STS 685/2009, 5 de Noviembre de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Sevilla, interpuso demanda de juicio ordinario Dª. Diana, contra D. Felix, D. Justino, D. Romulo, LAS HERMANAS DE LA CRUZ DE SEVILLA y D. Alexis, sobre nulidad de testamentos, remoción de cargos testamentarios. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que estimando la presente demanda en su integridad, se declare:

A).- La nulidad del último testamento abierto de D. Ezequiel, de fecha 27 de Enero de 1999, otorgado ante el notario de Sevilla el demandado D. Felix, nº NUM000 de protocolo, por contener disposiciones favorables al propio notario autorizante directamente prohibidas por el Ordenamiento Jurídico, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

B).- La nulidad del testamento abierto inmediato anterior de D. Ezequiel, de fecha 6 de Noviembre de 1886, otorgado ante el notario de Sevilla el demandado D. Felix, nº NUM001 de protocolo, por contener disposiciones favorables al propio notario autorizante directamente prohibidas por el Ordenamiento Jurídico.

C).- Se declare abierta, como consecuencia del tenor de la disposición única del testamento que entra en vigor, de fecha 11 de Octubre de 1995, otorgado ante el notario de Sevilla D. Felix, nº NUM002 de protocolo, la sucesión intestada de D. Ezequiel, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

D).- La nulidad del último testamento abierto de Doña Miriam, de fecha 10 de Mayo de 1999, otorgado ante el notario de Sevilla el demandado D. Felix, nº NUM003 de protocolo, por contener disposiciones favorables al propio notario autorizante directamente prohibidas por el Ordenamiento Jurídico, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

E).- La nulidad del último testamento abierto de Dª Miriam citado, de fecha 10 de Mayo de 1999, por falta de capacidad de testamentifacción de la testadora al tiempo de su otorgamiento, por padecer una demencia meta-alcohólica consecuencia de su alcoholismo severo y crónico, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. F).- La nulidad del último testamento otorgado por Dª Miriam, ya citado, por haberse otorgado en situación de plena falta de libertad provocada por la actividad continuada, fraudulenta, dolosa y captatoria de su hijo D. Ezequiel, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

G).- La nulidad, del testamento abierto de Dª Miriam autorizado por el notario de Sevilla D. Felix el 10 de Mayo de 1999, nº NUM003 de protocolo, ya citado, por haberse otorgado en fraude de Ley, al constituir un régimen, ya fuese bajo la cobertura de la figura de Administración prevista, ya fuese bajo amparo de la figura del albacea notario autorizante y del albacea contador- partidor, mediante el cual se impone a los herederos legitimarios un régimen limitativo de su capacidad de obrar, contrario al estatuto de la personalidad y a derechos fundamentales de rango constitucional; declarando expresamente nulo dicho régimen de Administración y nula la sustitución fideicomisaria instituida como sanción para el heredero disconforme, por orientarse ambas instituciones al fin ilícito de privar a los nietos de Dª Miriam de sus derechos legitimarios, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

H).- La nulidad, como consecuencia de la declarada nulidad del testamento de Dª Miriam de fecha 10 de Mayo de 1999 ya citado, en el que se apoya, del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato autorizada por el notario de Sevilla D. Fernando Salmerón Escobar de fecha 8 de Marzo de 2001, nº 1098 de protocolo, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

I) .- La nulidad de la aceptación de las herencias de Dª Miriam y de su tío D. Ezequiel manifestada por el demandado D. Romulo en escritura pública de fecha 12 de Junio de 2002 ante el Notario de Sevilla D. Joaquín Serrano Valverde, nº 1257 de protocolo, como consecuencia directa de la declarada nulidad de los precitados testamentos de Dª Miriam y de su hijo D. Ezequiel .

J).- La nulidad de las operaciones particionales efectuadas por el albacea contador-partidor Sr. Justino en ejercicio del cargo de contador-partidor que se contiene en los testamentos de Dª Miriam de 10 de Mayo de 1999 y de D. Ezequiel de fecha 27 de Enero de 1999, ya citados, declarando la obligación solidaria con el albacea D. Felix de devolver las cantidades que a cuenta de dichas operaciones haya podido recibir, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

K).- Anule y deje sin efecto el nombramiento de D. Justino como albacea contador-partidor, administrador y demás cargos que se contienen en el testamento de Dª Miriam otorgado ante el Notario de Sevilla D. Felix en fecha 2 de Octubre de 1996, nº NUM004 de protocolo, por contener disposición favorable al contador-partidor prohibida por la Ley, declarando subsidiariamente haber lugar a la remoción del Sr. Justino de todos los cargos testamentarios para los cuales es nombrado en este referido testamento, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

L).- Haber lugar a la remoción solicitada de los demandados D. Felix y D. Justino de todos los cargos testamentarios en la sucesión de D. Ezequiel y en la sucesión de su madre Dª Miriam, tanto en los testamentos que se impugnan como en los que puedan entrar en vigor, por resultar acreditada la existencia de intereses contrapuestos y concurrentes con los de la demandante, por su enemistad manifiesta hacia mi representada, su falta de imparcialidad y por ausencia de circunstancias personales idóneas para el desempeño de las funciones encomendadas, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

M).- Declarar, si se oponen a la demanda los juristas testamentarios designados, que la defensa de los testamentos no es justa por los motivos de nulidad radical invocados en el cuerpo de la demanda, ni por notoriedad es justo conforme al Ordenamiento Jurídico lo que en los mismos testamentos se establece, por lo que los gastos que ocasionen en su defensa no correrán con cargo a la herencia, sino que serán satisfechos por cuenta de los testamentarios demandados, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. N).- Declarar la modificación por variación de su objeto del contrato de compraventa celebrado en Madrid el 6 de Marzo de 2001 ante el Notario D. Valerio Pérez de Madrid y Palá nº 1282 de protocolo, entre

D. Alexis, como vendedor, y D. Romulo y Doña Diana, sus nietos, como compradores, declarándose sustituida la cuarta parte de la herencia que D. Alexis adquiría en virtud del testamento de su hijo D. Ezequiel de fecha 27 de Enero de 1999 por la mitad de lo que corresponda a D. Alexis como heredero abintestado de su hijo D. Ezequiel, es decir, la cuarta parte del haber hereditario de D. Ezequiel, obligando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento a los demandados, si se opusieren a las pretensiones de esta demanda, sin perjuicio de las acciones que esta parte se reserva además contra D. Justino y D. Felix por los daños y perjuicios causados". D. Ezequiel ."

Admitida a trámite la demanda se acordó convocar a las partes a la vista prevenida en la Ley. La representación de D. Felix y D. Justino, compareció y presentó escrito contestando a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la actora" .

La representación de D. Romulo, compareció y presentó escrito contestando a la demanda y formulando reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... en su día, tras los trámites legales oportunos:

1. Acuerde convocar la Audiencia Previa, prevista en el artículo 414 y siguientes de la LEC, y en ella o, en su defecto, dentro de los cinco días siguientes, dictar auto estimando la excepción de falta de legitimación activa formulada por esta parte y acordando poner fin al proceso, con expresa condena en costas de la actora.

2. Subsidiariamente a lo pedido en el apartado a) anterior, acuerde, tras la audiencia previa, seguir el proceso por sus trámites y, en su día, tras los mismos dictar sentencia por la que:

   Don Ezequiel, otorgado el día 6 de noviembre de 1996, ante el mismo notario con el número NUM001 de orden y la disposición SEGUNDA del testamento de Don Ezequiel otorgado el día 27 de enero de 1999, ante el mismo notario y con el número NUM000 de su protocolo y desestime la demanda en todo lo demás, imponiendo las costas a la parte demandante.

   La demanda reconvencional se formula alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... estime dicha reconvención acordando:

1. Requerir a DOÑA Diana, para que, en el plazo de treinta días, declare -dirigiendo tal declaración al Juzgado-, si acepta o repudia la herencia a la que está llamada de Doña Miriam, apercibiéndola de que en caso de silencio se tendrá por aceptada por ella la misma en cuanto a la parte que le corresponde y condenando a DOÑA Diana a estar y pasar por tales pronunciamientos.

2. Requerir a DOÑA Diana, para que manifieste, al realizar su declaración a la que se refiere el apartado a) anterior, en el caso de que por ella acepte la herencia de Doña Miriam, si la aceptación implica que la parte de dicha herencia que le corresponde por testamento, la recibe limitada la parte del tercio de legítima estricta que le corresponde o la recibe en cuanto a la parte de dicho tercio y del de libre disposición que le corresponde, en los términos (sustitucióin fideicomisaria, administración y demás) señalados en la disposición CUARTA del testamento de Doña Miriam en los términos señalados en la señalada disposición CUARTA de su testamento y condenado a DOÑA Diana a estar y pasar por tales pronunciamientos.

3. Requerir a DOÑA Diana para que declare, al realizar las declaraciones a las que se refieren los apartados a) y b) precedentes, en el caso de que por la primera de ellas acepte la herencia de Doña Miriam

   , si por lo que a ella afecta, ejercita en forma positiva el "ius delationis" que en dicha herencia existe en relación con la de Don Ezequiel, aceptando la herencia del mismo o si, por el contrario, ejercita en forma negativa "ius delationis" y repudia por lo que a ella corresponde, la herencia de Don Ezequiel ; y apercibiéndola de que, en el caso de silencio, se entenderá que ejercita en forma positiva dicho "ius delationis" y que, en consecuencia, acepta la herencia de Don Ezequiel en cuanto a la parte que en ella le corresponde y condenando a DOÑA Diana a estar y pasar tales pronunciamiento.

4. Imponiendo las costas de la reconvención a DOÑA Diana ".

   La representación de D. Alexis, presentó escrito personándose y allanándose a aquellas pretensiones de la actora que conciernan a su representado.

   La representación de la actora, presentó escrito contestando a la demanda reconvencional alegando en el mismo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... desestimándola si no cabe su inmediato sobreseimiento, siguiendo el Juicio Ordinario principal según los trámites interesados en el suplico de nuestro escrito de demanda, con expresa imposición de las costas de esta reconvención a D. Romulo ".

   "LAS HERMANAS DE LA CRUZ DE SEVILLA", fue declarada en situación procesal de rebeldía.

   Celebrada la Audiencia Previa, y practicada la prueba que fue declara pertinente y con el resultado que obra en autos, el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla dictó Sentencia, con fecha 15 de octubre de 2003 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando sustancialmente la demanda formulada por Doña Diana, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Macarena Peña Camino, contra Don Romulo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Manuela Moñiz Mestre, Don Justino y Don Felix, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Morillo Rodríguez, y Las Hermanas de la Cruz de Sevilla, en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones exigidas en su contra, en base a las argumentaciones y conforme a las interpretaciones efectuadas en el cuerpo de esta resolución y, todo ello, sin hacer mención especial sobre las costas.

   Igualmente, estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el citado Don Romulo contra la referida Doña Diana debo requerir a ésta para que en el plazo de TREINTA DIAS manifieste si acepta o repudia la herencia de su abuela Doña Miriam con el apercibimiento de que, si no lo hace se tendrá la herencia por aceptada.

   Igualmente, en dicho plazo deberá manifestar si, en su caso, la aceptación va referida únicamente al tercio de legítima estricta o también al de libre disposición con las limitaciones y condiciones impuestas sobre éste, entendiéndose en caso de silencio que se aceptan ambos.

   Asimismo, en tal plazo manifieste, igualmente, y para el supuesto de que acepte la herencia de Doña Miriam, si ejercita en forma positiva el "ius delationis" que en dicha herencia existe respecto de la de Don Ezequiel, aceptando la herencia del mismo o, si por el contrario ejercita en forma negativa dicho "ius delationis" y por ende repudia la herencia de su citado tío, con el apercibimiento de que en caso de silencio se entenderá que acepta en forma positiva el mencionado "ius delationis", aceptando la herencia de aquél en la parte que en ella le corresponde y se describe en el Fundamento Jurídico tercero de esta resolución. Todo ello sin hacer mención expresa sobre las costas".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª. Diana .

Las representaciones de D. Felix y D. Justino y de D. Romulo, presentaron escritos impugnando la referida Sentencia. Sustanciada la apelación, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó Sentencia, con fecha 14 de febrero de 2005, con el siguiente fallo: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado por la Procuradora Doña Macarena Peña Camino en nombre de Doña Diana contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia Número Once de Sevilla en 15.10.03 en procedimiento ordinario 224/03 y

DESESTIMAR los formulados por el Procurador Don Mauricio Gordillo Cañas en nombre de Don Felix y Don Justino y la Procuradora Doña Manuela Moñiz Mestre en nombre y representación de Don Romulo, y

REVOCAR la indicada resolución para declarar nulo el testamento abierto otorgado por Doña Miriam en 10 de mayo de 1999 ante el Notario de Sevilla Don Felix y, en su consecuencia declarar la nulidad de los nombramientos en el contenido, con remoción de todos los cargos testamentarios y de las operaciones particionales efectuadas, así como de las derivadas de tal declarada nulidad.

DESESTIMAR la reconvención formulada en la instancia.

DECLARAR la nulidad del testamento de Don Ezequiel por haberse integrado, por su premoriencia en el testamento de Doña Miriam .

Imponer las costas en la primera instancia de los demandados.

Imponer las costas en la primera instancia de la reconvención al reconveniente. No imponer las costas en la segunda instancia".

La representaciones de D. Romulo y D. Alexis presentaron escritos solicitando aclaración de sentencia. La representación de Dª Diana, presentó escrito solicitando complemento de sentencia.

Con fecha 5 de abril de 2005, la Sala dictó auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de aclaración interpuesto por DON Alexis en el sentido de corregir el fallo de la sentencia dictada en esta alzada y excluir al mismo del pago de las costas causadas en la primera instancia. Desestimar el resto de las aclaraciones y complemento a la sentencia formulada por las otras partes".

Anunciados recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y por la representación de D. Romulo, lo interpuso ante la Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal:

Se fundamenta en el artículo 469, 1, 2º de la LEC, por infracción del artículo 465.4 de la LEC, en relación con el art. 458.1 de la misma Ley .

Se fundamenta en el artículo 469, 1, 3º, por infracción del artículo 147 de la LEC .

Se fundamenta en el artículo 469, 1, 2º, de a LEC, por infracción del art. 218.1 de la LEC .

Se fundamenta en el artículo 469, 1, 2º de la LEC, por infracción del artículo 218.1 de la LEC .

Se fundamenta en el artículo 469, 1, 2º, de la LEC, por infracción del artículo 218.2 de la LEC .

Se fundamenta en el artículo 469, 1,2º de la LEC, por infracción del nº 1 y 2 del artículo 398 de la LEC, del art. 394 de la misma Ley .

Se fundamenta en el artículo 469, 1, 2º de la LEC, por infracción del art. 391.1 de la LEC y del art. 326.1 de la misma Ley .

Se fundamenta en el art. 469, 1, 3º de la LEC, por infracción del art. 319.1 y 326.1 de la LEC.

Se fundamenta en el art. 469, 1, 3º de la LEC, por infracción del art. 319.1 de la LEC .

Se fundamenta en el art. 469, 1, 3º de la LEC, por infracción del art. 319.1 y 326.1 de la LEC.

Se fundamenta en el art. 469.1.2º de la LEC por infracción del art. 348 de la LEC .

Se fundamenta en el art. 469.1,3º de la LEC, por infracción de los arts. 319.1 y 326.1 de la LEC.

Se fundamenta en el art. 469.1, 2º de la LEC, por infracción del art. 376 de la LEC .

Se fundamenta en el art. 469.1.3º de la LEC, por infracción de los arts. 319.1 y 326.1 de la LEC

Se fundamenta en el art. 469. 1.4º de la LEC, por infracción de los arts. 458.1 y 465.1 de la LEC y vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

Se fundamenta en el art. 469.1. 4º de la LEC, por infracción del art. 147 de la LEC .

Se fundamenta en el art. 469.1. 4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

Se fundamenta en el art. 469.1. 4º de la LEC, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

Se fundamenta en el art. 469.1.4º de la LEC, por infracción del art. 24 de la Constitución Española.

Recurso de Casación :

Se fundamenta en el nº 1 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 7.1 del Código Civil .

Se fundamenta en el nº 1 del art. 477 de la LEC ., por infracción del art. 663.2º del Código Civil .

Se fundamenta en el nº 1 del art. 477 de la LEC ., por infracción del art. 685 del Código Civil .

Se fundamenta en el nº 1 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 673 del Código Civil .

Se fundamenta en el nº 1 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 743 del Código Civil .

Se fundamenta en el nº 1 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 670 del Código Civil .

Se fundamenta en el nº 1 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 1006 del Código Civil .

La representación de D. Felix y D. Justino, interpuso el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal, en base a los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1, 2º de la LEC ., por infracción de lo dispuesto en el art. 465.4 de la LEC .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1,4º de la LEC por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC por infracción del art. 348 de la LEC .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC, por infracción del art. 376 de la LEC .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4º de la vigente LEC, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.2º de la vigente LEC, por infracción de lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC .

Recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del apartado 2 del art. 477 de la LEC, por infracción legal de los artículos 662, 663.2º y 666 del Código Civil .

Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del apartado 2 del artículo 477 de la LEC, por infracción del art. 685 del Código Civil .

Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del apartado 2 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 673 del Código Civil .

Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del apartado 2 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 743 del Código Civil . Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del apartado 2 del art. 477 de la LEC, por infracción del art. 1006 del Código Civil .

La representación de DOÑA Diana, interpuso Recurso Extraordinario por Infracción Procesal, en base a los siguientes motivos:

Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (art. 218.1 LEC ).

Al amparo del art. 469.1.2º de la LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (art. 218.2 LEC )

Recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

Al amparo del art. 477.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC, por infracción por inaplicación de los arts. 754, 1057 y 1217 del Código Civil, en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica del Notariado, el artículo 139 del Reglamento Notarial .

Al amparo del art. 477. 2.2º en relación con el art. 477.1, ambos de la LEC, por infracción por inaplicación de los arts. 6, apdos. 3 y 4, 199, 200, 216, 286, 287, 293, 322, 781, 782, 785.2, 792, 813, 820.3, 1056, 1116 todos ellos del Código Civil, así como de los arts. 10.1. 12, 15, 18 y 33 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 477.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC, por infracción por inaplicación del art. 910 del Código Civil .

Por resolución de fecha 13 de junio de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personaron el Procurador D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en representación de D. Romulo, la Procuradora Dª Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de D. Felix y D. Justino y el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de Dª Diana, todos ellos en concepto de recurrentes-recurridos. No se ha personado el recurrido D. Alexis . Admitidos los recursos formulado por Auto de fecha 27 de mayo de 2008 .

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el siete de octubre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. Dª Miriam tuvo 3 hijos: Dª Sagrario estaba casada cuando falleció, dejando un hijo, D. Romulo . La otra hija Dª Magdalena, también falleció dejando una hija, Dª Diana . El hijo D. Bernabe premurió a su madre, sin haber contraído matrimonio y sin tener descendencia.

2. Dª Miriam otorgó testamento el 10 mayo 1999, con el contenido que se resume en el nº 4 de este mismo Fundamento.

3. D. Ezequiel otorgó dos testamentos. El primero el 6 noviembre 1996 y el segundo, el 10 de mayo de 1999. El resumen de los testamentos de D. Ezequiel es el siguiente: a) nombraba heredera a su madre Dª Miriam ; b) nombraba sustituta para el caso de premoriencia de la heredera, a su sobrina Dª Diana, quien no podría disponer de los bienes hereditarios durante un plazo de 15 años; c) la administración de los bienes durante este plazo se atribuía a los albaceas D. Felix, notario que autorizaba el testamento, y D. Justino ; d) establecía unas condiciones resolutorias de la institución de heredera, nombrando un fideicomisario para el caso de incumplimiento de las mismas. En el segundo testamento, de 10 mayo 1999, se cambiaba a los herederos fiduciarios, que serían los sobrinos y la fideicomisaria sería la orden de las Hermanas de la Cruz, pero el contenido era fundamentalmente el mismo. 4º Los hechos posteriores al otorgamiento de estos testamentos son los que se describen a continuación: a) D. Ezequiel falleció el 11 enero 2000 y premurió a su madre; b) La madre y heredera Dª Miriam, falleció un mes después, el 9 febrero 2000, sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su hijo;

   3. En el testamento de Dª Miriam se instituía herederos a sus nietos, D. Romulo y Dª Diana, en su legítima estricta y en la mitad del tercio de libre disposición. Estos herederos estaban nombrados como fiduciarios, siendo heredero fideicomisario el hijo de la testadora D. Ezequiel ; d) Nombraba heredero a su hijo Ezequiel en su legítima estricta y en el tercio de mejora. Además, le nombraba heredero fideicomisario para el caso de que no se cumpliesen las condiciones impuestas a los otros dos herederos.

5. El 8 marzo 2001 Dª Diana y D. Romulo otorgaron un acta de notoriedad en la que: a) se decidió que la legítima estricta correspondiente al hijo de Dª Miriam, premuerto a su madre, acreciera a los otros legitimarios, nietos de Dª Miriam, de acuerdo con el Art. 982 CC, y b) Se abriera la sucesión intestada en cuanto al tercio de mejora.

6. Dª Diana impugnó los testamentos de Dª Miriam y D. Ezequiel, pidiendo que se declarase su nulidad, a) Por diversas causas, entre las que se encontraban las de la falta de capacidad de la testadora y la falta de libertad dada la actividad captatoria de su hijo y por contener disposiciones a favor del notario autorizante; b) La nulidad de los dos últimos testamentos de D. Ezequiel, por contener disposiciones favorables al propio notario autorizante; c) Asimismo, la nulidad de la declaración de herederos, de la aceptación de la herencia y de las operaciones particionales d) La remoción del albacea y del contador partidor. Demandó a los albaceas D. Felix y D. Justino, al coheredero D. Romulo, a las fideicomisarias Hermanas de la Cruz de Sevilla, declaradas en rebeldía, y a D. Alexis, quien se allanó a la demanda. El demandado D. Romulo formuló reconvención, en la que ejercitó la interrogación en derecho y pidió que Dª Diana, demandante, declarase si aceptaba o no la herencia de Dª Miriam .

7. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Sevilla desestimó la demanda y estimó la reconvención. El juzgador de instancia consideró aplicable el art. 1006 CC, que regula el derecho de transmisión hereditaria, de modo que la heredera demandante y su primo "[...] tras aceptar la herencia de su abuela heredarían directamente de su tío D. Ezequiel en las mismas condiciones que lo hubiera hecho la madre de éste, es decir, en la forma en que se recoge en la Disposición primera del testamento de éste conforme a la cual aquella quedó instituida heredera de todos sus bienes, derechos y obligaciones sin perjuicio de la legítima que correspondería al codemandado D. Alexis, padre de aquél y abuelo de la actora y de D. Romulo " . Consideró que no se habían probado las causas de nulidad alegadas en relación al testamento de Dª Miriam, ni las causas de exclusión de los albaceas nombrados.

8. Recurrió en apelación Dª Diana, reiterando la petición de que se declarase la nulidad del testamento de su abuela por falta de capacidad de la testadora y por la captación de su voluntad por su hijo. Se pidió la práctica de la prueba en segunda instancia, que fue acordada por la Sala. La sentencia de la Sección 6ª de la AP de Sevilla, de 14 febrero 2005, estimó en parte el recurso y desestimó la reconvención. La sentencia declaró la nulidad, por falta de voluntad, del testamento de Dª Miriam, por tener en cuenta que "[...] se aprecia en la dicha Dª Miriam vicio en su consentimiento tanto por la falta de capacidad de la misma -art. 666 CC - como por la influencia de su hijo D. Ezequiel en cuanto fue contrario a la voluntad de su madre. El alcoholismo de Dª Miriam, diagnosticado y testificado, con carácter de crónico y que le llevaba a veces, a alucinaciones, le impedía comprender la trascendencia, el alcance del acto que realizaba [...] y que era contrario a su voluntad, expresada en su entorno y puesta de manifiesto al Tribunal, de su constante preocupación porque Diana fuere su heredera, no siendo de recibo el régimen de alcance tutelar y limitativo de la capacidad de obrar de ésta, que se contiene en el testamento, y no se adecua al desideratum de la testadora, que así se manifestaba ante las personas con las que mantenía diaria relación y así lo han expuesto de forma notoria ante el Tribunal" . Añade que el propio texto del testamento "[...] no puede ofrecer otra valoración de la dependencia de la madre respecto del hijo, si a ello se añade que el contenido del testamento evidencia un pensamiento muy complejo, incompatible con la falta de lucidez y capacidad de la testadora ya recogidos, y [...] la Sala acoge dichos motivos de nulidad entendiendo que siendo el testamento expresión de voluntad y no de una voluntad cualquiera, sino de la racional tenida con discernimiento y voluntad, al presente caso ha faltado la misma en cuanto se ha encontrado perturbada por su alcoholismo crónico y captada por la de su hijo D. Ezequiel, con el resultado contrario a su propia voluntad, ya reiterada, de dejar a Dª Diana sin las trabas que del aludido testamento se recoge". Además considera que la recurrente ha conseguido probar dicha incapacidad y con ello, destruir la presunción de capacidad de la testadora. Respecto al testamento de D. Ezequiel, la Sala lo "estima irrelevante para la resolución del pleito" en cuanto el mismo falleció antes que su madre D. Miriam y concluye que "de esta forma el recurso formulado por la representación de Dª Diana se acoge en parte porque estima la demanda en lo que se refleja al testamento de Dª Miriam y no se pronuncia sobre el de D. Ezequiel ". 9º Contra esta sentencia todas las partes presentan recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Los recursos fueron admitidos por auto de esta Sala de 27 mayo 2008 .

   1. RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   A) Recurso extraordinario por infracción procesal de Dª Diana .

Presentado al amparo del art. 469.1, 2º LEC, el recurso contiene dos motivos. El primer motivo denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia porque no se pronunció sobre varios puntos litigiosos, que eran: a) la solicitud de que se declarase la nulidad de los testamentos de su tío

D. Ezequiel ; b) la nulidad del régimen de administración de las herencias; c) la remoción de los albaceas; d) la declaración de nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos intestados de Dª Miriam ; e) la obligación por parte de los albaceas de devolver las cantidades dispuestas o de que hubieran podido disponer en las operaciones particionales; f) el pago de las costas con cargo a los albaceas. Según la recurrente la satisfacción obtenida con la sentencia es solo parcial porque al haber considerado la Audiencia Provincial que concurrió falta de capacidad de la testadora, ello hacía innecesario el examen de los motivos restantes del recurso de apelación, lo que produciría indefensión.

El motivo se desestima.

Es cierto que la incongruencia consiste en la falta de respuesta a las peticiones formuladas en la demanda. La sentencia de esta Sala de 28 mayo 2009, que se cita aquí como resumen de nuestra doctrina, dice que "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la congruencia consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia (Sentencias de 3 de Diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992, 16 y 22 de Marzo de 1993, 23 y 22 de Julio de 1994)» -Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos -Sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial".

Leyendo la sentencia recurrida en su parte dispositiva, no en los argumentos que se utilizan para justificar la decisión, hay que concluir que todos y cada uno de los extremos planteados por la ahora recurrente en su demanda y en el recurso de apelación han sido objeto de respuesta, al fallarse que era nulo el testamento de Dª Miriam, otorgado el 10 de mayo de 1999 y, "en su consecuencia declarar la nulidad de los nombramientos en él contenidos, con remoción de todos los cargos testamentarios y la de las operaciones particionales efectuadas, así como de las derivadas de tal declarada nulidad", por lo que la recurrente ya obtuvo plena satisfacción de su demanda. Pero es que, además, aunque no hubiera existido esta declaración, debería llegarse a la misma conclusión porque la declaración de nulidad de un testamento comporta la de todas las disposiciones en él contenidas, por lo que aun en este supuesto caso, que no se produjo como se demuestra con la trascripción literal del fallo, en que la Sala se hubiera limitado a declarar la nulidad por falta de capacidad y vicios de la voluntad, tampoco se hubiera producido la alegada incongruencia.

El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de esta recurrente se formula al amparo del Art. 469.1.2 LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, porque la recurrente entiende que la sentencia presenta falta de motivación al no expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que han conducido a declarar la nulidad del último testamento de D. Ezequiel, de 27 enero 1999, ya que señala que se ha declarado dicha nulidad "por haberse integrado por su premoriencia, en el testamento de Dª Miriam " y añade que habiendo pedido aclaración de esta expresión por su oscuridad, ésta fue desestimada.

El motivo se desestima.

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Este deber es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . (STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998, 39/1997, 109/1992, entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el Art. 469.1, 2º LEC, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones (Art. 476.2,4 LEC ).

Dicho esto, procede a examinar si concurrió o no la falta de motivación en el extremo pedido por la recurrente. La sentencia dice que dada la declaración de nulidad del testamento de la madre Dª Miriam, se estima "irrelevante para la resolución del pleito el impugnado testamento de D. Ezequiel, en cuanto que el mismo falleció antes que su madre Dª Miriam, y aun aceptándose su validez, se integra, por dicha premoriencia, en el de aquella, y no entra por tanto, en el examen del mismo" . Es decir, que al haber premuerto D. Ezequiel a su madre, su testamento carecía de eficacia en todo aquello que no se refiriera al nombramiento de heredera de su madre, tal como aconteció, por lo que era inútil discutir acerca de la validez. Podría ocurrir que la sentencia careciese de coherencia interna, lo cual es distinto de la incongruencia, por lo que no debe prosperar este motivo.

Este motivo coincide con el sexto del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Felix y D. Justino, y con el tercero del presentado por D. Romulo, que deben considerarse desestimados por las mismas razones expresadas aquí.

B) Recurso extraordinario por infracción procesal de D. Felix y D. Justino .

Se van a examinar los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de este recurso, ya que el sexto ha sido ya desestimado en el Fundamento tercero de esta sentencia.

El primer motivo de este recurso, al amparo del art. 469.1,2 LEC alega la infracción de las normas legales reguladoras de la sentencia, al infringir lo dispuesto en el art. 465.4 LEC, por haberse pronunciado sobre cuestiones no planteadas en el recurso de casación, que identifica en que no se planteó en el recurso de apelación de la actora la falta de capacidad de Dª Miriam .

El motivo se desestima.

En el recurso planteado por la actora Dª Diana expresamente se lee que se pide "la nulidad del último testamento abierto de Dª Miriam [...]por falta de testamentifacción de la testadora al tiempo de su otorgamiento, por padecer una demencia meta-alcohólica consecuencia de su alcoholismo severo y crónico[...]"; además, en el apartado F de su recurso de apelación se pedía asimismo la nulidad de este testamento "por haberse otorgado en situación de plena falta de libertad provocada por la actividad continuada, fraudulenta, dolosa y captatoria de su hijo [...]". Por tanto, la sentencia decidió conforme a las peticiones de la actora/recurrente, sin que por ello se hayan infringido las normas reguladoras de la sentencia.

El motivo coincide con el primero de los que contiene el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por el recurrente D. Romulo, por lo que se desestima por las mismas razones expuestas.

Esta vez con fundamento en el art. 469.1,4 LEC, se denuncia en el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de estos recurrentes, la vulneración en el proceso civil del art.

24 CE, por incurrir la sentencia recurrida en una "reformatio in peius", produciendo indefensión a la parte.

El motivo se desestima. Los recurrentes se limitan a citar en apoyo de sus tesis, una sentencia del Tribunal Constitucional, de 16 octubre 2000, que reproducen en la parte que, a su juicio, les resulta favorable, sin identificar en qué se ha producido dicha reformatio.

El motivo tercero considera infringidas las normas procesales reguladoras de la sentencia ya que, dicen, la sentencia recurrida efectúa una interpretación ilógica y arbitraria de la prueba pericial practicada, lo que infringe el art. 348 LEC, respecto a la valoración de los dictámenes periciales. Parten de la base los recurrentes que la prueba pericial es esencial cuando se discute acerca de la capacidad del testador y que se limitó a una de las pruebas periciales llevadas a cabo, cuyo juicio final determinó la decisión del juzgador de declarar nulo el testamento por falta de capacidad.

No se estima el presente motivo.

El art. 348 LEC establece que el juez "valorará los dictámenes periciales de acuerdo con las reglas de la sana crítica" y no las vulnera aquel juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente. En definitiva, lo que hacen los recurrentes es querer imponer sus conclusiones, favorables a sus tesis, ante las efectuadas por el juzgador en virtud de las competencias que la ley le ha atribuido.

A la misma conclusión desestimatoria debe llegarse en el examen del motivo cuarto del recurso que denuncia la infracción del art. 376 LEC en relación a la prueba de testigos, pretendiéndose en el motivo que declarar la incapacidad de Dª Miriam para otorgar testamento por el hecho de que determinados testigos dijeran que era consumidora alcohólica habitual, supone "una valoración ilógica y arbitraria de la prueba testifical practicada".

El art. 376 LEC señala también que "los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica", por lo que se deben considerar reproducidos aquí los mismos argumentos expresados en el rechazo del motivo tercero, relativo a la infracción del art. 348 LEC .

Por todo ello, el cuarto motivo se desestima.

Coinciden sustancialmente con los motivos undécimo y duodécimo del recurso presentado por D. Romulo, en relación con la prueba pericial y los motivos decimotercero y decimocuarto de este mismo recurso en relación con la prueba de testigos, por lo que se desestiman por las mismas razones aquí expresadas. Además añadirse, como argumento complementario, que no es correcto en casación introducir una valoración personal de la prueba, ya que ello corresponde al Tribunal de instancia, al no constituir este recurso una tercera instancia, donde se puedan de nuevo discutir sobre toda la prueba producida.

El motivo quinto denuncia que al no haberse admitido y practicado la prueba de testigos propuesta por la parte recurrente en primera y segunda instancia, se ha producido indefensión. La Audiencia Provincial de Sevilla denegó la petición de los recurrentes de practicar la prueba testifical propuesta y no admitida en primera instancia; sin embargo, posteriormente, la propia Audiencia acordó como diligencia final, la práctica de la prueba testifical, pero únicamente de aquellos testigos propuestos por la parte actora y el codemandado Sr. Romulo, con lo que se discriminaba a los actuales recurrentes.

El motivo se desestima.

Según la sentencia recurrida, se acordó la prueba testifical porque "se estimó indispensable para formar la propia convicción del tribunal"; además, se procedió a efectuarla con "inmediación y contradicción en su examen y práctica y habiéndose oído tras la misma a los letrados intervinientes que informaron sobre su resultado". Debe concluirse, a la vista de lo actuado, que: a) se practicó la prueba acordada como diligencia final al amparo de lo previsto en el art. 435 LEC ; b) la parte ahora recurrente no se opuso a su celebración; c) no recurrió el rechazo de los testigos propuestos en primera instancia, por lo que no puede alegarse indefensión cuando no se han agotado todos los medios procesales al alcance de la parte, y d) no se acredita cuál es la indefensión sufrida al no explicarse en qué hubiera resultado trascendental la prueba testifical omitida, puesto que solo se produce indefensión si con la prueba que no ha tenido lugar, se hubiera producido un cambio sustancial en el resultado del litigio, siendo decisiva en términos de defensa (SSTC 104/2003, 115/2003 y 52/2004 ).

Este motivo coincide con el decimonoveno formulado en el recurso extraordinario por infracción procesal por D. Romulo, que en base a las argumentaciones antes expuestas, se desestima. C) Recurso extraordinario por infracción procesal de D. Romulo .

Se van a examinar los motivos uno al diecinueve del recurso de D. Romulo, teniendo en cuenta que los motivos primero y tercero han sido ya rechazados en los Fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta sentencia. Asimismo, los motivos once, doce, trece y catorce han sido examinados, por remisión, en el Fundamento 6º, así como el motivo 19, también en este mismo Fundamento sexto.

El motivo segundo denuncia la infracción del art. 147 LEC producida en la tramitación del recurso de apelación, ya que declararon siete testigos el 18 enero 2005; al solicitarse por la parte recurrente la copia de las cintas de grabación, se pudo comprobar que contenían parcialmente las declaraciones de algunas testigos, de modo que no existe en el procedimiento constancia de dos de las siete declaraciones, lo que lleva a la nulidad de dicha prueba.

El motivo se desestima.

Varios son las razones para desestimar el presente motivo:

1. No se ha cumplido por parte del ahora recurrente la prescripción del art. 469.2 LECiv, que establece la obligación de denunciar la infracción procesal en el momento en que se produjo, cuya finalidad es evitar recursos, ya que ante un defecto procesal, el tribunal puede rectificar, sin que sea necesario anular el acto procesal impugnado. Por ello, solo cuando no se rectifica, cabrá el recurso correspondiente. El recurrente no denunció la infracción en el acto de la vista del juicio oral, pudiendo hacerlo. Debió solicitar la comprobación de si se había recogido el testimonio de los testigos que depusieron en segundo y tercer lugar o denunciar la irregularidad apreciada y la imposibilidad de constatación del contenido de los testimonios al no haberse recogido en el acto sucinta del Secretario judicial.

2. El segundo argumento para el rechazo de este motivo se encuentra en que la razón de la impugnación en el art. 469, 1º, 3 LEC es que la infracción pudiese determinar la nulidad o hubiese podido producir indefensión (ver, en este sentido la STS de 22 junio 2009 ), lo que no ha quedado acreditado en este caso, ya que en la sentencia recurrida no se ha recogido expresamente la declaración de la testigo y se ha valorado toda la prueba de forma conjunta, de manera que el contenido de esta sentencia hubiera sido el mismo si se hubiera consignado la referida declaración en el acta.

En definitiva, tras esta impugnación, lo que en realidad se está pretendiendo el recurrente es la valoración de la prueba testifical, lo que no resulta lícito en este recurso.

Se van a examinar conjuntamente los motivos cuarto, quinto y sexto. a) El cuarto motivo de este recurso alega la infracción del art. 218.1 LEC, porque al imponer las costas de la primera instancia a los demandados y al reconviniente, las de la reconvención, concede a la contraparte algo que no ha pedido, incurriendo en incongruencia, ya que solo se pidió la imposición de costas "del presente recurso" a las partes apeladas; b) el motivo quinto señala asimismo la infracción del art. 218.1 LEC porque no se motiva la decisión de imponer las costas de la primera instancia, a pesar de que la propia sentencia considera que sólo se han admitido parcialmente las peticiones de la demanda; c) el motivo sexto denuncia la infracción del art. 398.2 LEC que establece que en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará a las costas a ninguno de los litigantes.

Los motivos cuarto, quinto y sexto se desestiman.

1. Entiende el recurrente que no se pidió la imposición de las costas de la 1ª instancia en el recurso de apelación. Pero la petición efectuada por la recurrente no puede ser interpretada en su sentido literal, pues a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC, únicamente puede serlo en el sentido de imponerlas al recurrente o no hacer expresa imposición en costas.

2. Aunque la Ley procesal no prevea expresamente que la sentencia que estime un recurso de apelación deba contener un pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, cuando se estima el recurso de apelación y, por tanto, se acoge la pretensión que fue rechazada en la primera instancia, la Sala asume la instancia, debiendo tener en cuenta los hechos y fundamentos contenidos en los escritos rectores del proceso y el resultado del juicio, con la sola excepción de aquellas sobre las que haya habido aquietamiento en la apelación (art. 465.4 LEC ). Por ello, al estimar una demanda desestimada en primera instancia, la sentencia debe modificar también el contenido de las costas. Ello porque al asumir la instancia, el Tribunal se coloca en una posición revisora del pleito, y entonces tiene que valorar de nuevo tanto los medios probatorios como las alegaciones de las partes. La condena en costas fue solicitada en la demanda y forma parte del objeto del proceso.

3. La parte recurrente pudo defenderse de la condena en costas solicitada contra ella por la parte actora, por lo que no puede alegar indefensión.

4. Es falso que la sentencia recurrida solo estimase parcialmente la demanda, puesto que la estimación de la nulidad del testamento otorgado por Dª Miriam, comportó la de su total contenido, incluyendo, como se ha dicho en esta sentencia (FJ segundo) "la nulidad de los nombramientos" efectuados en el propio testamento, por lo que se debe considerar dicha condena perfectamente ajustada a derecho.

5. Finalmente, el sexto motivo debe ser desestimado por constituir causa de inadmisión, al exceder del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 483.2.2 LEC ), ya que dicho recurso no puede ser interpuesto contra el pronunciamiento sobre las costas, como tienen declarado numerosos autos de esta Sala (autos de 21 diciembre 2004, 8 septiembre y 9 diciembre 2008 y 20 enero 2009 ).

Se examinan a continuación los motivos séptimo y octavo. El motivo séptimo denuncia, en base al art. 469.1,2 LECiv, la infracción de los arts 319.1 y 326.1 LEC, porque la sentencia no tiene en cuenta determinados documentos aportados por la actora Dª Diana, que contienen "declaraciones o conductas que implican que ella reconoció la eficacia de los testamentos otorgados por Dª Miriam y D. Ezequiel ". Dice que la sentencia recurrida no tiene en consideración dichos documentos, que no menciona, y ello a pesar de que sí lo hizo la sentencia de 1ª Instancia, que se basó en parte de ellos para desestimar la demanda. Dichos documentos constituyen prueba plena de hechos importantes para la solución del conflicto. El motivo octavo reproduce los mismos argumentos y se formula subsidiariamente para el caso de que se entendiera que el motivo tenía que haberse articulado de acuerdo con el art. 469.1,3 LEC .

Ambos motivos se desestiman.

Se pretende convencer a la Sala de que se produjo una especie de incongruencia omisiva, ya que los documentos que al parecer del recurrente, no se tuvieron en cuenta, acreditarían el reconocimiento por parte de la actora de los testamentos después impugnados. Sin embargo, en realidad el recurrente hace caso omiso de los hechos declarados probados por el tribunal, que en su sentencia, ahora recurrida, consideró probado que la actora no había reconocido en ningún momento la validez de dichos testamentos. Esta prueba correspondía a la Sala de instancia y no puede volver a reproducirse en este recurso extraordinario por infracción procesal por la vía utilizada por el recurrente. Además, una cosa es que el Tribunal de instancia, en su facultad de valorar la prueba de acuerdo con los criterios racionales a los que viene obligada, haya tenido en cuenta el conjunto de los documentos aportados y otra muy distinta que en su interpretación del contenido de dichos documentos deba llegar siempre a concluir a favor del litigante que recurre y en este motivo, lo que se pretende es anular una prueba porque la conclusión interpretativa del juzgador no es favorable a los recurrentes.

Los motivos noveno y décimo, con la misma técnica que la utilizada en los motivos séptimo y octavo, denuncian, el primero al amparo del art. 469.1, 2 LEC, la infracción del art. 319.1 LEC por no tener en cuenta el documento 61 de los unidos en la demanda, donde consta el nombramiento de Dª Diana como consejera delegada de la sociedad CARMEN DELGADO BAREA, S.A.; dicho nombramiento fue aceptado por Dª Diana y fue votado por unanimidad de todos los consejeros, entre los que se encontraba Dª Miriam y fue otorgado sólo 16 días antes de morir la causante. Por ello se dice que al aceptar dicho nombramiento, Dª Diana estaba reconociendo la capacidad de la testadora. El motivo décimo se formula subsidiariamente, por si se considerara que tenía que articularse en base al art. 469, 1, 3 LEC .

Los motivos noveno y décimo se desestiman.

Pretende el recurrente que se declare que se han infringido las normas sobre documentos públicos en relación a la aceptación de un cargo en una sociedad, cuyo consejo de administración eligió a la actora como consejera delegada, por lo que estaría admitiendo, en este acto, la capacidad de la testadora. Ello no tiene nada que ver con la infracción alegada, porque la capacidad del testador es una cuestión de hecho que debe examinarse en relación al momento de otorgarse el testamento, aunque ciertamente pueden utilizarse para ello las circunstancias generales de la persona en su vida habitual. La cuestión fue resuelta por la sentencia recurrida a la vista de la pruebas periciales y testificales y al no haberse impugnado el acuerdo del Consejo de administración por esta causa, lo único que puede deducirse es que el acuerdo es válido, no que se haya aceptado o no la falta de capacidad de la testadora en un momento distinto al del otorgamiento del testamento.

El motivo decimoquinto denuncia que la infracción de los arts. 458.1 y 465.1 LEC alegada en el motivo primero del recurso constituye una vulneración del art. 24 CE, que implica el respeto del proceso de contradicción. Continúa el recurrente en los motivos decimosexto, decimoséptimo y decimoctavo, denunciando como vulneraciones a la tutela judicial efectiva las infracciones alegadas en los motivos segundo, tercero y quinto, de modo que entiende que lo allí invocado constituye al mismo tiempo una vulneración del art. 24 CE .

Los motivos se desestiman por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos tercero, quinto, octavo y noveno.

2. RECURSOS DE CASACIÓN

A) Recurso de casación presentado por Dª Diana .

Examinados los recursos extraordinarios por infracción procesal, procede ahora estudiar los tres recursos de casación presentados por los mismos recurrentes. En ellos se plantean dos líneas de defensa prácticamente coincidentes, como es la de atacar la falta de eficacia del testamento de D. Artemio, declarada por la sentencia recurrida; la del testamento de la madre por la concurrencia de vicios de la voluntad y falta de capacidad y, en segunda instancia, la doctrina de los propios actos.

El primer motivo del recurso de casación de Dª Diana denuncia la infracción, por inaplicación, de los arts. 754, 1057 y 1217 CC, en relación con el art. 27 de la L.O . del Notariado, el art. 139 del Reglamento notarial "y otros preceptos concordantes que resultan igualmente infringidos". En una larga argumentación, este motivo pretende que se declare que el nombramiento efectuado en el propio testamento, como administrador de la herencia y contador partidor al notario que lo autorizaba con exoneración de prestar fianza y de rendir cuentas, implica una disposición testamentaria a favor de ambos administradores, con independencia de que lleguen a beneficiar económicamente a los favorecidos y constituye una vulneración del art. 754 CC que prohíbe la disposición a favor del Notario autorizante del testamento.

El motivo se desestima.

No se llega a entender la razón de incluir esta denuncia de inaplicación en un motivo profusamente argumentado, cuando la sentencia recurrida ha declarado la nulidad del testamento de Dª Miriam y, por tanto, la ineficacia de todo su contenido . El fallo declara "la nulidad de los nombramientos en él contenidos, con remoción de los cargos testamentarios y la de las operaciones particionales efectuadas, así como de las derivadas de tal declarada nulidad" . Es por ello que la sentencia no tiene que entrar a examinar estos argumentos, que se repiten desde la demanda, ya que la nulidad del testamento implica la de todo lo en él establecido, todo el contenido testamentario, y también la ineficacia de los actos posteriores efectuados por los nombrados en un testamento nulo, puesto que lo que trae causa de la nulidad, deviene asimismo nulo, sin perjuicio, en algunos casos, de derechos de terceros de buena fe. Por ello ni la sentencia recurrida se pronuncia sobre la interpretación pedida por la recurrente ni debemos pronunciarnos tampoco.

Por estas mismas razones deben desestimarse los motivos segundo y tercero de este recurso de casación, porque parten de la misma postura relativa a pedir declaraciones de nulidad relativas al régimen de administración de la herencia establecido por Dª Miriam por un periodo de 15 años en su testamento y a la remoción de los albaceas testamentarios.

B) Recurso de casación de D. Felix y D. Justino .

El recurso se divide en cinco motivos, todos ellos formulados al amparo del art. 477.2,2 LEC. Se van a examinar conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso.

El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 662, 663,2 y 666 CC . Dicen los recurrentes que de lo dispuesto en los artículos que denuncian como infringidos debe deducirse la existencia de una presunción de capacidad para otorgar testamento y que para poder declarar que una persona está incapacitada para testar es necesario que no se halle en su cabal juicio al tiempo de otorgar testamento. El segundo motivo señala la infracción del art. 685 CC y de las sentencias que citan al interpretar dicha disposición, insistiendo que la prueba practicada acerca de la capacidad de la testadora carece de fuerza inequívoca para destruir la presunción de capacidad.

Los motivos primero y segundo se desestiman.

Los recurrentes incurren en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión y pretenden que no se tenga en cuenta la prueba producida y correctamente valorada por la Sala de instancia, y que se vuelva a examinar en esta instancia, como han pretendido en los motivos tercero y cuarto de su recurso extraordinario por infracción procesal. Debe recordarse aquí de nuevo lo que ya es doctrina suficientemente conocida de esta Sala, de acuerdo con la que el recurso de casación no es una tercera instancia donde pueda examinarse de nuevo la prueba producida, doctrina que por conocida, no necesita ser aquí reproducida.

El tercer motivo señala la infracción del art. 673 CC en relación a la afirmación de la sentencia recurrida de que, además, concurrió el vicio de la voluntad consistente en el dolo de un tercero, en este caso el hijo premuerto, que inclinó la voluntad de la testadora, considerando que no se han probado debidamente.

El motivo se desestima.

Encontramos de nuevo la táctica ya usada en los anteriores motivos por los recurrentes, tendente a impugnar la prueba producida en la instancia. La Sala se remite a los mismos argumentos vertidos en el anterior fundamento, que deben servir para el argumento preceptivo en este motivo, que se efectúa por remisión.

El cuarto motivo dice que se ha infringido el art. 743 CC en cuanto declara la nulidad del testamento de D. Ezequiel, "por haberse integrado, por su premoriencia en el testamento de su madre", cuando esta no es una causa de nulidad prevista en el Código civil.

El motivo se desestima.

El art. 743 CC que dice infringido, regula la caducidad de los testamentos y su ineficacia y establece el numerus clausus de las causas de caducidad, pero no el de las de ineficacia. Asimismo recoge las causas de ineficacia de los testamentos y en ambos casos establece que sólo podrán ser ineficaces en los casos expresamente prevenidos en este Código. La impugnación viene propiciada por la incorrecta terminología utilizada en la sentencia recurrida, que declara la nulidad de un testamento, el del hijo de Dª Miriam, por haberse integrado, por su premoriencia en el testamento de su madre.

Lo sucedido lleva a la siguiente interpretación de la expresión utilizada en la sentencia, que ha dado lugar a una interesada interpretación: D. Artemio premurió a su madre y se abrió consiguientemente su sucesión de acuerdo con su testamento, en el que nombraba heredera a Dª Miriam, quien adquirió dicho título y falleció sin haber aceptado ni repudiado. En consecuencia, todas las demás disposiciones previstas en el testamento de D. Ezequiel dejaron de ser eficaces, porque la sustitución vulgar establecida para el caso de que su madre le premuriera no podía alcanzar eficacia al haberse producido el supuesto previsto en la cláusula relativa a la primera institución. Por tanto, no se trata de que el testamento sea nulo por haberse abierto su sucesión viviendo aun su madre, como han interpretado los recurrentes, sino que carece de eficacia por tenerla solo en lo previsto en relación a la institución de heredero a favor del primer llamado, la madre, ya que las otras disposiciones solo tendrían vigencia en el caso de haberle premuerto su madre, lo que no ocurrió. Por ello no resulta aplicable el art. 743 CC, al no haber caducado el testamento, cosa que sólo va a suceder en los casos previstos en el Código civil, ni es nulo, porque tuvo la eficacia relativa al nombramiento de heredera. De modo que en todo lo que no se refiriera a la primera institución de heredero, se había frustrado al estar previsto para el caso de que la institución de la madre no hubiera llegado a ser efectiva. La falta de precisión terminológica de la sentencia ha propiciado este interesado motivo, cuando se comprende perfectamente el sentido, cuya reproducción se puede leer en los Fundamentos primero y tercero de esta sentencia.

El motivo quinto denuncia la infracción del art. 1006 CC, diciendo que al declarar la nulidad del testamento de D. Ezequiel, por el hecho de haber premuerto a su madre, se vulnera dicho artículo, cuando en realidad, en el art. 1006 CC no se establece que la premoriencia sea causa de nulidad del testamento, limitándose a regular la transmisión del ius delationis, es decir, el supuesto de aceptación por persona distinta del llamado como heredero.

El motivo se desestima.

A los argumentos del anterior fundamento, debe añadirse que no tiene ninguna relación el art. 1006 CC y el ius transmissionis, con la nulidad del testamento. El art. 1006 CC establece que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía. Y en este caso, se sigue manteniendo el ius transmissionis, sin que tenga nada que ver la pretendida nulidad del testamento declarada por la Audiencia. En efecto, únicamente la cláusula del testamento que nombraba heredera a la madre del testador se mantiene en vigor, por lo que fallecida Dª Miriam sin haber aceptado ni repudiado, este derecho se encuentra en el patrimonio relicto de Dª Miriam y serán sus herederos quienes podrán o no ejercitarlo, de acuerdo con el art. 1006 CC .

C) Recurso de casación de D. Romulo .

El recurso de casación de este recurrente consta aparentemente de 8 motivos de casación, algunos de los cuales coinciden con los de otros recurrentes, que ya han sido respondidos, por lo que en su momento oportuno se efectuarán las remisiones que se requieran. Además, debe advertirse que aunque figuran numerados ocho motivos, en realidad el recurso se ha formulada en siete, por faltar el quinto. Los motivos se han formulado al amparo del art. 477.1 LEC .

El primer motivo entiende infringido el art. 7.1 CC, porque se ha actuado con mala fe, como lo demuestran los motivos séptimo, octavo, noveno y décimo del recurso extraordinario por infracción procesal, en los que se han señalado una serie de conductas de la contraparte. De acuerdo con ello, se señala que de determinados documentos de la demanda, se deduciría que Dª Diana habría reconocido la validez y la eficacia de los testamentos que había impugnado, al menos por lo que se referiría a la institución de heredero y no a la totalidad de los testamentos. Entre ellos se encuentran: a) la escritura de compra a su abuelo de los derechos hereditarios de éste en la sucesión de D. Ezequiel ; b) la papeleta de conciliación, de la que se deduciría la aceptación de los términos del testamento; c) las contestaciones de la actora, y d) la declaración de herederos intestados respecto al tercio de mejora de la herencia de Dª Miriam, vacante por el fallecimiento de D. Ezequiel . Según el recurrente, todo ello iría en contra de los actos propios de la heredera Dª Diana, porque debe distinguirse entre la aceptación de la herencia y la de los testamentos ya que "aceptar un testamento es admitir su validez y actuar en consecuencia y ello puede tener lugar antes o después de aceptar la herencia deferida por el mismo" (sic).

El motivo se desestima.

Se debe, antes que nada, combatir la afirmación trascrita textualmente al final del anterior párrafo, en la que el recurrente parece basar una buena parte de su argumentación. La aceptación de la herencia no es diferente de la del testamento: el heredero llamado acepta el título, voluntario o legal, que tiene a su favor; el título de heredero que se le atribuye testamentariamente no es independiente del testamento, de modo que el art. 1009 CC está previendo dos supuestos de personas llamadas como herederos testamentarios e intestados al mismo tiempo y llega a la conclusión de que solo se puede adquirir la herencia por uno de los títulos.

Dicho esto, debe entrarse a examinar el conjunto de argumentos en los que se considera que la sentencia ha vulnerado la doctrina de los actos propios. Es cierto que esta Sala ha declarado algunas veces que no puede admitirse la acción de nulidad del testamento cuando el demandante va contra sus propios actos al ejercitar la demanda de nulidad. Sin embargo, deben examinarse los casos de las sentencias que la parte recurrente cita como infringidas. La sentencia de 14 junio 1963 considera que los herederos habían aceptado a beneficio de inventario la herencia deferida por un testamento que después impugnaron por falta de capacidad. En el presente caso, la heredera no había aceptado la herencia cuando impugnó el testamento, por lo que no resultan aplicable la doctrina de dicha sentencia. Por otra parte, después de una investigación exahustiva, no se ha conseguido encontrar la sentencia de 8 de junio de 1986, también citada como infringida.

Lo importante es saber si los herederos han efectuado actos suficientes para que los Tribunales lleguen a la conclusión de que se ha producido una especie de convalidación del testamento que después impugnaron. Solo en el caso de que quede claro que los llamados han aceptado la situación que podría haber sido objeto de impugnación en la medida en que esta aceptación sea incompatible con la pretensión impugnatoria, habrá que considerar que se ha producido una "convalidación" y ello siempre, claro está, que el testamento no sea radicalmente nulo.

Lo anterior implica el examen de lo efectuado por la demandante, para poder determinar si nos hallamos o no ante esta convalidación tácita, que habría impedido la posterior impugnación.

1. El primer acto alegado que demostraría dicha convalidación es el referido a la escritura de compra al abuelo de los derechos sucesorios de su nieto, D. Artemio . Debe decirse que este acto venía referido a una sucesión regida por un testamento, el de D. Ezequiel, cuya nulidad, si bien se demandó, no se estimó en el sentido que ahora pretende el recurrente como ya se ha explicado en el Fundamento décimo sexto. Por tanto, nada tiene que ver con la impugnación del testamento de Dª Miriam . b) La papeleta de conciliación, contenida en el documento nº 44 de la demanda, no demuestra tampoco que se haya efectuado una convalidación tácita, porque en ella se expresa de forma muy clara, la voluntad de Dª Diana de impugnar el testamento en razón de las limitaciones a su facultad de disponer dispuestas en el mismo. Esta conclusión es la que debe deducirse también del examen de los documentos 44 y 45 a los que alude el recurrente.

3. Por último, la declaración de herederos intestada que tenía por objeto únicamente el tercio de mejora en la herencia de Dª Miriam se refirió solo a dicha parte, sin cuestionar para nada los otros dos tercios que eran los que se regían por el testamento, en un sistema, el del Código civil, en el que son compatibles la sucesión testada y la intestada (art. 912.2º CC ), por lo que nada tiene que aportar esta declaración a los actos propios denunciados.

El motivo segundo considera infringido el art. 663, 2º CC, que establece la incapacidad para testar de quienes habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio. Dice el recurrente que Dª Miriam no padecía demencia que la incapacitara permanentemente para testar.

El motivo se desestima.

El recurrente está haciendo supuesto de la cuestión, puesto que va en contra de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, como ya se ha tenido ocasión de decir en esta sentencia al examinar los recursos extraordinarios del propio recurrente y de los Sres. Felix y Justino, por lo que nos remitimos a los argumentos contenidos en el Fundamento jurídico décimo cuarto.

En el motivo tercero, el recurrente denuncia la infracción del art. 685 CC . Dice que el juicio de capacidad dado por el Notario debe prevalecer salvo casos excepcionales.

El motivo se desestima.

El Notario debe apreciar la capacidad del testador, pero este no es un juicio definitivo, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo la posibilidad de destruir la presunción de capacidad que se deriva de las afirmaciones notariales, porque se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario (STS de 19 septiembre 1998, entre otras).

El motivo cuarto de este recurso de casación señala que se ha producido una infracción del art. 673 CC, porque aun sin citarlo, entiende que la voluntad de Dª Miriam estaba viciada al estar captada por la conducta fraudulenta, dolosa, continuada y captatoria de su hijo. Dice que la sentencia recurrida no menciona ni un solo acto que pueda demostrar que la voluntad de Dª Miriam fuera captada por su hijo D. Ezequiel .

El presente motivo se desestima.

Este motivo coincide fundamentalmente con el presentado por los recurrentes Sres. Felix y Justino y por ello nos remitimos a los argumentos que se exponen en los fundamentos décimo cuarto y décimo quinto de esta sentencia.

Lo mismo ocurre con el motivo sexto (en realidad el quinto), que alega que la nulidad del testamento no podía ser declarada por la sentencia recurrida porque las causas de nulidad están tasadas. El motivo se desestima por las mismas razones expuestas en el Fundamento dieciséis de esta sentencia, que rechaza el motivo cuarto del recurso de casación formulado por los Sres. Felix y Justino .

Respecto al motivo séptimo se refiere a la infracción del artículo 670 CC, que prohíbe testar por otro y al decir que el testamento de D. Ezequiel se integra en el de su madre, significa que la sucesión del hijo, iba a regirse por el de la madre. La desestimación de este motivo se funda en las mismas razones que se han expresado en el rechazo del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por Dª Diana, en el Fundamento tercero de esta sentencia, y el motivo cuarto del recurso de casación presentado por los recurrentes Sres. Felix y Justino, resuelto en el Fundamento jurídico décimo sexto de esta misma sentencia.

Finalmente, el motivo octavo denuncia la infracción del artículo 1006 CC. Al coincidir con el motivo quinto del recurso presentado por los Sres. Felix y Justino, nos remitimos a lo dicho en el Fundamento diecisiete de esta sentencia. VIGÉSIMO TERCERO. El rechazo de todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de Dª Diana determina la de su recurso. Se imponen las costas del mismo a la recurrente.

La desestimación de todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Felix y D. Justino determina la de su recurso. Se imponen las costas del mismo a los recurrentes.

La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Romulo determina la de su recurso. Se imponen las costas del mismo al recurrente.

El rechazo de todos los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Diana determina la de su recurso. Se imponen las costas del mismo a la recurrente.

La desestimación de todos los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Felix y D. Justino determina la de su recurso. Se imponen las costas del mismo a los recurrentes.

La desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Romulo determina la de su recurso. Se imponen las costas del mismo al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.