a autosufragar su consumo con el "trapicheo" de los sobrantes.

No dándose, por tanto, los requisitos de hecho para la estimación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada reclamadas, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Isidoro :

El primer motivo se articula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

1. El recurrente coincide con el primer motivo del recurrente anterior, si bien agrega la petición de nulidad de la sentencia y de celebración de un nuevo juicio, o, con carácter subsidiario, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas 6ª del art. 21 como muy cualificada.

2. Ciertamente, el art. 24 CE y el art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. Ya vimos con relación al recurrente anterior que esta Sala reconoce la aplicabilidad de la atenuante 6ª del art. 21 cuando efectivamente se ha dado en la tramitación una dilación que pueda calificarse de excesiva e indebida de la que el recurrente no pueda ser considerado responsable. Igualmente, hemos admitido que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación, como muy cualificada, de la atenuante, con los correspondientes efectos penológicos, examinándose la aplicabilidad caso por caso.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, remitiéndonos, en lo demás a lo ya expuesto más arriba, si bien hemos de admitir la demora superior a la normal en dictarse la sentencia, desde que finalizó la vista del juicio oral, excediéndose con notoriedad los plazos legalmente previstos, sin que se haya justificado aquélla, y la aplicabilidad de la atenuante, igualmente hemos de rechazar la nulidad pretendida -sólo causante de una mayor dilación- y los efectos privilegiados postulados, en cuanto que -como apunta el Ministerio Fiscalla señalada es la única paralización de la causa, el recurrente se encontraba en libertad, y la duración de la tramitación en su cómputo global no resulta excesiva respecto de causas similares.

Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado, con los efectos que en la aplicación de las penas se determinará en segunda sentencia.

Como segundo motivo, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 18-3 CE, se formula violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas. 1. Alega el recurrente que el Servicio de Vigilancia Aduanera, en cuanto hizo constar en su oficio de solicitud de la medida, dirigido al Juzgado de Instrucción de Ibiza, que se estaban realizando diversas diligencias esenciales para el descubrimiento de los delitos de contrabando y contra la salud pública, tales como "averiguar los indicios claros de preparación de estos delitos", no ofreció al Juzgado indicios, sino meras sospechas inhábiles para que el Instructor pudiera acordar la medida solicitada, de acuerdo con al doctrina del Tribunal Constitucional, de donde procede declarar la ilicitud de la prueba utilizada para la aprehensión de la droga en el puerto de Ibiza, y acordar la absolución del recurrente.

2. Ciertamente, en esta materia, dado que la apreciación de la conexión entre la causa justificativa de la medida de intervención telefónica -la investigación del delito con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental- constituye el presupuesto lógico o "prius" de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible un juicio de ponderación de aquellas circunstancias que puedan sustentar la existencia de dicha conexión (Cfr. SSTC 49, 166 y 171/1999; 8 /2000, etc .). Y para ello, no cabe duda, que cobra singular importancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con él, punto en el que reiterados pronunciamientos tanto del TC como de esta Sala, han señalado que los indicios son " algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento", o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo". Y ello, en atención a que la medida de intervención telefónica no es, de ordinario, posterior al descubrimiento del delito, sino que tiende a la averiguación del mismo y descubrimiento del delincuente; y por ello, el "fumus boni iuris" o fundamentación de las sospechas en que las mismas han de sustentarse necesariamente tiene que tener una intensidad menor, en tanto que la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia. De ahí que el TEDH acepte como garantía adecuada frente a los abusos, que la injerencia sólo pueda producirse allí donde "existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave" -Caso K. nº 51- o donde existan "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (TEDH

   S. 15-6-92, caso L. nº 38 ).

3. Bajo estos parámetros, no puede aceptarse el motivo. El recurrente hace hincapié en la literalidad de una de las expresiones utilizadas por el SVA, que no tiene el significado que le atribuye. El oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera, cuyo contenido es incorporado a la exposición fáctica del auto autorizante, recoge, además de los antecedentes penales del titular del teléfono a intervenir, el hecho de que es propietario de diversos bienes raíces y vehículos de alta gama, a la vez que no se le conoce actividad lícita alguna; los encuentros con personas indudablemente relacionadas con el tráfico de drogas, a alguna de las cuales se le ocupa droga después de haber estado con el recurrente; la permanencia de éste hasta altas horas, con un horario incompatible con toda actividad laboral, en establecimientos dedicados a la prostitución; la realización de elevados gastos en ellos; que, además, es consumidor de sustancias tóxicas; y que las dilatadas en el tiempo vigilancias personales llevadas a cabo sobre el investigado, son ya desaconsejables, por el riesgo de ser detectadas.

   Se da, en el caso, recogiéndose en el oficio y en el auto autorizante, las "sospechas procedentes de datos objetivos" que constituyen base previa suficiente para acordar la medida autorizada por el Instructor. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se articula al amparo del art. 852 LECr. y 24.1 CE, también, por vulneración del derecho a la a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas.

1. Con carácter subsidiario a los motivos precedentes, el recurrente, pone ahora su énfasis en el auto habilitante, alegando genéricamente, sin mayores precisiones, ausencia de racionalidad legal en el mismo y en sus prórrogas y ampliaciones.

2. Remitiéndonos a cuanto dijimos con relación al motivo equivalente, formulado como segundo por el recurrente anterior, el presente ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se sostiene infracción de precepto constitucional y de ley, al amparo del art. 852 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.6 y 66.4 CP .

1. El recurrente, remitiéndose a lo alegado en su primer motivo, para el caso de no decretarse la nulidad de la sentencia, solicita que, dándose, además de la apreciada circunstancia atenuante de toxifrenia, la analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6, en relación con el art. 66.4ª CP

, se aprecien ambas, y se apliquen las penas correspondientes. 2. Estimado parcialmente el motivo primero del recurrente, y, efectivamente, apreciada por la sentencia de instancia la atenuante de toxifrenia en el Sr. Isidoro, procede igualmente que sea parcialmente estimado el presente, aplicando las penas correspondientes en la forma en que se señalará en segunda sentencia.

RECURSO DE DÑA. Felicisima :

Como primer motivo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, se alega vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas. Y como sexto infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 21.6º y

66.2 CP .

1. La recurrente insta la declaración de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y la nulidad de la sentencia de instancia; y, subsidiariamente, la aplicación como muy cualificada de la atenuante por analogía, y de las penas que proporcionadamente correspondan.

2. Por las razones, ya expuestas con relación a los anteriores recurrentes, ambos motivos han de ser parcialmente estimados, aplicándose las penas que correspondan en la segunda sentencia.

El segundo motivo se interpone, al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del art. 18 3 CE, por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas.

1. La recurrente da por reproducidas las alegaciones del motivo correlativo del Sr. Isidoro, por la intervención de su teléfono móvil, añadiendo únicamente que no fue intervenido ni el teléfono familiar fijo, ni el móvil de aquélla.

2. Siendo evidente que la falta de intervención de teléfonos relacionados directamente con la recurrente, ningún efecto jurídico han podido producir en relación al procedimiento que nos ocupa, no cabe sino que nos remitamos a cuanto dijimos respecto de los motivos coincidentes de los anteriores recurrentes, desestimando el ahora formulado por las mismas razones allí expuestas.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 852 LECr ., entendiendo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

1. Sostiene la recurrente que su condena adolece de justificación racional y responde a una interpretación sesgada de los hechos, objetivamente verificables. Y que no existe constancia de ningún tipo de que supiera las razones por las que su marido y Cipriano se hubieren desplazado fuera de Ibiza, habiéndose ella limitado a acudir al puerto a recibirlos, no pudiéndose calificar su estadía en el puerto de coautoría.

2. Realmente lo que alega la recurrente es que no existe prueba de cargo suficiente para su condena, y, por tanto, para desvirtuar su presunción de inocencia. Sin embargo, la sentencia de instancia viene a exponer -de acuerdo con el contenido del acta de la Vista- que se han valorado las declaraciones de los procesados Isidoro y Felicisima, así como las declaraciones incriminatorias del otro coimputado, Cipriano ; y que se ha practicado la testifical de los funcionarios del SVA y de la PN que siguieron las investigaciones, las culminaron y procedieron a la detención de los tres condenados. Junto a ello se encuentran las actas de intervención de la droga y los análisis periciales no contradichos, junto al propio contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que se escuchan aspectos que permiten al Tribunal de instancia contar con pruebas para valorar la participación de la ahora recurrente, lo que explicita a los folios 23 a 30 de la sentencia, con razonamientos dotados de la exigible lógica.

Así, señala la sentencia que Felicisima por su parte, en legítima postura exculpatoria, vino a escenificar el papel de una simple ama de casa que, por mantener una mala y tensa relación conyugal (así lo afirmó), a veces ni se enteraba de los viajes de su marido; que incluso del viaje conjunto de su marido y su hija, se enteró después de haberlo efectuado, porque, por la relación tirante existente, ella se iba de casa en ocasiones, insistiendo en que pasaba mucho tiempo fuera de casa. En relación a la economía familiar, afirmó que tenían un bar que llevaba su cuñado, y que su marido también se dedicaba a la compraventa de terrenos; en relación al efectivo intervenido, manifestó que las monedas eran para el bar, que 3000 # eran de su hijo, que estaba en Tailandia y se los guardaba; que no conocía que su marido consumiera (aunque después afirma que últimamente tomaba mucho) y que no sabe a qué fue a Madrid su marido porque no tenía relación con él, aún cuando reconociendo que tanto Cipriano como su marido la llamaron por teléfono cuando ella estaba en el puerto, interpretando ella que, cuando su marido le preguntó "si estaba todo bien, despejado" se estaba refiriendo a las "goteras" que había en su casa. Finalmente, preguntada por el contenido de algunas conversaciones telefónicas, reconoció que a ella la llama " Mora " su marido, que conoce a " Bicho " pero negó que ella preparara nada para que fuera recogido por otras personas, pues ella lo que hacía era esconder cosas a su marido y él se las pedía, atribuyendo los números que aparecen en las conversaciones, a que ellos tienen fruta, animales, etc.

Y observa el Tribunal a quo que ambas declaraciones difícilmente se cohonestan con lo actuado, y muy en particular con los datos objetivos y ocasionalmente lenguaje críptico que desprenden las conversaciones telefónicas, obrantes a los folios que se dirá, sin perjuicio de advertir la caótica numeración de las actuaciones (saltos en el vacío, doble numeración, etc.).

Para comenzar, el más mínimo vestigio existe sobre un "modus vivendi" lícito por parte de los esposos acusados; es más, ni siquiera Cipriano sabe a qué se dedica su amigo Isidoro, como afirmó en el plenario.

Y sobre las conversaciones, se precisa que ninguna explicación se ha ofrecido acerca de ellas, cuando el interlocutor pide un número inespecífico de "algo". Se cita así la conversación transcrita al folio 34 de las actuaciones, "tráeme 6 grandes y 8 pequeñas" a lo que Isidoro responde "vale"; o la transcrita al folio 63, donde Isidoro pregunta "¿que quieres?" y se le responde "lo de siempre", insistiendo Isidoro en preguntar ¿dos de cinco?, a lo que el interlocutor responde "si"; o la transcrita al folio 64, en la que el interlocutor le dice "me traes 14 pequeños y 8 grandes", respondiendo Isidoro ¿tanto? a lo que el interlocutor le comenta "no tengo na, tío" para finalizar diciendo Isidoro "luego te la traigo"; o la transcrita al folio 149, en la que el interlocutor le dice "tráeme 6 grandes y 8 pequeñas" a lo que Isidoro responde "te voy a dar 8 y 8, que mañana no se lleva, vale"; o la transcrita al folio 595 y 596, en la que la interlocutora le pide "tres, vale"; o la transcrita al folio 603, en la que el interlocutor le pide "uno, uno nada más", a lo que responde Isidoro "vale, me paso por ahí".

Y se insiste en que, tampoco, ninguna explicación verosímil han ofrecido los esposos acusados en relación a las conversaciones siguientes:

Así, después de alguna expresión salida de tono que no es menester reproducir aquí -y de la que dijo en acto de juicio sentirse avergonzado-, le dice a su mujer Mora "quiero que me prepares 5 gramos, de uno en uno, que voy en seguida a buscarlos" y ella le dice "vale guapo, de acuerdo".

Al folio 594, Isidoro le dice a su mujer "que le ha llamado este de Ibiza... que quince o veinte, lo que sea... no sé si lo tienes preparado o no...", a lo que su mujer responde "lo que tu quieras se le pone... hay de todo", respondiendo Isidoro "pues ahora voy".

A los folios 133 y 134, obran dos conversaciones interrelacionadas; en la primera, el comprador llamado " Bicho " le dice a Isidoro que quiere "ocho y ocho" y que le hace falta; como Isidoro acaba de salir del Juzgado le propone a Bicho ¿porqué no llamas tu a la Mora y que se pase por ahí?, para acabar diciendo que bueno "después de comer te lo llevo". A continuación, Isidoro llama a su mujer, que se encuentra en el mercado, y le dice que ha llamado " Bicho ", "que ocho y ocho... te lo digo porque tenía prisa, para que no tardes", a lo que Felicisima o Mora responde "vale, OK, hasta luego".

Al folio 45, el interlocutor pregunta a Isidoro si puede pasar ahora por su casa, "por algo", a lo que Isidoro responde que no, que en un rato le va a llamar; el interlocutor insiste "allí está Mora, si quieres yo la llamo... si hay material ahí" a lo que Isidoro responde "he dicho que no".

A las precedentes conversaciones, se unen otras, interceptadas tanto del teléfono de Isidoro, como del teléfono de Cipriano, igualmente expresivas sobre contactos previos a emprender viaje desde Ibiza, lo infructuoso del viaje llevado a cabo por Isidoro el 19-12-05, y nuevos contactos habidos y preparativos para el viaje último.

Igualmente, se relaciona que a los folios 192, 193 y 194 obran conversaciones mantenidas por Isidoro con su esposa y con Cipriano el 22-12-05; resumidamente, en ellas Isidoro expresa su disgusto por lo fallido del viaje a Madrid ("me voy igual que vine") para finalmente preguntar Isidoro a su esposa "bueno, para Navidad hay, ¿no?" a lo responde su esposa "si, hay". A Cipriano, además, le comenta que ha hablado con Alex y con el otro, y "...coño, no pueden hacer viajar a la gente así... esto vale un dinero... esto me cuesta dos mil euros"

Finalmente, a los folios 570 y 607, obran dos conversaciones transcritas, de contenido harto significativo, producidas en trance de arribar el barco en el que viajan Cipriano y Isidoro al puerto de San Antonio de Ibiza.

En la primera de ellas, de fecha 1-febrero-06, y alrededor de las 22 horas, Cipriano habla con la acusada Felicisima . Cipriano le pregunta "¿estás en el Puerto?" a lo que Felicisima responde "si, estoy entrando". Cipriano le dice "en quince minutos llega el barco, ¿vale?" a lo que Felicisima responde con otra pregunta "¿va todo bien, no?" y se despiden ambos con un "hasta luego".

En la segunda, también de fecha 1-febrero-2.006, a las 22,10 horas, es Isidoro quien habla con Felicisima . Ésta le dice "bueno, ya estáis entrando ¿no?", a lo que Isidoro responde "Todo normalito... despejado, ¿no?... en fin, buen tiempo, ¿verdad?" a lo que Felicisima responde "yo veo que si... si, si un... te llamo".

Y concluye la Sala de instancia que, todo este cúmulo documental interrelacionado con la cocaína intervenida en la bodega del barco y en el interior del vehículo de autos, refrenda ampliamente las manifestaciones inculpatorias de Cipriano, y, a la par, permite afirmar la responsabilidad penal de Isidoro, a título de autor, de conformidad a lo prevenido en el art. 28 del Código Penal . No de otro modo cabe colegir a la luz de los trapicheos y entregas de "grandes y pequeñas"; de la necesidad de abastecimiento, contactos a tal fin y viajes emprendidos a la península, por no acudir a la última conversación interceptada, en la que Isidoro intenta sin duda asegurarse, por conducto de su esposa, que en el puerto de San Antonio no se suscita ningún peligro de intervención policial, sea en relación a su persona o en relación a la sustancia que todavía se halla en la bodega del barco, que haga fracasar la operación consumada en Madrid.

Por igual, ese mismo acervo probatorio rectamente incrimina a Felicisima . Al menos ocasionalmente, ayuda a su esposo en la elaboración de las dosis de cocaína que son demandadas por los clientes, e incluso se infiere que hace entrega de ellas cuando su marido Isidoro no está en casa o no puede hacer él, propiamente, entrega de las mismas; se halla al tanto del "negocio" familiar (confirma a su marido que, para Navidad, "hay", cuando éste le comunica lo infructuoso del viaje a Madrid el 22-12-05), y acude al puerto de San Antonio no solo a recoger a su marido, sino dispuesta a avisarle si constata algún incidente que pueda hacer peligrar el buen fin de la operación, sin mostrar además extrañeza alguna ante la llamada de Cipriano

, a quien le confirma que está entrando en el puerto, y de quien se despide con un "hasta luego", en señal inequívoca de que, tanto conocía el objeto del viaje conjunto, como que, una vez Cipriano hubiese bajado el vehículo de la bodega, se reunirían posterior e inmediatamente para consumar el pacto existente entre todos ellos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se interpone por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP ; y el quinto por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6º CP .

1. La recurrente viene a alegar que no existen elementos probatorios aprehendidos en el hogar conyugal que sirvan para establecer que vendiera drogas al menudeo para terceros; y que para el hipotético caso de que se aceptase como probado el hecho de que en alguna ocasión, por encargo del marido, hubiere vendido pequeñas cantidades de sustancias tóxicas, la proscripción de la presunción contra reo conduciría a considerarla como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de no notoria importancia y de los que no causan grave daño a la salud, puesto que en las conversaciones telefónicas no se menciona ni cantidades ni cualidad o clase de droga.

2. A pesar de lo alegado, los hechos probados -que necesariamente han de ser respetados en este cauce casacional- declararon que: "cuando menos desde noviembre de 2.005 hasta la fecha que se dirá, el acusado Isidoro (ejecutoriamente condenado por delito de desobediencia en sentencia firme de 18-5-2005, y en libertad provisional por la presente causa) se dedicó en la isla de Ibiza a la venta de cocaína, tarea en la que colaboraba sea en la confección de dosis o en la entrega de las mismas, su esposa y también acusada Felicisima, en libertad provisional por la presente causa.

En orden a abastecerse para la ulterior venta, Isidoro mantenía plurales contactos con individuos de la península, contando para tal fin, o actuando de consuno con el también acusado Cipriano (en libertad provisional por la presente causa), y con quien, cuando menos, se desplazó a Madrid el 30 de enero de

2.006, vía marítima Denia, y haciendo uso ambos después del vehículo Nissan X-Trail, matrícula 1237-BZK que era propiedad de la entidad Eurolineas Marítimas SA (Balearia) y de la que el acusado Cipriano era Inspector de Calidad, con categoría profesional de Delegado en Ibiza, razón por la cual tenía asignado el uso del mencionado vehículo.

Una vez en Madrid, adquirieron la sustancia que se dirá, regresando a Ibiza vía marítima desde Denia hasta San Antonio (Ibiza) el 1 de febrero de 2.006, en cuyo puerto fueron detenidos alrededor de las 22,30 horas, por una parte, Isidoro y su esposa Felicisima (que había ido a recoger a Isidoro, al tiempo que desempeñar funciones de vigilancia) y, por otra, Cipriano cuando abandonaba el barco en compañía del capitán.

En el interior del automóvil citado, fue intervenida sustancia, distribuida en tres paquetes, y que, pericialmente analizada, resulto ser cocaína, con un peso, respectivamente, de 1.003.450 grs. y riqueza del 75 %; 1.007.040 grs. y riqueza del 68%; y 1.014.040 grs., y riqueza del 77%, siendo su valor el de 97.482 #.

Practicado un registro en el domicilio de los acusados Isidoro y Felicisima, fueron intervenidos un total de 8.221 # procedentes de la venta de cocaína, así como múltiples bolsas de plástico, recortes en forma circular, bobinas de alambre plastificado, balanza de precisión marca Tanita, etc." .

Y la Sala de instancia, en el fundamento de derecho quinto, partiendo de la penalización en el art. 368 CP de todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, explica que la actuación de Felicisima trasciende sobradamente de la mínima colaboración, pues no solo conoce y participa en el hecho de otro sino, en verdad, en el hecho propio, y que es en su casa donde desarrolla la actividad de tráfico ilícita (prepara y dosifica los paquetes de cocaína, que después su marido entrega o entrega ella misma); es en su casa donde aparecen como resultado del registro instrumentos y objetos destinados a tales menesteres (múltiples bolsas de plástico, recortes circulares, alambres, báscula de precisión); es ella, también, quien está al tanto del devenir de las existencias y de las necesidades futuras para seguir expendiendo cocaína, y es ella quien asume el rol de vigilar y advertir a su marido en el caso de percibir algún movimiento extraño en el puerto mientras está atracando el barco y que pueda hacer peligrar la recepción de todo el tóxico intervenido después.

Quien de tal guisa se comporta, no solo está velando por intereses ajenos, sino mirando sus propios intereses, ya que, lógicamente, también participa directamente de los beneficios del ilegal tráfico, que se erige en el lucrativo "modus vivendi" pues, como se ha dicho ya, ninguna actividad laboral o económica a cargo de su marido o propia, han sido capaces de acreditar los esposos acusados en esta sede.

En definitiva, el factum vino a declarar probado no sólo la preparación de papelinas en diversas ocasiones por la acusada, en colaboración con el anterior recurrente sino, también, su participación como colaboradora necesaria en la introducción en Ibiza de más de 750 gramos netos de droga, de la que causa grave daño a la salud (cocaína), esperando a los otros condenados, y efectuando labores de vigilancia, para impedir ser descubiertos.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Cipriano, D. Isidoro, y de Dña. Felicisima, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones procesales de D. Cipriano, D. Isidoro y Dña. Felicisima, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2008, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo 32/06, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil nueve

En la causa correspondiente al sumario 1/2006, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, fue dictada sentencia el 19-12-08, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que condenó a los aquí recurrentes de la siguiente manera: "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro, en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante de toxifrenia, a la pena de 9 años y 1 día de prisión; multa en cuantía de 100.000 # con mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felicisima, en concepto de autora de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años y 6 meses de prisión; multa en cuantía de 100.000 E. con mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cipriano, en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante de toxifrenia y analógica a la de confesión, a la pena de 7 años de prisión, multa de 60.000 E, con mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la cantidad de 8.221 E intervenidas en el domicilio de Isidoro y Felicisima . Y hágase entrega definitiva a Dª Ángela de la cantidad de 16.041 # intervenida en el registro domiciliario practicado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, serán de abono a los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Dese a las sustancias intervenidas el destino legal" .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes