STS 1110/2009, 16 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:7206 |
| Número de Recurso | 1196/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1110/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que entre otro pronunciamiento absolutorio, condenó por un delito de posesión para uso propio de material pornográfico a Florencio, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte recurrida dicho acusado, representado por la procuradora Sra. González García del Río. Y ponente, Joaquin Delgado Garcia.
1. - El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona incoó procedimiento abreviado con el nº 7/09 contra Florencio que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 16 de marzo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara que: ÚNICO.- Con motivo de una investigación policial llevada a cabo por la policía portuguesa sobre distribución en Internet de pornografía infantil se vino en conocimiento de las fuerzas policiales españolas que diversos usuarios de la red de España definidos a través de las correspondientes direcciones I.P. (numeraciones asignadas por las empresas proveedoras de servicios de Internet a los usuarios del sistema en el momento de establecerse la conexión) utilizaban la red para adquirir para su uso y/o para distribuirlo material informático con imágenes fijas y videos de menores realizando actos de carácter sexual.
Entre ellos y concretamente el día 7 de noviembre de 2006 a las 09:55 horas el usuario de la línea telefónica NUM000 a la que el operador telefónico había asignado la IP NUM001, había procedido a compartir por defecto hasta 562 veces un fichero de vídeo de contenido pornográfico infantil con el resto de internautas, fichero que contenía imágenes que mostraban a una menor no identificada de edad notoriamente inferior a trece años, practicando una felación a un adulto para posteriormente proceder a desnudarse y ser penetrada por vía vaginal con el pene y dedos cuyo nombre en la red era el de "Russian Pedo 8y girl.avi".
Efectuadas las pertinentes indagaciones dicho usuario resultó ser Florencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitándose y obteniéndose autorización judicial para la entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE000 NUM002 de Barcelona, lo que se llevó a cabo el día 23 de mayo de 2007 interviniéndose los equipos informáticos que poseía el hoy acusado, incluido aquél del que se habían aceptado las descargas. Pericialmente analizados se obtuvo el resultado siguiente:
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No se han hallado archivos relevantes en los discos duro marca Seagate con número de serie NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 ni en las tarjetas Vds. Y CDs. Asimismo, otros cuatro discos duros no pudieron ser clonados por ser defectuosos.
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En el disco duro marca Seagate, número de serie NUM008 (20 Gb) se han hallado 90 archivos fotográficos de contenido pornográfico en los que aparecen jóvenes menores de edad pero aparentemente mayores de trece años.
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En el disco duro marca Maxtor, número de serie NUM009 (200 Gb), que tenía instalados diversos programas de intercambio (Emule, Azuerus y Ares) en los que el acusado utilizaba el seudónimo Espinela se hallaron 63 archivos fotográficos de contenido pornográfico en los que aparecen junto a menores de edad claramente inferior a trece años, así como 6 archivos de vídeo de contenido pornográfico y en los que aparecen menores de edad y entre ellos, en el fichero know.met que forma parte de la aplicación eMule, junto a otros de título significativamente indicativos de pornografía de menores, el fichero "Russian pedo 8yo girl.avi" con imágenes de menores de trece años realizando actos de indudable contenido sexual, fichero éste cuya transferencia a otros usuarios había sido aceptada 562 veces.
El acusado conocía el contenido de dichas imágenes y archivos, así como la edad inferior a trece años de los menores utilizados en los mismos y los poseía para su propio uso y satisfacción.
No ha resultado fehacientemente acreditado que la aceptación y trasferencia total o parcial a otros usuarios que por 562 veces se realizó desde el equipo del acusado a través del programa eMule, lo haya sido por expresa voluntad de este y no de modo automático o por defecto como es propio de los programas peer to peer."
2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Florencio del delito de corrupción de menores en la modalidad de distribución de material de pornografía infantil siendo los sujetos pasivos menores de trece años del que venía acusado, CONDENÁNDOLE, como autor responsable de un delito de posesión para uso propio de material pornográfico en el que se había utilizado menores de edad, sin circunstancias, a la pena de ONCE MESES MULTA a una cuota diaria de 6 euros (2.160 euros) cuyo impago comportará, como responsabilidad personal subsidiaria seis meses de prisión, así como a abonar las costas procesales.
Dese a los equipos informáticos y elementos intervenidos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiera computado a otra.
Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."
3 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4 .- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION : Único .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 189.1.b) y 189.3 .a) CP por los que Florencio venía siendo acusado.
5 .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 3 de noviembre del año 2009. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. La sentencia recurrida condenó a Florencio como autor de un delito de posesión de
material pornográfico infantil para su propio uso, imponiéndole la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros, en total 2160 #.
El Ministerio Fiscal había solicitado condena por el delito del art. 189.1 b) con la agravación del art. 189.3 a) por entender que el hecho delictivo había sobrepasado esa intención de posesión para sí y había incurrido en la figura de distribución a terceros; y ahora en este recurso pretende que se sancione conforme a estas últimas normas penales.
Se ampara el Ministerio Fiscal en un solo motivo al amparo del nº 1º del art. 849.1º, con denuncia de la infracción de ley a la que acabamos de referirnos.
2. Como hemos dicho, el problema se reduce a determinar si Florencio se limitó a poseer para sí la pornografía infantil que tenía almacenada en su ordenador o si hubo distribución a terceros.
Sobre el hecho objetivo fundamental no se ha planteado cuestión. Los hechos probados de la sentencia recurrida nos narran una actuación de la policía portuguesa por la que se conoció una distribución por Internet de pornografía infantil con imágenes fijas y vídeos de menores realizando actos de significación sexual. A través del correspondiente IP se pudo conocer el teléfono de uno de estos usuarios que resultó ser el luego acusado y condenado Florencio . Las imágenes se referían a una niña de edad notoriamente inferior a dichos 13 años que practicaba una felación a un adulto para después desnudarse y ser penetrada por vía vaginal con pene y dedos, vídeo conocido en la red con el nombre de "Russian Pedo 8yo girl.avi". Tras la correspondiente autorización judicial, se practicó el 23.5.2007 diligencia de entrada y registro en el domicilio de dicho Florencio sito en la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona. Por medio de prueba pericial se analizó el contenido del ordenador que manejaba Florencio . Dicho contenido aparece sintetizado en los hechos probados de la sentencia recurrida. Nos interesa destacar lo que se dice en su apartado c) en el que consta que tenía instalados diversos programas de intercambio (eMule, Azuerus y Ares) en los que se hallaron 63 archivos fotográficos y 6 videos de pornografía infantil. Se concreta que el antes referido como designado "Russian pedo 8yo girl.avi" aparecía transferido a otros usuarios 562 veces a través del citado programa eMule.
Como ya se ha dicho, el problema aquí suscitado es si hubo infracción de ley por haberse condenado solo por el art. 189.2 en lugar de haber aplicado la figura delictiva notoriamente más grave del art. 189.1 b) en relación con el 189.3 a).
Entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal al plantear este recurso de casación. Esa transmisión a otros usuarios por 562 veces constituye la actividad de distribución -una de las especificadas en tal art. 189 .b)- para cuya confección se habían usado a personas de edad inferior a los 13 años.
3 . Sin embargo, no cabe aplicar la agravación específica del art. 189.3 a) que manda castigar con la pena de prisión de cuatro a ocho años: Cuando se utilicen a niños menores de trece años .
Es claro que no es lo mismo utilizar niños que utilizar imágenes de niños, razón por la cual esta singular agravación solo debe apreciarse cuando haya existido un contacto directo entre el acusado y el menor de esa edad, lo que ordinariamente ocurrirá en las actividades de producción de esa pornografía, sin que pueda ser bastante al respecto la mera distribución o difusión de fotografías o vídeos relativos a menores de trece años. Véanse las sentencias de esta sala 795/2009 de 28 de mayo, 592/2009 de 5 de junio, 873/2009 de 23 de julio y la más reciente de 22.10.2009 .
Ha de sancionarse, por tanto, el hecho con la pena del art. 189.1, prisión de uno a cuatro años.
Así pues, estimamos, aunque solo parcialmente, el recurso de Ministerio Fiscal.
Tal estimación, así como el hecho de ser el Ministerio Fiscal el autor del recurso, obliga a declarar de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dicho en el art. 901 LECr .
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FALLO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación
parcial de su motivo único relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que condenó a Florencio por un delito de posesión para uso propio de material pornográfico, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de este recurso y procediendo a continuación a dictar segunda sentencia en sustitución de la anulada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, con el núm. 2152/07 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital, que condenó a Florencio por un delito de posesión para uso propio de material pornográfico y le absolvió del delito de corrupción de menores en la modalidad de distribución de material de pornografía infantil, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, así como los de la anterior sentencia de casación.
Los de la anterior sentencia de instancia con la importante salvedad de que hay que
condenar a dicho Florencio como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil del art. 189.1 .b), pero sin la agravación a) del art. 189.3, tal y como ha sido razonado en el fundamento de derecho 1º de la anterior sentencia de casación.
Acordamos imponer la pena prevista en tal norma -prisión de uno a cuatro años- en el mínimo legal permitido.
III.
CONDENAMOS a Florencio como autor de un delito de distribución de pornografía infantil, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DEL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA 1110/2009, DE 16 DE NOVIEMBRE, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 1196/09 . La sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito de posesión para uso propio de material pornográfico con intervención de menores de trece años, y le absuelve, en cambio, del delito de distribución de tal material a terceros, al entender que solamente ha quedado probado, mediante informe pericial, la difusión de un archivo denominado "Russian pedo 8y0 girl.avi", pero no de los 90 archivos fotográficos hallados en el disco duro Seagate nº NUM008, ni de los 63 archivos fotográficos hallados en el disco duro Seagate nº NUM003, que contenía seis archivos de vídeo, " lo que nos conduce a concluir que lo único que puede entenderse probado que fue distribuido fue el archivo "Russian pedo 8y0 girl.avi ". Ahora bien, tal archivo " habría sido distribuido total o parcialmente 562 veces, puesto que éstas habrán sido las peticiones aceptadas de un total de 153.092 efectuadas ". Así se expresan los jueces "a quibus" en el apartado 2º del F.J. 2º de la sentencia recurrida.
Recurre esta Sentencia el Ministerio Fiscal.
La decisión mayoritaria dice al respecto que "entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal al plantear este recurso de casación. Esa transmisión a otros usuarios por 562 veces constituye la actividad de distribución -una de las especificadas en tal art. 189.1 .b)- para cuya confección se habían usado a personas de edad inferior a los 13 años".
No se entiende aplicable, sin embargo, el art. 189.3 a) del Código penal, por no haberse utilizado niños de esa edad, sino utilizado imágenes de tales menores, lo cual se expresa que "no es lo mismo", pues no ha "existido un contacto directo entre el acusado y el menor de esa edad, lo que ordinariamente ocurrirá en las actividades de producción de esa pornografía, sin que pueda ser bastante al respecto la mera distribución o difusión de fotografías o vídeos relativos a menores de trece años". Y se cita doctrina legal de esta Sala Casacional al respecto, que mantiene tal jurisprudencia.
Como quiera que la Sala sentenciadora de instancia, tuvo en consideración la STS 105/2009, de 30 de enero, de la que fui Ponente, conviene que realice algunas aclaraciones al respecto.
En dicha resolución judicial se decía que la estructura del tipo penal alojado en el art. 189.1.b), tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio". De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y en el segundo, el sustantivo "difusión". Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino que cuando posibilita la misma, lo hace con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y, en todo caso, cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinantes para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.
Pero sustancialmente, en el caso de referencia (STS 105/2009), lo que tuvimos en cuenta fue que " ni los hechos probados nos ilustran acerca del grado de difusión que tuvieron las imágenes y [además] hemos descartado el elemento subjetivo de la expresada difusión, como ya hemos razonado anteriormente " [en otros fundamentos jurídicos]. En el caso, se trataban de 6 fotografías nada más, de las que no constaba su difusión.
Como quiera que en el supuesto ahora analizado, la difusión del expresado vídeo se produjo durante 562 ocasiones, la doctrina aplicable no puede ser ésta, como ya tuvimos ocasión de aprobar en nuestro Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, celebrado recientemente, el pasado 27 de octubre de 2009, en donde se acordó: " una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del Código penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descarga los archivos ".
Este Acuerdo Plenario significa que hay que estudiar, caso por caso, los pormenores de tal difusión en el supuesto enjuiciado, para deducir si se ha producido un acto de difusión que pueda incluirse en el tipo penal, lo que se producirá sin automatismos referidos a la mera redistribución o redifusión que el fichero creado por defecto por el sistema informático al uso realice de forma mecanizada, es decir, en función del grado de conocimiento que el autor tenga de tal acontecimiento, de donde habrá de deducirse el mencionado elemento subjetivo del tipo.
La combinación entre lo acordado plenariamente, y lo singular del caso tratado en nuestra STS 105/2009, es por lo que manifieste mi aceptación a la Sentencia a la que se acompaña este Voto Particular, pero dejando así establecida mi posición personal.
Fdo.: Julian Sanchez Melgar.
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