STS 1153/2009, 12 de Noviembre de 2009

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:774/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1153/2009
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha veinticinco de febrero de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Apolonio, representado por el procurador Sr. Sánchez-Puelles y González- Carvajal, y el acusado Ceferino, representado por la procuradora Sra. Fente Delgado. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao, instruyó sumario 2-2007, por un delito contra la salud pública, contra Apolonio, Ceferino e Everardo, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Segunda, dicto sentencia en fecha veinticinco de febrero de dos mil nueve con los siguientes hechos probados: 1.- En abril de 2007 los acusados Apolonio e Everardo, mayores de edad y sin antecedentes penales, tenían arrendado el Bar Lagun Toki sito en la calle Andalucía nº 3 de Bilbao, siendo Apolonio el que de forma habitual se encontraba en el local y quien conocía y consentía que Ceferino, mayor de edad, sin antecedentes penales y persona que atendía a los clientes, realizase transacciones de dinero por sustancias estupefacientes dentro del bar, poniendo de ese modo a su disposición un establecimiento abierto al público que le facilitaba la realización de está actividad ilícita con mayores garantías de impunidad. Así durante los días 16 y 17 entraron en el bar Lagun Toki numerosas personas con aspecto de toxicómanos que tras permanecer unos breves instantes en los que intercambiaban con Ceferino dinero por un objeto pequeño, que éste sacaba de detrás de la barra o bien de su vehículo Peugeot 405 matrícula QU-....-QY estacionado frente al bar, lo abandonaban sin tomar ninguna consumición; o que tras realizar el intercambio señalado se dirigían al servicio del establecimiento donde permanecían unos minutos saliendo después y abandonando a continuación el local sin tomar tampoco ninguna consumición, sucediendo estos hechos a la vista de Apolonio que mantenía en todo momento una actitud de camaradería con Ceferino . Resultando así que el 17-04-2007, a las 19,10 horas, estando Ceferino, puesto que Apolonio lo había abandonado horas antes de forma precipitada, entregó a cambio de cierta cantidad de dinero a Rafael dos envoltorios, cerrados con cierres metálicos verdes, conteniendo un total de 0,873 gramos de cocaína con una riqueza de 95% expresada en cocaína base que sacó de la zona situada de detrás de la barra, guardándolos Rafael en el interior de un paquete de tabaco.

  2. - A las 20'10 horas del día 18-04-2007 agentes pertenecientes a la Unidad de Drogas de la Policía Local de Bilbao llevaron a cabo la entrada y registro del Bar Lagun Toki localizando detrás de la barra, en un bolso de cintura o "riñonera", una navaja con restos de sustancia marrón, una caja metálica con tres trozos de sustancia marrón prensada conteniendo 25,349 gramos de hachish y 130 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes en el bar, así como, en el servicio de caballeros quince recortes circulares de plástico y veinte cierres metálicos de color verde, idénticos a los antes mencionados, y en la caja registradora 80 euros fruto de la actividad hostelera.

    El mismo día, 18-04-2007, se llevó a cabo también por los agentes del citado cuerpo de seguridad el registro del vehículo Peugeot 405, matrícula QU-....-QY, perteneciente a Ceferino encontrando debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto, en el interior de una carterita, nueve envoltorios cerrados con cierres metálicos de color verde como los antes reseñados y 3,62 gramos de cocaína con una riqueza de 93% expresada en cocaína base.

    En el momento de la detención se ocuparon al acusado Ceferino tres envoltorios cerrados con idénticos cierres metálicos de color verde y conteniendo 1,2 gramos de cocaína con una riqueza de 95% expresada en cocaína base, sustancia que pensaba destinarla a su transmisión a terceras personas en el interior del Bar Lagun Toki con la anuencia de Apolonio, así como, 140 euros producto también de la venta de sustancias estupefacientes.

    El precio de una dosis de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 15,16 euros.

    La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25-05-1972.

    La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25-05-1972.

  3. - No ha resultado acreditado que el acusado Everardo conociera y menos aún consintiera la actividad de venta o transmisión de sustancias estupefacientes realizada en el interior del Bar Lagun Toki por Ceferino .

  4. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO : Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Everardo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en la presente causa, declarando un tercio de las costas devengadas de oficio.

    Álcense y déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren acordado contra Everardo por estos hechos y en esta causa.

    Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Apolonio y Ceferino como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia y transmisión en establecimiento abierto al público de drogas de las que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 EUROS), a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de ejercer actividades de atención al público en establecimientos abierto al público durante el plazo de dos años; y al pago a cada uno de un tercio de las costas procesales

    Declaramos la insolvencia de dichos acusados aprobando los Autos que a este fin dictó el Instructor con fecha 25-03-2008 . Y para el cumplimiento de la pena que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

    Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto.

  5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados Apolonio y Ceferino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del recurrente Apolonio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley o precepto constitucional en base a lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim, concretamente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional en base a los prescrito en el art. 849.2 de la LECrim, consistente en el error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichas por otras pruebas.

  6. - La representación del recurrente Ceferino basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5.4.1º de la LOPJ, al haber infringido la sentencia los arts. 24.2 de la CE (principio de presunción de inocencia). SEGUNDO .- Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, al resultar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ahora, referido, al subtipo agravado del art. 369.4 CP, debido a la ausencia de prueba. TERCERO .- Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim, al violar la sentencia recurrida el art. 368 y 369.4º del CP, por aplicación indebida, por cuanto que los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada se halle tipificada en el precepto sustantivo en cuestión. CUARTO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradicha por otros elementos probatorios, al no haberse apreciado en la sentencia la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 del CP, y/o atenuante analógica de drogadicción del 21.2 del CP, o la atenuante del art. 20.6 en relación el art. 20.2 del CP. QUINTO .- Por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador. SEXTO.-Por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documentación obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador. SEPTIMO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º inciso segundo de la LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso 3º, del art. 851 de la LECrim, al considerar que se ha introducido en el relato fáctico determinadas expresiones que predeterminan el fallo.

  7. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia el 25 de

febrero de 2009, en la que condenó a Apolonio y a Ceferino como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tenencia y transmisión en establecimiento abierto al público de drogas de las que causan grave daño a la salud (cocaína), a la pena a cada uno de ellos de nueve años de prisión y una multa de 1.500 euros. Se absolvió, en cambio, del mismo delito al acusado Everardo .

Los hechos que dieron lugar a la condena se resumen, sucintamente, en que el acusado Ceferino se dedicó a vender sustancias estupefacientes -cocaína y hachís- en el interior del bar Lagun Toki, situado en la calle Andalucía, de Bilbao. Esa labor de venta era conocida y facilitada por el arrendatario y explotador del local, Apolonio, quien ponía el establecimiento a disposición del Ceferino con el fin de favorecer la actividad ilícita de éste.

La sentencia ha sido recurrida por ambos acusados, discrepando tanto del relato de hechos como de la subsunción de los mismos en el subtipo agravado del art. 369.1.4ª del C. Penal .

  1. Recurso de Apolonio

SEGUNDO

1. Con cita del art. 849.1º de la LECr ., que pone en relación con el art. 24.2 de la Constitución, se alega como primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y al respecto se argumenta que la única prueba de cargo practicada contra él ha sido la declaración del agente de la policía local nº NUM000, testigo que habría efectuado una declaración llena de conjeturas y de meras sospechas, sin más base que su apreciación subjetiva. El recurrente cuestiona que en la tarde del día 16 de abril de 2007 se realizaran 23 transacciones de sustancia estupefaciente en el interior de su establecimiento y que él las presenciara. Afirma que ello sólo manifestó haberlo visto un policía nada más y que no fue detenido ninguno de los supuestos compradores, que eran las personas que podrían haber acreditado los actos de venta.

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

    Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

  2. La tesis exculpatoria del recurrente no puede acogerse, dado que la declaración del testigo policial alberga un contenido incriminatorio incuestionable y ha sido apreciada de forma correcta por la Sala de instancia, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que se perciba un razonamiento arbitrario, incoherente o palmariamente erróneo en la ponderación de la prueba testifical.

    El agente policial nº NUM000 describió en el plenario cómo se montó el dispositivo de vigilancia junto al bar Lagun Toki y cómo percibió desde el coche, en la tarde del día 16 de abril de 2007, a unos veinte metros de distancia y valiéndose de unos prismáticos, que se realizaban de veinte a veinticinco transacciones en el interior del local por parte del acusado Ceferino . Éste entregaba a cambio de billetes de dinero algo blanco. Lo que entregaba lo cogía a veces de debajo de la alfombrilla de un coche Peugeot 405, y en otras ocasiones de detrás de la barra. Concretó que en ocasiones los compradores salían del bar y se introducían en algún portal próximo por ser vecinos de la zona; y otras veces permanecían dentro del local. Llegó a ver cómo algunos entraban en los servicios higiénicos del bar y después salían tocándose la nariz, por lo que todo indicaba que habían consumido la sustancia en los váteres del establecimiento. Hipótesis que quedó corroborada -dijo el testigo- con motivo del registro del inmueble, pues aparecieron en los servicios restos de plásticos circulares y colillas de porros. El agente matizó que los actos de venta de Ceferino fueron realizados a la vista de Apolonio y que había entre ellos camaradería.

    Después narró lo ocurrido al día siguiente, cuando con ocasión de la vigilancia interceptaron a uno de los compradores a la salida del bar portando la sustancia estupefaciente, pero ese día no estaba en el interior del establecimiento Apolonio . También precisó el agente que los actos de venta venían de antes, pues la alarma se la dieron mediante un e-mail remitido por los vecinos a la Alcaldía, denunciando que en el bar se traficaba con drogas por parte de las personas que trabajaban allí. Ello fue la razón de que se establecieran los servicios de vigilancia por la policía. Por lo tanto, la conducta de este acusado, titular del negocio, no se limitó a facilitar un acto aislado, sino que en el local se practicaban actos de tráfico de forma asidua.

    La prueba de cargo contra el acusado ha resultado, pues, clara y concluyente, a tenor del razonamiento de la Sala y de las manifestaciones del testigo principal.

  3. Dentro del primer motivo del recurso el impugnante formaliza un submotivo por infracción de ley, aduciendo que no procede aplicar el subtipo agravado del art. 369.1.4ª previsto para los casos en que los hechos se ejecuten en establecimientos abiertos al público por los empleados o responsables de los mismos. Y ello porque el precepto está pensado para los supuestos de conductas activas y no para casos en los que el encargado del bar se limita a consentir con conocimiento los hechos que realiza un tercero. Si sólo se limitó a realizar una conducta pasiva consistente en consentir no cabe -dice el recurrente- aplicar el tipo penal.

    La amplitud descriptiva del tipo penal del art. 368 impide acoger el argumento del recurrente, toda vez que el precepto penaliza también a quienes favorecieren o facilitaren el ilícito tráfico o el consumo de sustancias estupefacientes. Y no cabe duda de que una persona que pone a disposición de otra su bar para que, incluso a su presencia, venda sustancias estupefacientes está facilitando y favoreciendo con su conducta el ilícito tráfico. El recurrente asintió con su actitud a las ventas que de forma reiterada se estaban realizando en el establecimiento. No cabe, pues, cuestionar que el acusado destinó su negocio a la clandestina distribución de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína y hachís.

    En la sentencia de este Tribunal 888/2009, de 16 de septiembre, en un supuesto muy similar al ahora enjuiciado, se afirma que el hecho de que, mientras un sujeto lleva a cabo los actos de venta en el interior del bar, el encargado permanezca detrás de la barra presenciando y consintiendo los numerosos actos de venta de papelinas de cocaína implica que el segundo posee el dominio funcional del hecho, ya que como propietario del bar podía impedir al distribuidor la realización de actos de venta en el mismo. Contribuyó pues -dice la sentencia- de forma esencial a la comisión del delito, proporcionando al coacusado un medio, cual es un establecimiento abierto al público, que le iba a facilitar la multiplicación de ventas de papelinas.

    Y si ello se ha argumentado con respecto a la modalidad estrictamente activa, también ha admitido este Tribunal para estos supuestos la punición de la modalidad omisiva de comisión por omisión u omisión impropia. Y así, en la sentencia 2341/2001, de 11 de febrero de 2002, se estimó que la autoría de la recurrente podía también fundamentarse en el art. 11 del C. Penal, dado que era conocedora del tráfico ilegal, pues estaba presente en el local con asiduidad. Bajo tales condiciones, la recurrente, propietaria del establecimiento, era garante de que en el mismo no se cometieran delitos de esta gravedad, pues la obligación de impedir la comisión de tales hechos surge del amplio concepto de favorecimiento del tráfico de drogas que prevé como alternativa típica el art. 368 del C. Penal .

    Por consiguiente, es claro que la conducta del acusado sí ha de subsumirse en el subtipo agravado del art. 369.1.4ª del C. Penal, al poner las dependencias del bar a disposición del coacusado para que, a su presencia y con su asentimiento, vendiera de forma reiterada papelinas de cocaína, cuyos restos fueron hallados después en diferentes zonas del establecimiento.

    El primer motivo debe pues desestimarse.

TERCERO

El segundo motivo lo plantea el recurrente por el cauce del art. 849.2 de la LECr ., alegando error en la apreciación de la prueba, pero sin citar ningún documento. En efecto, en el recurso se dice literalmente que se designan como documentos auténticos que demuestran la equivocación del juzgador "el hecho de que todo lo declarado por los agentes de la autoridad haya sido por referencia, ya que ellos no presencian los hechos ni incautan cantidad alguna de sustancia cuando nuestro mandante se encontraba en el establecimiento".

Resulta obvio que el recurrente vuelve a incidir en la eficacia de la prueba testifical, sin citar, no obstante, ningún documento que contradiga esa prueba. Y es que, de hecho, acaba apartándose en su escrito de la vía procesal del art. 849.2º para terminar hablando de nuevo -como era previsible dada su huída argumental hacia el análisis de las pruebas testificales- del derecho a la presunción de inocencia.

Así las cosas, procede reiterar lo expuesto en el fundamento precedente y rechazar el motivo por utilizar un cauce inadecuado y carecer de todo fundamento y contenido impugnativo.

  1. Recurso de Ceferino

CUARTO

Este recurrente formula en su escrito de impugnación un total de ocho motivos. Razones metodológicas y de sistemática procesal nos obligan a alterar el orden de su análisis con el fin de anticipar el examen de los relativos al quebrantamiento de forma por las consecuencias que pudiera tener una hipotética estimación sobre la sentencia recurrida.

Se inicia, pues, el examen del recurso por el motivo séptimo, en el que se denuncia, por la vía del art. 851.1º de la LECr ., una manifiesta contradicción en los hechos declarados probados. La contradicción se refiere a que en el " factum " se expone que Ceferino realizaba transacciones de dinero por sustancias estupefacientes, y, en cambio, en el primer fundamento de derecho se dice que Ceferino entrega a cambio de dinero algo blanco, que por la forma no podía confundirse con un cigarro o con dinero. Y también se denuncia contradicción entre la afirmación del relato fáctico de que Ceferino entregó, el día 17 de abril de 2007, a Rafael a cambio de cierta cantidad de dinero dos envoltorios de cocaína, y lo que se expresa en el primer fundamento de derecho: le dio "algo de detrás de la barra".

Las dos contradicciones que denuncia el recurrente no lo son realmente. Lo que sucede es que en el " factum " se especifica la convicción que extrae el Tribunal sentenciador una vez que examina todo el material probatorio de cargo. En cambio, las afirmaciones que subraya el recurrente en el fundamento de derecho es lo que testifica el agente policial en la vista oral del juicio. Dicho con otras palabras: lo recogido en el fundamento de derecho es el contenido de la prueba testifical y lo que se especifica en la narración fáctica es lo que infiere la Sala de instancia de esa declaración, de las piezas de convicción y del examen del resto de la prueba testifical.

El motivo por tanto no puede prosperar.

QUINTO

1. También por quebrantamiento de forma, y con cita del art. 851.1º de la LECr., se alega en el motivo octavo que la sentencia incurre en el vicio de predeterminación del fallo. Y ello por incluir en la premisa fáctica la expresión " transacciones de dinero por sustancias estupefacientes ". Y también por afirmar en el " factum " que las personas que entraban en el local tenían " aspecto de toxicómanos ".

  1. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4, entre otras muchas).

    De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

  2. La proyección de los criterios jurisprudenciales precedentes al supuesto que ahora se enjuicia desvirtúa totalmente las alegaciones del recurrente. Pues la frase " transacciones de dinero por sustancias estupefacientes " y el calificativo de " aspecto de toxicómanos " no son expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sino sintagmas y locuciones propias del lenguaje coloquial o común con un significado asequible a cualquier ciudadano. Y si bien es cierto que acaban determinando la aplicación de la norma penal, ello resulta totalmente razonable e imprescindible pues de no ser así resultaría imposible construir una sentencia condenatoria.

    El motivo es claro que no puede prosperar.

SEXTO

En el motivo primero, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución, se reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A este respecto, se cuestiona la veracidad y fiabilidad del testimonio de cargo del policía local NUM000, alegando que no pudo apreciar las transacciones que dijo haber visto desde su vehículo ni tampoco los movimientos de los supuestos compradores dentro del establecimiento.

Sobre la eficacia probatoria de ese testimonio nos remitimos a lo ya razonado en el fundamento primero cuando se analizó el recurso del otro acusado. No obstante, debe añadirse ahora que respecto de Ceferino no sólo consta la prueba relativa a las transacciones del día 16 de abril de 2007, sino también las correspondientes al día siguiente. En este último día sí llegó a practicarse incluso un seguimiento de uno de los compradores, Rafael, que fue perseguido por otros dos agentes (policías locales números NUM001 y NUM002 ), hasta que lo detuvieron a un kilómetro y medio del local y le ocuparon dos envoltorios de cocaína con unos cierres de color verde iguales a los que presentaban los envoltorios que fueron hallados en el interior del establecimiento, con motivo de la diligencia de entrada y registro, y también en el interior del vehículo Peugeot 405, que era uno de los lugares de donde extraía también el recurrente la sustancia estupefaciente que después vendía en el bar.

Y por si ello no fuera ya de por sí claramente incriminatorio y determinante en la línea de corroborar los testimonios policiales, también consta a mayores que la cocaína ocupada al referido comprador tenía una pureza del 95%, exactamente la misma que la de la sustancia que fue intervenida en el vehículo Peugeot del acusado, y muy similar a la pureza del 93% que arrojó la cocaína hallada en el interior del local.

Por consiguiente, sólo cabe concluir que la presunción de inocencia quedó sin duda enervada mediante prueba de cargo plural, coherente y concluyente. De ahí que el motivo aducido por este acusado sea rechazado.

SÉPTIMO

Bajo el ordinal segundo, y con apoyo en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 369.1.4ª, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no concurrir prueba de cargo acreditativa de que el recurrente fuera empleado del establecimiento abierto al público en que se estaba vendiendo la sustancia estupefaciente.

La alegación del recurrente no desvirtúa la convicción probatoria del Tribunal sentenciador, toda vez que el testigo policial nº NUM000 fue claro en sus manifestaciones a la hora de describir el protagonismo y la forma de operar del acusado. Y así, declaró que tanto el primer día como el segundo Ceferino estaba trabajando en el bar y no como mero cliente. Es más, en el curso de la vigilancia del segundo día, 17 de abril de 2007, incluso se comprobó que actuaba como auténtico encargado del bar, pues el otro acusado ni siquiera apareció por allí esa tarde. Y en cuanto al día anterior, esto es, el 16 de abril, también estuvo a cargo del bar hasta las 7 de la tarde Ceferino, es decir, el empleado del bar.

No sólo realizaba, pues, labores de empleado sino que, a tenor de lo expuesto, era bastante habitual que actuara de facto como encargado.

Por lo demás, este Tribunal de Casación tiene ya declarado que para admitir la condición de camarero no es menester acreditar documentalmente la relación laboral de quien atiende desde el mostrador el despacho ordinario del bar o del establecimiento abierto al público de que se trate (STS 295/2000, de 24-2 ).

El motivo resulta pues inasumible.

OCTAVO

La desestimación del motivo segundo conlleva también la del tercero, pues en éste el recurrente cuestiona, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación del subtipo agravado de la venta de la droga en local o establecimiento abierto al público, previsto en el art. 369.1.4ª del C. Penal .

Una vez acreditada probatoriamente la condición de empleado con funciones eventuales de encargado del bar, no cabe más que subsumir su conducta en el referido subtipo agravado, ya que no se trató de una venta esporádica de sustancia estupefaciente en el interior del establecimiento, sino que las vigilancias realizadas durante dos tardes consecutivas mostraron, según ya se tiene explicado, que las ventas fueron numerosas y reiteradas, y todas ellas en el interior del bar. Ello se complementa con la denuncia mediante un e-mail de los vecinos sobre los actos de venta en el local con respecto a fechas anteriores a las vigilancias policiales, denuncia que dio pie a la investigación oficial.

Por lo tanto, se dan los requisitos del subtipo agravado establecidos por numerosa jurisprudencia de esta Sala, en la que se ha argumentado de forma reiterada que el fundamento de la agravación del art. 369.1.4ª del C. Penal se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, puesto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento abierto al público, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. Ello comporta un mayor reproche en el plano de la culpabilidad, derivado del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público. Si bien deben acreditarse una pluralidad de ventas, excluyéndose los supuestos de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico (SSTS 987/2004, de 13-9; 722/2008, de 28-X; 783/2008, de 20-11; 817/2008, de 11-12; y 746/2009, de 1-7 ). La exasperación punitiva trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado (SSTS 831/2007, 5-X; y 889/2008, de 17 -XII).

Vista la doctrina jurisprudencial que antecede, y acreditada la pluralidad de actos de venta del acusado en fechas distintas y su conducta como empleado del local, ha de concluirse que la aplicación del subtipo penal agravado se ajusta a derecho.

El motivo resulta así inviable.

NOVENO

En el motivo cuarto se queja el recurrente, por la vía del art. 849.2º de la LECr ., de que no se le haya aplicado la eximente incompleta de drogadicción o, cuando menos, la atenuante analógica, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 21.1ª, 20.2º, 21.2ª y 21.6ª del C. Penal . Y cita al respecto dos dictámenes periciales que obran en los folios 84 y 109 de la causa.

Como respuesta a tal alegación conviene subrayar en primer lugar que se está ante una pretensión ex novo que se formula por tanto por primera vez a estas alturas del proceso al no haber sido propuesta ni tratada en la instancia. A lo cual ha de sumarse que la vía elegida para someterla a debate en casación tampoco es la idónea, porque no se citan documentos que evidencien el error del Tribunal de instancia, error que obviamente no concurre, pues si en el " factum " de la sentencia no se hace alusión alguna a la drogadicción del recurrente ello se debe a que no se ha traído a colación ese extremo en el juicio ante la Audiencia.

En cualquier caso, y al margen de los defectos procesales mencionados, que ya de por sí justificarían la desestimación del motivo, tampoco los informes periciales que se citan tienen consistencia para sustentar la aplicación de una eximente incompleta ni una simple atenuante drogadicción. Pues el informe médico que obra en el folio 84 de la causa se limita a afirmar, con base en las manifestaciones que hace el propio imputado, que consume hachís y cocaína, presentando en el momento de la exploración sólo un estado de ansiedad debido a la detención.

Y en lo que concierne a la pericia practicada por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 109), lo único que reseña es que el acusado ha consumido cocaína y hachís en los meses precedentes a la detención.

Sólo consta, pues, en la causa que el acusado es consumidor de esas sustancias. Ni se concreta si se trata de un adicto y cuál es el grado de su adicción, ni tampoco se acredita una base biopatológica que permita colegir que nos encontremos en presencia de un toxicómano que padezca una intoxicación grave y que tenga una notable antigüedad en el tiempo. Ello impide conocer qué efectos ha producido el consumo sobre sus facultades psíquicas y si su posible adicción le impide en alguna medida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Por último, tampoco se ha acreditado la relación funcional entre tal adicción y el delito cometido.

Según tiene afirmado de forma reiterada esta Sala, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas. Sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 282/2004 de 1-4; 1071/2006, de 9-11; 145/2007, de 28-2; 672/2007, de 19-7; 16/2009, de 27-1; y 665/2009, de 24-6, entre otras ). Por todo lo cual, es llano que se carece de sustento probatorio idóneo para constatar el elemento biopatológico y el normativo que viene exigiendo la jurisprudencia de este Tribunal para aplicar los arts.

21.1ª y 2ª y 20.2º del C. penal

El motivo, pues, se desestima.

DÉCIMO

1. Los motivos quinto y sexto han de ser examinados conjuntamente, pues en ambos se utiliza el cauce del art. 849.2º de la LECr . para alegar la existencia de error en la apreciación de la prueba por similares razones. A tal efecto señala el recurrente una serie de documentos que considera evidenciadores del error en que incurre el Tribunal de instancia al configurar el relato fáctico de la sentencia.

  1. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

    1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

    4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. Pues bien, en el motivo quinto la parte recurrente cita como documentos que acreditarían el error en la apreciación probatoria varios folios del atestado policial que abren las diligencias y también algunas declaraciones de la vista oral del juicio, así como un informe sobre la vida laboral del acusado. Y como los folios que se traen a colación no presentan el carácter de documento a afectos casacionales, ni cumplimentan el requisito de literosuficencia o autosuficencia que exige la jurisprudencia reseñada, deviene obvio que el motivo no puede prosperar.

    Y otro tanto debe decirse de los documentos que se especifican en el motivo sexto del recurso, ya que ahí se citan de nuevo como documentos a los efectos del art. 849.2º de la LECr . diferentes folios del atestado policial y algunas de las manifestaciones testificales de la vista oral del juicio. Ninguno de ambos supuestos se ajustan al concepto y a las exigencias que impone la ley para operar como documentos susceptibles de constatar el error del Tribunal de instancia.

    Así pues, los motivos quinto y sexto se desestiman. Con lo cual debe también decaer el recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

    III.

FALLO

DESESTIMAMOS los recursos de casación interpuestos por la representación de Apolonio y Ceferino

contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 25 de febrero de 2009, en la causa seguida por delito contra la salud pública, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Vizcaya, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.