STS 791/2009, 2 de Diciembre de 2009

1.- El Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de INMOBILIARIA GORDO, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL (I.C.O) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia 1.- Declarando que ICO debe practicar a INMOBILIARIA GORDO, S.A. en cuanto garante hipotecario la liquidación del préstamo concertado ante el Notario de Madrid, don José Luis Crespo Romeu, el 23 de octubre de 1997 con el número 6.505 de su Protocolo, de acuerdo con las siguientes bases.: - el principal o capital pendiente de pago es el de 3.032.639,19 euros, contra valor de 504.588.704 pesetas y que los intereses ordinarios o remuneratorios al tipo del 7,75% deben calcularse desde el día en que se fijó el préstamo total luego de la capitalización de los intereses devengados durante los tres primeros años del contrato de préstamo, y que los intereses de demora al tipo del 10,25% el tipo del remuneratorio incrementado en 2,5 puntos, se han devengado desde que el contrato de préstamo entró en mora, es decir, desde el día siguiente del impago de la primera cuota de intereses no capitalizada. Condenando a ICO a estar y pasar por el pronunciamiento anterior y, en consecuencia, condene a ICO a reintegrar a INMOBILIARIA GORDO, S.A. de las cantidades que haya satisfecho en exceso por la liquidación de intereses, incrementadas con el interés pactado del 7,75% desde la fecha en que se realizó la entrega hasta su efectiva devolución. 2.- Y, finalmente, condene al pago de las costas a INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL.

2. - La Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL (I.C.O), contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime por completo la demanda, por las razones contenidas en esta contestación, absolviendo libremente de la misma a mi representado, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por INMOBILIARIA GORDO, S.A. contra INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL debo declarar y declaro: el INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL debe practicar a INMOBILIARIA GORDO, S.A. en cuanto garante hipotecario la liquidación del préstamo concertado ante el Notario de Madrid, don José Luis Crespo Romeu, el 23 de octubre de 1997 con el número 6.505 de su Protocolo, de acuerdo con las siguientes bases.: - el principal o capital pendiente de pago es el de 3.032.639,19 euros, contra valor de 504.588.704 pesetas y que los intereses ordinarios o remuneratorios al tipo del 7,75% deben calcularse desde el día en que se fijó el préstamo total luego de la capitalización de los intereses devengados durante los tres primeros años del contrato de préstamo, y que los intereses de demora al tipo del 10,25% el tipo del remuneratorio incrementado en 2,5 puntos, se han devengado desde que el contrato de préstamo entró en mora, es decir, desde el día siguiente del impago de la primera cuota de intereses no capitalizada. Debo condenar y condeno al INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL a estar y pasar por el pronunciamiento anterior y, en consecuencia, a reintegrar a INMOBILIARIA GORDO, S.A. las cantidades que haya satisfecho en exceso por la liquidación de intereses, incrementadas con el interés pactado del 7,75% desde la fecha en que se realizó la entrega hasta su efectiva devolución. Se condena al pago de las costas al INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger en representación de INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL contra la sentencia de 8 de octubre de 2003, del Juzgado de Primera Instancia numero 39 de Madrid dictada en procedimiento ordinario 84/03, revocamos dicha resolución. En su lugar y con desestimación de la demanda formulada por el Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en representación de INMOBILIARIA GORDO, S.A., absolvemos al demandado, el Instituto de Crédito Oficial citado, de sus pretensiones con imposición de las costas de la primera instancia al demandante y sin imposición de las causadas en esta alzada.

1 .- El Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de INMOBILIARIA GORDO, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo del número 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del párrafo 1º del artículo 1281 del Código civil, en relación con los artículos 1285 y 1288 del Código civil. SEGUNDO .- Al amparo del número 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación por inaplicación indebida del artículo 1826 del Código civil. TERCERO .- Al amparo del número 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación por aplicación indebida de los artículos 1100 y 1108 del Código civil. CUARTO .- Al amparo del número 1 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 114 y 119 en relación con el artículo 1 2 del Código civil .

2. - Por Auto de fecha 29 de abril de 2008, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL (I.C.O) presentó escrito de impugnación al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

El origen de la presente litis, la quaestio iuris que se plantea desde la demanda y que llega a casación, es el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por el Instituto de crédito oficial (ICO) como prestamista y la sociedad argentina "La Moraleja, S.A." como prestataria en el que, además de una hipoteca constituida por ésta, la sociedad española "Inmobiliara Gordo, S.A." constituyó hipoteca sobre una serie de fincas de su propiedad; la responsabilidad abarcaba, según la cláusula 17ª del contrato:

1. setecientos noventa y nueve millones ciento veintinueve mil quinientas noventa y cinco (799.129.595) pesetas, por principal.

2. Intereses remuneratorios de tres (3) años al tipo fijo que se aplique al primer desembolso y que, frente a terceros, queda establecido en un máximo del doce por ciento (12%) nominal anual.

3. Intereses de demora de dos (2) años al tipo fijo anterior mas dos coma cinco (2,5) puntos.

4. Más un 15% sobre el principal que se señala para las costas, gastos y anticipos de cantidades por débitos.

Por razón de impago, el 23 de abril de 2001, de la primera cuota de interés, se declaró resuelto dicto contrato y se llevó a cabo el procedimiento sumario instado por ICO del que conoció un Juzgado de Buenos Aires; la resolución se notificó por conducto notarial con efectos del 25 de abril de 2002 .

A su vez, ICO practicó la liquidación de la responsabilidad de INMOBILIARIA GORDO, S.A. que como avalista garante hipotecario no deudor era de 504.588.704 pesetas o 3.032.639,16 euros de principal, ya que una parte se había pagado. Esta responsabilidad devenga intereses desde la escritura de préstamo -23 de octubre de 1997- hasta la liquidación que practica y cierra al 21 de noviembre de 2002. Intereses remuneratorios y ordinarios calculados desde el 23 de octubre de 1997 al tipo del 7,75 que hasta el 21 de noviembre de 2002 alcanzan 117.316.874 pesetas o 705.088,61 euros y unos intereses punitivos liquidados desde el 23 de octubre de 1997 al 21 de noviembre de 2002 al tipo del 10,25% que suponen 103.440.684 pesetas o 621.691,03 euros.

Ante ello, la sociedad INMOBILIARIA GORDO, S.A. pagó lo reclamado para evitar la ejecución hipotecaria de las fincas hipotecadas, pero posteriormente interpuso demanda (la rectora del presente proceso) en la que interesó, como se ha transcrito en el antecedente primero de la presente sentencia, que se practique la liquidación y se devuelvan las cantidades pagadas en exceso, del acuerdo con las siguientes bases:

el principal o capital pendiente de pago es el de 3.032.639,19 euros, contra valor de 504.588.704 pesetas y que los intereses ordinarios o remuneratorios al tipo del 7,75% deben calcularse desde el día en que se fijó el préstamo total luego de la capitalización de los intereses devengados durante los tres primeros años del contrato de préstamo, y que los intereses de demora al tipo del 10,25% el tipo del remuneratorio incrementado en 2,5 puntos, se han devengado desde que el contrato de préstamo entró en mora, es decir, desde el día siguiente del impago de la primera cuota de intereses no capitalizada.

La sentencia de primera instancia, dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado nº 39 de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2003, estima la demanda por la siguiente razón, literalmente:

"Consecuentemente y vista la liquidación que efectúa el ICO, esto es, según manifesta en su contestación a la demanda, intereses ordinarios 3.032.639,19 por 7,5% por 3 años más intereses de demora 3.032.639, 19 por 10,25 por 2 años- se infiere que el cálculo de intereses no se ha realizado correctamente pues los intereses ordinarios se suman a los de demora y se han pagado por la actora intereses de cinco años a dos tipos distintos, lo que en modo alguno ha sido pactado en la cláusula 17, pues desde que no se paga la primera cuota se devengan intereses de demora (desde abril de 2001 a noviembre de 2002 ni siquiera han transcurridos dos años)".

Sentencia que es revocada por la Audiencia Provincial, Sección 25, de Madrid, de 23 de mayo de 2005 por el argumento esencial que expone literalmente en estos términos:

"Si se identifican los dos ámbitos obligacionales: ICO - La Moraleja, por un lado e ICO-IG, por otro, se contrarían los respectivos pactos, en todo caso independientes. Del primer ámbito resalta el principal préstamo (los 18.000.000 $) incluyendo la capitalización de intereses que se devengarán con un primer período de carencia total, de tres años, otro sólo por el principal durante el cuarto y quinto año y el final, de amortización, con devolución del préstamo con sus intereses en diez cuotas semestrales (cláusula cuarta ). Definidos los intereses en la cláusula quinta y que resultaron del 7,75% para el fijo y del 10,25% para caso de demora, también aplicables a la garantía hipotecaria de I.G, se completa el ámbito obligacional del préstamo. Y del segundo ámbito ha de separarse totalmente el funcionamiento en caso de impago, del préstamo. Así, en éste el pago de intereses se realizaría el 23 de abril de 2001 y de acuerdo con unas fechas haciendo depender esta obligación de un elemento temporal. Pero la responsabilidad pactada con

I.G. funcionaba de manera distinta. Se pactaba un máximo fijo sin atender a fechas. Como no se pagó la primera cuota de intereses venció anticipadamente la totalidad del préstamo según la cláusula 7ª y se liquidó la deuda ascendiendo a 22.381.235,16 Euros que por ser muy superior a la responsabilidad hipotecaria máxima asumida por I.G., permitía a ICO la exigencia del 100% de la responsabilidad pactada con la anterior. El resumen y conclusión es que la garantía de I.G., no funciona para su cálculo de factores temporales sino de concepto: el máximo pactado siempre que sea inferior a lo adeudado por el prestatario cualquiera que sea el tiempo en que se produce la situación deudora, ya lo sea al principio o al final. El principio contractual es que conocido el tipo (el aplicado al primer desembolso) la responsabilidad hipotecaria máxima deviene definida, inamovible y exigible en su totalidad porque la deuda de La Moraleja era superior a la responsabilidad máxima pactada con I.G.

Frente a esta sentencia la Inmobiliaria demandante ha formulado el presente recurso de casación, en cuatro motivos, en los que mantiene la corrección de lo resuelto en primera instancia y la no adecuación a derecho de lo acordado en la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial. Todo ello referido al cómputo de los intereses, sin plantear problema la responsabilidad por el capital garantizado por la hipoteca.

El motivo primero del recurso de casación, al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula por aplicación indebida del artículo 1281, párrafo primero, del Código civil que proclama la interpretación literal como elemento primordial, en relación con el 1285 sobre la interpretación sistemática del contrato como conjunto orgánico y el 1288 que consagra la regla contra proferentem. La esencia del motivo es la imputación a la sentencia de instancia, que desestima la demanda, de aislar la cláusula 17ª del contrato del resto del mismo y mantiene que éste ha de interpretarse en su conjunto, por lo que la garantía hipotecaria prestada por la sociedad recurrente está subordinada a la exigibilidad de las obligaciones del deudor.

El motivo debe ser estimado partiendo del propio concepto del derecho real de hipoteca. Ciertamente, la cantidad definitivamente adeudada por el deudor, era superior al máximo garantizado por la hipoteca, pero no es ésta la cuestión. El derecho real de hipoteca, como derecho real de garantía, ius in re aliena, es un derecho accesorio (así, artículo 1528 del Código civil ) por esencia (artículo 1857, 1º y sentencia de 3 de julio de 1997 ) que está al servicio del crédito conectado a él y que sigue todas sus vicisitudes, en orden a garantizar el cumplimiento de las obligaciones.

En consecuencia, no puede aceptarse la afirmación que hace la sentencia recurrida de que el funcionamiento en caso de impago del préstamo, haya de separarse de el derecho real de hipoteca. Este garantiza aquél y, como derecho real accesorio que es, depende del mismo en todos sus términos, incluyendo los temporales.

Por ello, nunca, en ningún caso, puede la hipoteca responder, como garantía, de cantidad -sea principal, sea de intereses remuneratorios o moratorios- superior a la debida por el deudor principal garantizado.

La deuda principal, en el presente caso, debía ser pagada en diez años y en tres tramos: un primer período de tres años de carencia total en principal e intereses; un segundo período de tres años en el que se devengarán intereses; un tercer período en el que se devolverá el préstamo con sus intereses: ello, según la cláusula cuarta del contrato. Los intereses remuneratorios son, según quedó fijado, el 7,75% anual y los de demora, los mismos elevados en 2,5 puntos; es decir, 10,25%, según la cláusula quinta, que también determinaba que en caso de impago, incurriría en mora sin necesidad de previo requerimiento. De lo cual se deduce que la garantía que el derecho real de hipoteca supone alcanza, en cuanto a los intereses, el 7,75% desde la perfección del contrato y el 10,25% desde el impago y la consiguiente constitución en mora del deudor principal. Esto es, precisamente, lo que ha sido acordado por la Juez de Primera Instancia.

Yerra la sentencia de la Audiencia Provincial, al aplicar rígidamente la interpretación literal de la cláusula 17ª del contrato obviando la interpretación del resto, es decir, el canon hermenéutico de la totalidad al prescindir de la accesoriedad de la hipoteca respecto a la obligación garantizada con todas sus vicisitudes.

Por ello, se aprecia la infracción de los artículos 1281.1º y 1285 del Código civil y se estima el motivo, dando lugar al recurso de casación .

En este motivo no se trata de una mera interpretación, sino que se relaciona ésta con la aplicación adecuada y conforme a derecho del concepto del derecho real de hipoteca, como derecho accesorio. Es decir, no tanto se estima el recurso por haber interpretado mal, sino que una interpretación cerrada de una cláusula contractual, prescindiendo del resto, ha llevado a una interpretación contraria a la ley, en el sentido de contraria a la normativa y del propio concepto de la hipoteca.

Al estimar el motivo primero, carece de interés el examen de los restantes, esta Sala casa la sentencia recurrida y asume la instancia y en ella hace suya y confirma plenamente la sentencia de primera instancia, en todos sus pronunciamientos.

No procede hacer imposición de costas en este recurso, conforme dispone el artículo 398 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA GORDO, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2005, que se CASA y ANULA.

En su lugar, confirmamos y hacemos nuestra en todos en pronunciamientos la sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 39 de Madrid, de 8 de octubre de 2003 en autos de juicio ordinario nº 84/2003, estimatoria de la demanda.

No se hace condena las costas causadas por este recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.