STS 1134/2009, 17 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell, instruyó Procedimiento Abreviado nº 52/08

contra Modesto y María Luisa, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 16 de enero de 2009, en el rollo nº 40/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado, atendiendo al resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral que: En la madrugada del día 20 de Febrero de 2008 los agentes de la Policía Local de Cunit con nº NUM000 y NUM001 quienes, se encontraban de servicio, observaron cómo el vehículo marca Ford Tourneo, matrícula

.... LFH, propiedad de Dª María Luisa, circulaba repetidamente por el casco urbano de la localidad de Cunit, deteniéndose sus ocupantes en distintos bares de la localidad, uno de los cuales es conocido por los agentes dada la alta conflictividad registrada en el mismo, circunstancia ésta que les obliga a realizar frecuentes intervenciones en el referido establecimiento. Como quiera que los agentes, identificaron a uno de los ocupantes del vehículo, concretamente al Sr. Modesto, conocido por aquéllos con ocasión de su intervención profesional por otros hechos análogos a los presentes, sobre las 4 horas decidieron intervenir, descendiendo del vehículo policial el agente nº NUM001 quien se dirigió al conductor del vehículo, identificado como Modesto, de nacionalidad marroquí, en situación regular en nuestro país y le requirió la documentación del vehículo, apreciando los agentes un evidente nerviosismo en el acusado, al tiempo que les refería que no portaba el recibo del seguro de responsabilidad civil, afirmando que se encontraba en el interior de su domicilio, momento en el que, María Luisa, esposa del acusado quien viajaba en el interior del vehículo situada en el asiento del acompañante, en actitud nerviosa, repetía reiteradamente que el seguro se encontraba en el domicilio, descendiendo del vehículo y manifestando a los agentes que se dirigía a su domicilio, situado en las proximidades del lugar, a buscar el referido recibo. En ese instante, el agente nº NUM000 se percata de que a la acusada se le cae o tira algo, mientras, aquélla, se encamina hacia su domicilio, comunicando tal circunstancia el agente nº NUM000 a su compañero, el agente nº NUM001, para que interceptara la marcha de la Sra. María Luisa, hallando el agente nº NUM000, al lado de la puerta del acompañante del referido vehículo, 6 bolsas en forma de lágrima que contenían una sustancia de color blanco, que resultó ser cocaína, una bolsita de sustancia, que resultó ser anfetamina, una barra de lo que resultó ser hachís, lo que motivó, que los agentes requirieran la presencia de otros compañeros quienes, personados en el lugar, comprobaron el trayecto efectuado por la acusada, con la finalidad de observar si se había desprendido de algún objeto, encontrando las llaves de un vehículo marca Citroën Xsara, matrícula

.... KXW, propiedad de la acusada, el cual, se encontraba estacionado en las inmediaciones del lugar.- Ante tal circunstancia los agentes proceden al registro del acusado Modesto, ocupándosele una bolsita que contenía lo que resultó ser cocaína, diferente moneda fraccionada repartida en los bolsillos, en concreto, 5 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros, 3 billetes de 10 euros y 6 billetes de 5 euros.- Posteriormente se procede al registro de la acusada, ocupándosele un papel con diferentes cifras al costado de diferentes nombres de establecimientos de ocio de la zona y con la letra "e" al lado.- Los agentes procedieron en el lugar, al registro del vehículo en el que circulaban los acusados, hallándose una bolsita que resultó ser contenía cocaína, otra bolsa de sustancia vegetal desconocida, diferentes trozos de piedras de color blanco, 5 teléfonos móviles, dos de la marca Nokia, otro de la marca Sagem, otro de la marca Sony Ericsson y otro de la marca Motorola y, del vehículo Citroën Xsara, .... KXW, propiedad de la Sra. María Luisa y habitualmente utilizado por ésta, cuyas llaves fueron localizadas en el trayecto realizado por la misma hacia su domicilio, hallando en su interior un monedero con 10 bolsitas de sustancia, que resultó ser cocaína, diversas joyas doradas, concretamente, 5 anillos de oro, un reloj de señora de oro y una cadena de oro con una cruz, 170 euros en moneda fraccionada, en concreto, 8 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros y, en el maletero, un DVD portátil marca IDX, modelo L269 y una cámara fotográfica marca Nikon, modelo F

65.- Las sustancias intervenidas en estos registros, posteriormente analizadas, resultaron ser cocaína con un peso bruto de 14,172 gramos, anfetamina con un peso de 3,561 gramos, hachís con un peso de 21,374 gramos.- Sobre las 17:30 horas del día 20 de Febrero de 2008 los agentes de los Mossos D'Esquadra proceden al registro del domicilio de los acusados sito en la AVENIDA000 número NUM002, esc. NUM003, piso NUM004, puerta NUM005, previamente autorizado por auto de fecha 20 de Febrero de 2008 en el que intervinieron 348,445 gramos de hachís de diferentes tallas y medidas, 0,684 gramos de cocaína y una pistola de bolas de PVC reglamentaria que se hallaba en perfecto funcionamiento, un trozo en forma de bellota que es conocido con el nombre de culera, por el lugar destinado a su transporte, bolsas de plástico cortadas habitualmente utilizadas para confeccionar las bolsas en las que se distribuyen las dosis de cocaína, coincidentes con los envoltorios que presentaban las bolsitas intervenidas a los acusados en el momento de su detención, dinero en efectivo, un total de 150 euros en moneda fraccionada, en concreto, billetes de 5 euros y 36 billetes de 100 dinhas, moneda marroquí. Algunos de estos billetes se encontraban rotos por la mitad, diversas joyas con iniciales que no coinciden con las de los acusados, teléfonos móviles, un cuchillo metálico con restos de hachís y un cuchillo plegable con restos de hachís.- Sobre las 14:00 horas del días 21 de Febrero de 2008, los agentes de los Mossos D'Esquadra con TIP NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011 practican la entrada y registro en un local, sito en la C/ Lluis Bonin, nº 1 de la localidad de Cunit, alquilado por la Sra. María Luisa, diligencia, previamente autorizada en virtud de auto de fecha 21 de Febrero de 2008, hallándose en su interior 305,891 gramos de cocaína en roca, 351,774 gramos de hachís, una pistola de color negro marca Airsoft reglamentaria que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento, 3 balanzas de precisión, Gelocatil, empleado como sustancia de corte para rebajar la pureza de la cocaína, una pequeña bobina de alambre de color verde, igual a la que se utilizó para cerrar las dosis ocupadas a los acusados en el momento de su detención, documentación personal de los acusados, concretamente DNI, permiso de conducir y tarjeta sanitaria de la acusada Sra. María Luisa, pasaporte y fotocopia del permiso de residencia del acusado Sr. Modesto, documentos demostrativos que habitualmente se personaban en el local y una cantidad importante de dinero, concretamente 4.700 euros, distribuidos en moneda fraccionada, concretamente 36 billetes de 50 euros y 29 billetes de 100 euros.- El total de las sustancias incautadas en estos registros resultan ser: 18 papelinas con polvo de color blanco en su interior, con una masa neta total de 9,15 gramos, que resultó ser cocaína con una riqueza del 33.1 %, una papelina con polvo de color marrón en su interior, con una masa neta total de 18,56 gramos que resultó ser cannabis con un THC de riqueza de 5,6%, mezcla de restos vegetales y fragmentos de piedras de color verde y marrón con una masa neta total de 64,67 gramos, cuatro piedras y diversos fragmentos de color blanco con una masa neta total de 22,84 gramos, un fragmento de materia sólida prensada de color marrón con una masa neta de 40,94 gramos que resultó ser cannabis con un THC con riqueza del 4,9%, un fragmento de materia sólida prensada de color marrón con una masa neta de 9,86 gramos que resultó ser cannabis con un THC con riqueza del 8,8%, una papelina de polvos de color blanco en su interior con un peso neto de 0,29 gramos que resultó ser cocaína con una riqueza del 23,01% en peso expresado en cocaína base, cuatro fragmentos de materia sólida prensada de color marrón, con una masa neta de 189,01 gramos que resultó ser cannabis con una riqueza del 5,1%, dos fragmentos de materia sólida prensada de color marrón con una masa neta de 204,45 gramos que resultó ser cannabis con un THC con riqueza del 3,2%, dos bolsitas con polvos de color blanco en su interior, con un peso neto de 9,31 gramos que resultaron ser cocaína con una riqueza del 31,7% en peso expresado en cocaína base, un fragmento de materia sólida prensada de color marrón con una masa neta de 72,44 gramos que resultó ser cannabis con un THC con riqueza del 0,5%, una papelina con polvos de color blanco en su interior con una masa neta de 9,02 gramos que resultó ser cocaína con una riqueza del 20,03%, en peso expresado en cocaína base y, tres papelinas con polvos de color blanco en su interior, con una masa neta total de 221,44 gramos, que resultó ser cocaína con una riqueza del 67,5%, en peso expresado en cocaína base.- El valor que las sustancias incautadas hubieran alcanzado en el mercado ilícito es de 22.500 euros.- Como consecuencia de lo anterior se considera probado que, ambos acusados, de común acuerdo, se dedicaban a la venta a terceros de sustancias estupefacientes." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Modesto como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, a la pena de 6 años de prisión, multa 64.000# e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad costas procesales.- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a María Luisa, como autora penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, a la pena de 6 años de prisión, multa de 64.000 # e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- Procédase al decomiso de la droga y del dinero incautado, así como de los vehículos, marca Ford, modelo Tourneo, con .... LFH y del vehículo Citroën, modelo Xsara, matrícula ....

KXW y demás efectos intervenidos y a la destrucción de las sustancias tóxicas aprehendidas." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por contradicción en los hechos pobados, así como falta de claridad en su redacción.

2. - Al amparo del art. 851 de la LECrim . por quebrantamiento de forma, ante la existencia en el factum de conceptos predeterminantes del fallo.

3. - Por el cauce del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ se invoca vulneración de los arts. 24.2 y

   17.3 de la CE en relación con el derecho a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías al haberse llevado a cabo diligencias de entrada y registro sin asistencia letrada.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, y por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, alegándose: insuficiencia probatoria.

5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 y 120.3 de la CE por falta de motivación sobre la pena en concreto impuesta, así como inaplicación indebida de los arts. 72 y 66.1º y 6º del CP.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

7. - Al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación de los arts. 368 y 28 del CP .

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida inaplicación del atenuante del nº 2 del art. 21 del CP o subsidiariamente como analógica.

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 72 y 66.1.6º del CP .

   10.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 127 y 374 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2009.

La primera denuncia del recurrente, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, pretextando quiebra de formas por contradicción en los hechos probados, resulta inadmisible al no referir ninguna supuesta incompatibilidad entre los enunciados de aquéllos.

No constituye tal contradicción la diversidad de consecuencias extraídas de un mismo medio probatorio. Al referirse a ellas el recurrente no cuestiona aquella ortodoxia formal de la resolución sino la valoración de un medio de prueba -la declaración de uno de los coimputados-, pero tal discrepancia no justifica que se acuda a este motivo. Por otro lado nada tiene ni siquiera de paradójico que de las declaraciones de dicho coimputado, unas -las autoinculpatorias- merezcan credibilidad y otras -las exoneradoras de su esposa- no merezcan crédito al Tribunal.

Y tampoco resulta aceptable la protesta de oscuridad o ausencia de firmeza en la forma de determinación de los hechos probados. En lo que concierne a la afirmación de que a la coacusada se le cae o tira el objeto que ocupado resulta ser evidencia del delito, lo relevante es que el hallazgo se vincula a la acusada. Y la valoración de la prueba, para establecer tal vinculación, tampoco tiene en este motivo su adecuada sede de control casacional.

Finalmente las ausencias narrativas que cree hallar la recurrente no implican tampoco ningún defecto denunciable bajo el motivo que nos ocupa.

En definitiva lo que la recurrente indisimuladamente combate es una revisión de valoración de prueba, inaceptable en casación fuera de los estrechos márgenes de la presunción de inocencia o del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo se rechaza

Menos aceptable, si cabe, es la denuncia, bajo el mismo amparo legal, de una supuesta quiebra de forma consistente en atribuir la naturaleza de "conceptos jurídicos" predeterminantes del fallo a la expresión actuar de común acuerdo y a la afirmación de que determinados documentos evidencian que los acusados se personaban en un local.

Tal fuerza predeterminante la tienen sin duda. Y esa es la característica de que han de revestirse las afirmaciones del apartado de hechos probados. Pero no cabe calificar las expresiones de conceptos jurídicos pues en modo alguno difieren de un alcance empírico describible y, por tal, verificable.

Tampoco cabe predicar naturaleza estrictamente jurídica al elemento del tipo delictivo constituido por la intención de destinar la droga poseída al ilícito tráfico con terceros.

Los elementos subjetivos son datos empíricos, aptos para soportar la calificación de veraces o falsos y, por ello, residenciables precisamente en sede de declaración de hechos probados. Lo que no impide que su constatación derive de inferencias sujetas a pautas suministradas por la experiencia, la ciencia o la lógica. Y que tales inferencias sean susceptibles a su vez de control en sede de casación.

Por otra parte, el recurrente reitera el vicio de confundir con falta de forma lo que es pura discrepancia valorativa. Puede la parte discrepar de que los medios de prueba justifiquen aquellas conclusiones. Pero no de que las mismas no reflejen datos fácticos o históricos.

Finalmente tampoco constituye una quiebra formal la ausencia de referencia a la computabilidad de la prisión preventiva para la extinción de la pena privativa de libertad. Porque tal efecto ex iure es atribuible en fase de ejecución por razón de la disposición legal más que como contenido obligado de la resolución a ejecutar.

El tercero de los motivos denuncia lo que considera vulneración de un derecho fundamental, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en referencia al de inviolabilidad del domicilio, por realizarse la entrada y registro en el suyo sin asistencia de Letrado.

Basta recordar nuestra constante doctrina reflejada entre otras en las Sentencias de este Tribunal Supremo nº 238/2008 de 14 de mayo, en la que dijimos: El art. 569 de la Ley procesal penal al referir las condiciones de realización de la diligencia no previene una especial intervención personal del titular de la vivienda, sino su presencia por la afectación del derecho a la inviolabilidad, por lo que la asistencia del Letrado no constituye un requisito de la diligencia. La jurisprudencia en la que apoya su pretensión, que exige la asistencia de un letrado en el acto de prestar consentimiento a la realización de una entrada en el domicilio de quien consiente cuando se encuentra detenido tiene su fundamento en la realización de un acto de naturaleza personal, la prestación de consentimiento en una diligencia, circunstancia que no concurre en el presente supuesto en el que la injerencia fue acordada judicialmente, realizada con presencia de la comisión judicial y asistencia del titular de la vivienda objeto de la injerencia.

Y en la nº 153/2008 de 8 de abril, también habíamos dicho que : la jurisprudencia ha entendido de forma reiterada que no es precisa la asistencia de letrado al interesado cuando presencia la ejecución de una diligencia de entrada y registro . En este sentido la STS núm. 427/2005, de 6 de abril ; la STS núm. 912/2006, de 29 de setiembre y la STS núm. 155/2007, de 28 de febrero, entre otras.. En el caso, la acusada, que estaba detenida, presenció la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y aunque no estuvo asistida de letrado en ese momento, no prestó declaración ni tampoco fue objeto de ninguna diligencia de reconocimiento, por lo que tal asistencia no era legalmente imprescindible.

Por ello se rechaza también en nuestro caso el motivo.

Nuevamente al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reitera en el cuarto motivo vulneración de una garantía constitucional, ahora la de la presunción de su inocencia.

Y lo hace respecto al condenado Modesto, so pretexto de inexistencia de prueba por la nulidad del registro de que acabamos de hacer mención en el anterior motivo, y a que el mero reconocimiento de su ilícito comportamiento por el acusado sería insuficiente.. Y respecto de la penada Francisca porque existiría un vacío probatorio.

En cuanto a lo primero bastaría decir que no ha sido la admisión de la imputación, que sí es suficiente, la única prueba de cargo atendida. Al acusado se le ocupa una bolsa conteniendo cocaína al tiempo de la detención. Y, además, excluída la vulneración de derechos fundamentales en la investigación en el domicilio, también constituye lo allí hallado elemento de cargo suficiente.

En cuanto a la coacusada ya se ha dicho que la expresión "se le cae o tira algo" que resultó ser cocaína, resultado de la valoración de la prueba testifical de los agentes que perciben directamente dicho hecho, es harto suficiente. Y no hace sino redundar en igual conclusión los otros medios de prueba abundantes: hallazgo de llaves en el escenario de la detención donde son arrojadas por dicha acusada que abren un vehículo en el que se ocupa droga y el hallazgo de ésta también en el domicilio y en el local de su uso, no son sino otros tantos medios de prueba reportados por las declaraciones de los agentes actuantes y en el acta del correspondiente registro, todos más que suficientes para excluir el vacío probatorio vanamente denunciado.

El motivo se rechaza

Aunque con una referencia inicial al comiso, que luego olvida en el resto del motivo, y que, por ello, analizaremos con el décimo de los motivos, se queja en el quinto el recurrente de la falta de motivación de la medida de la pena impuesta, alegando que ello implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución y 120 de ésta interesa otra dimensión de la pena.

Por no discutida y conocida no analizaremos aquí la doctrina sobre exigencia de esa motivación en la individualización de la pena.

La sentencia explica las razones que le movieron a fijar una pena privativa de libertad en la frontera entre la mitad inferior y la superior. Para medir la entidad del hecho -criterio al que remite el artículo 66.16ª del Código Penal cuando no concurren modificativas- tuvo en consideración la cantidad de droga ocupada. Ciertamente esta no es de notoria importancia, pero no cabe duda que excede la mínima que determina condenas frecuentes cuando el tráfico penado no va más allá de la mera venta de ínfima cantidad a la que la sentencia denomina venta al menudeo. También valora la sentencia un dato que permite valorar una capacidad de reiteración que hace a los sujetos más potencialmente peligrosos. Se refiere la sentencia a la dotación de una cierta infraestructura por parte de los penados. Y eso deriva tanto del uso de varios vehículos como de depósito en diversos inmuebles de los que los acusados disponían. Si tenemos en cuenta que la ausencia de circunstancias modificativas autorizaba a recorrer toda la extensión de la pena, se comprenderá que la sentencia haya atendido a circunstancias personales -ausencia de antecedentes-, segundo baremo del precepto antes citado, para reducir la pena a esa concreta medida.

Mal puede decirse que la individualización no haya sido motivada. Por más que la pretensión de valoración de la declaración autoinculpatoria en cierta medida sea comprensible, no puede decirse que tal perspectiva personal esté ausente en la decisión. Lo cierto es que la tacha de falta de motivación no es estimable. Por ello el motivo se rechaza.

Al amparo del ordinal segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia un supuesto error en la valoración de los medios de prueba.

1.- Postula el motivo un concepto amplio de documento a estos efectos, entendiendo que el cauce elegido permite contraponer lo afirmado por un documento con la valoración de los demás medios probatorios. Incluso postula el recurrente una "valoración íntegra de la prueba".

Y en trance de determinar cual sería el componente fáctico a excluir, modificar o integrar, señala el recurso: a) el régimen de uso del inmueble sito en la calle Luis Bonin que no sería más que el de mero almacén, sin que en él se desenvolviera actividad comercial y b) que el dinero ocupado provenía de la actividad comercial a que la acusada se dedicaba.

Finalmente postula en el motivo que de ello deriva que el tráfico de droga era incompatible con la actividad comercial a la que se dedicaba la citada coacusada recurrente y que el dinero intervenido procedía de dicha actividad.

2.- Respecto al cauce casacional elegido recordábamos en nuestras Sentencias núms. 784/2009 de 14 de julio, reiterando las 538/09 de 14 de mayo 427/09 de 29 de abril, 440/09 de 30 de abril, en las 248/09 de 11 de marzo, 771/08 de 26 de noviembre, 789/08 de 20 de noviembre, 770/08 de 18 de noviembre, 468/08 de 9 de julio, 469/08 de 9 de julio, 166/08 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en Sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., es preciso:

1. - Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2. - Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental .

3. - Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4. - Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

5. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

En la Sentencia de 16 de marzo de 2004, se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, y por citar sólo dos)... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior..."

3.- Resulta evidente que, con independencia de la fuerza de acreditar que se atribuya a los documentos invocados respecto al régimen de uso del local en cuestión, e incluso, si se quiere, sobre la actividad de la acusada, en modo alguno cabe atribuir aquella fuerza o capacidad de convencer a los citados documentos respecto a la cuestión esencial: la supuesta incompatibilidad de tales datos con los concretos comportamientos imputados y sobre el origen del dinero intervenido. De ahí que el motivo deba ser rechazado por la ausencia de literosuficiencia de los documentos y por la irrelevancia del dato contradicho en el motivo.

Desde luego lo que evidencia la distancia entre la argumentación del motivo y la doctrina expuesta sobre los presupuestos de ésta, es la pretensión de que se contraste lo que los documentos predican con la integridad de la prueba practicada. Precisamente porque lo que el documento predica ha de serlo sin contradicción por cualquier otro medio probatorio considerado por el Tribunal.

Lo anterior no impedirá que sobre este último particular hayamos de volver apara estimar la pretensión del recurrente al examinar el motivo décimo.

En el séptimo motivo la recurrente acude al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar que, partiendo de los hechos probados, no cabe afirmar que ha cometido el delito del artículo 368 del Código Penal porque, según la recurrente, aquel relato de hechos probados no incluye ninguna descripción de actos de transmisión.

En cuanto a la posesión destinada al tráfico, el motivo, sin embargo, incide ya en la puesta en cuestión de la suficiencia probatoria para atribuir tal tipo de posesión a la coacusada. Reprocha así a la sentencia que afirme ese dato de participación de la coacusada, por atribuirle la posesión con intención de tráfico sin más argumento que la inferencia a partir de la cohabitación de la esposa con el otro coacusado.

Pues bien, la ausencia de actos de transmisión a terceros de la droga no impide la imputación de otras modalidades típicas como la de posesión con tal objetivo. Lo que hace intrascendente la alegación.

Y la segunda alegación incide en causa de inadmisión, y ahora ya de desestimación, pues no cuestiona la subsunción del hecho probado en la norma penal, único contenido posible de este cauce casacional, sino que discute la previa afirmación del hecho probado. Esto hace que el motivo deba ser rechazado sin otra consideración.

En el octavo motivo se postula la estimación de una atenuante derivada del consumo por el recurrente de drogas tóxicas, de tal suerte que la inaplicación de esa atenuante -prevista en el artículo

21.2 del Código Penal o, como análoga, en el 21.6 del mismo- devendría en infracción de ley que invoca al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado que ese cauce procesal no permite discutir la declaración de hechos probados, sino solamente la subsunción de éstos en la norma penal, ha de identificarse tal soporte fáctico que justifique la pretensión en la sentencia de instancia.

Dice el recurrente que la sentencia "hace referencia al consumo de sustancias por el recurrente". Es evidente que la atenuante invocada exige requisitos que en modo alguno se satisfacen por el mero consumo que se alega. Porque éste no implica adicción, y menos grave, y tampoco que la acción imputada sea funcional en relación con dicha adicción.

Por ello el motivo se rechaza.

En el motivo noveno se reitera la protesta en relación a la individualización de la pena. Si antes se denunció la falta de motivación de la determinación que se hizo en la sentencia, como infracción de trascendencia constitucional, ahora se denuncia la falta de motivos, como infracción de ley ordinaria, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en referencia a los artículos 66 y 72 del Código Penal .

Pero de la misma manera que antes expusimos que la motivación era suficiente, ahora decimos que los motivos, que en aquélla se exponen, también justifican la pena impuesta, y su adecuación a los preceptos invocados del Código Penal, dando por reproducido lo que antes -fundamento quinto expusimos.

En el motivo décimo enuncian los recurrentes la improcedente imposición del comiso, ahora alegando que los hechos probados no permiten subsumirlos en el supuesto regulado en el artículo 374, ni en el 127 del Código Penal . Se añade así a lo dicho en el quinto motivo sobre la insuficiente motivación de los datos que pudieran llevar a tal subsunción, que los afirmados tampoco autorizan los efectos previstos en los citados preceptos. Ambas quejas deben ser ahora examinadas.

Al respecto hemos de advertir que los citados preceptos exigen como presupuesto una vinculación instrumental o funcional entre el hecho delictivo y los objetos a decomisar. Así éstos han de ser: a) las sustancias objeto de la acción típica; b) las enunciadas en el artículo 371 que exige como presupuesto que la acción del sujeto recaiga sobre las sustancias, equipos, materiales o sustancias "a sabiendas" de que van a utilizarse en la acción típica; c) los vehículos, buques aeronaves, bienes o efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o, finalmente, d) ganancias de ellos obtenidas.

Una elemental exigencia del principio de proporcionalidad impide atribuir ese alcance instrumental a la utilización meramente periférica y circunstancial. De suerte que se requerirá que la intervención de dichos objetos lo sea con esa perspectiva instrumental de manera principal y relevante en la comisión del hecho.

Y como una exigencia de la garantía constitucional de presunción de inocencia esa instrumentalidad o proveniencia ha de resultar plenamente acreditada por prueba válida en juicio oral conforme a las exigencias de dicha garantía constitucional.

En relación a la motivación del comiso basta referirse, entre otras, a las SSTS 1998/2000 de 28 de diciembre, 998/2002 de 3 de junio, 1463/2002 de 6 de septiembre y 1198/2003 de 18 de septiembre .

Y en lo procesal hemos recordado que es esencial que el órgano jurisdiccional concediera al titular de los bienes objeto del comiso, la oportunidad para contradecir y defenderse, lo que no siempre implicará que sea parte en el proceso. (Sentencia 450/2007 de 30 de mayo ).

En alguna resolución, como en nuestra Sentencia de 4 de Febrero del 2009, dictada en el recurso 10392/2008 advertimos que: conforme al art. 374 serán objeto de comiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 127, lo que implica en el hecho probado se debe establecer la relación del objeto que se decomisa con el delito contra la salud pública . Y seguimos diciendo que . Esa ausencia en la explicación de la relación causal con el delito hace que el motivo deba ser estimado y suprimir del fallo de la sentencia la pena de comiso sobre el dinero procediendo a que el mismo tenga el destino legal.

Finalmente también advertimos en nuestra Sentencia nº 1040/2005 de 20 de septiembre, en relación a la vinculación del dinero decomisado con el delito, que no es tolerable la inversión de la carga de la prueba imponiendo el comiso bajo el argumento de que el poseedor no ha acreditado la licitud de su procedencia.

En la Sentencia nº 154/2008 de 8 de abril dijimos, tras recordar que el comiso ha perdido la naturaleza de pena, y que su imposición exige ejercicio de pretensión por parte legítima, que provoque el debate a decidir de manera motivada, de la que resulte la relación de los efectos, medios, bienes, instrumentos o ganancias, con el delito que motiva la condena. Pues bien, a diferencia de lo que allí resolvimos en relación a algunos bienes, por lo que concierne al uso de vehículos de motor se estimó el recurso porque se entendió que, si bien es cierto que en algunos de sus desplazamientos relacionados con la actividad delictiva se trasladaron a bordo de aquel, no puede calificarse como instrumento del delito habida cuenta de la falta de especificidad de su utilización. No se deduce de lo declarado probado que la principal finalidad del vehículo fuera su empleo en la actividad delictiva .

En el caso que juzgamos es de destacar, por lo que se refiere al dinero ocupado que se llega a decir textualmente en el fundamento jurídico segundo en relación a los 4.700 euros de dinero fraccionado que su "procedencia no ha quedado acreditada", expresión vertida en el contexto de una argumentación que no va más allá de justificar el rechazo a las propuestas alternativas de lícita procedencia dada por la acusada. Olvida el Tribunal de instancia que no era ella, sino la acusación, quien debía probar ese origen y, además, la ilicitud de éste.

La circunstancialidad de los vehículos de motor en la estrategia delictiva y su fungibilidad ha de llevar en aras de exigencias de proporcionalidad, ya anticipadas, a excluir el comiso de los vehículos de motor.

Respecto de las joyas intervenidas tampoco se justifica en absoluto la procedencia ilícita siendo insuficiente las vagas referencias a que en las mismas aparecieran inscripciones que no evocan la titularidad de los acusados.

Este motivo ha de ser estimado. UNDECIMO.- La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas de este, según lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por ello

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Modesto y por María Luisa contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 16 de enero de 2009, que les condenó por un delito contra la salud pública; sentencia que casamos y dejamos sin efecto en el único particular relativo al comiso que en aquélla se impone de dinero, vehículos y joyas ocupadas, manteniéndolo respecto a las sustancias objeto del delito. Declarado de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve

En la causa rollo nº 40/08 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona dimanante del Procedimiento Abreviado nº 52/08 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de El Vendrell, seguido por un delito contra la salud pública contra Modesto y María Luisa, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de enero de 2009, la cual ha sido recurrida en casación por los procesados, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.