STS 1143/2009, 18 de Noviembre de 2009

La Audiencia Provincial de Valladolid dictó sentencia por la que condenaba al acusado como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 182.1 y 2, en relación con el 181.1 y 2, 180.1.4ª y 74.3 C.P.

Los hechos que configuran el presupuesto fáctico de la calificación jurídica determinada por el Tribunal sentenciador establecen que "En varias ocasiones, y en fechas que no han quedado precisadas de los cinco primeros meses de 2004, Ezequias, tras las clases de kárate que impartía los lunes y los miércoles en la localidad de Rueda, y aprovechando el ascendiente que tenía sobre su alumna Delia (nacida el 20 de marzo de 1992 y a la que daba las indicadas clases desde hacía varios años), con el pretexto de darle unos masajes para relajar los músculos le indicó que, permaneciendo de pie, se inclinara y colocara la cabeza sobre una mesa, posición en la que, colocándose él de forma que los otros alumnos que asistían a las clases no pudieran verlo, o aprovechando que se enconaba a solas con Delia, introdujo sus manos por debajo del chándal que vestía la menor y le tocó los pechos y la zona púbica. Siguiendo adelante con su propósito, y como se percatara de que Delia no había contado a nadie lo sucedido, en fechas no concretadas de los meses de abril y mayo de 2004, el referido Ezequias, mientras la referida menor se colocaba el la indicada posición sobre la mesa, se situó junto a ella y, al menos en seis ocasiones, sacó el pene y, pese a la oposición de la menor, intentó introducírselo en la boca, llegando en tres de dichas ocasiones a conseguir que dicho miembro traspasara los labios de la menor, no así sus dientes al apretarlos ésta para evitarlo. Segundo.- Delia fue asistida el 2 de junio de 2.004 en el Hospital de Medina del Campo si que se le apreciara lesión alguna. A la referida menor se le ha diagnosticado un "trastorno se estrés postraumático", habiendo recibido tratamiento psicológico durante un año".

El acusado recurre en casación contra la mencionada sentencia, formulando un primer motivo por quebrantamiento de forma del art. 850.1 L.E.Cr ., consistente en la admisión condicionada de prueba pericial médica anticipada y posterior denegación de la misma, que tenía por objeto acreditar el grado de veracidad y/o credibilidad de la presunta víctima.

Sostiene la parte recurrente que las resoluciones mediante las cuales la Audiencia admite primero la prueba pericial anticipada solicitada por la defensa condicionada al consentimiento de los padres de la menor y luego deniega esa prueba, no sólo carecen de toda motivación o la misma es indefendible, sino que además vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva y produjeron indefensión al recurrente, por cuanto que la referida prueba era pertinente para acreditar la veracidad y credibilidad de la víctima.

Para la resolución de la queja casacional deben tenerse en cuenta los siguientes datos:

La prueba solicitada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales con carácter anticipado consistía en la pericial a practicar por los dos Licenciados en Medicina, especialistas en Psiquiatría y Valoración del daño corporal que indica, quiénes debían realizar la evaluación psicométrica y psíquica de la víctima, así como el análisis de su credibilidad y capacidad de fabulación, prueba cuya admisión el Tribunal de instancia condicionó en el auto de 22-1-07 a que los representantes legales de la menor prestasen consentimiento al reconocimiento necesario para dicha prueba. Pero conviene significar que en el referido auto judicial la Audiencia admite las pruebas que a los mismos efectos solicitan la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, designando a las dos peritos psicólogas del servicio de atención de la asociación a las Víctimas de Agresiones Sexuales y Malos Tratos que elaboraron el informe que acompaña la primera, y al Médico Forense propuesto por el segundo. Mediante escrito de 25-4-07, los padres de la víctima comunicaron a la Audiencia que únicamente prestarían su consentimiento si el informe pericial es practicado por Médicos especialistas de oficio o bien por un Equipo Psicosocial adscrito a la Administración de Justicia especialista en estos temas. En consecuencia, el auto de 30-7-07 inadmite la prueba pericial de la defensa al no haber sido propuesta en los términos indicados, concediéndole un plazo para que alegue lo que estime oportuno. Ante ello, la defensa solicitó se oficiara a los Médicos Especialistas para la práctica de la pericia propuesta, petición a la que se dio trámite por la Audiencia, sin que ninguno de los Médicos incluidos en la lista facilitada por el Colegio de Médicos de Valladolid aceptara dicha pericia, por lo que la defensa instó se librara oficio esta vez al Colegio de Médicos de Salamanca, lo que fue denegado por la Audiencia en el auto de 29-12-08, en cuyos razonamientos jurídicos justifica su decisión por la necesidad de compaginar el derecho de la defensa a proponer cuantas pruebas estima oportunas, recordando que no es un derecho absoluto y que en el caso actual afecta a una menor, y el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, por el que estima debe aquí optarse.

Como con razón replica el Fiscal al impugnar el motivo, la Audiencia no sólo motivó con razones convincentes las decisiones adoptadas sobre la pericial propuesta por la defensa, sino que, aún siendo dicha prueba pertinente, no puede considerarse necesaria al haberse propuesto también por la acusación particular y el Ministerio Fiscal otras pruebas con el mismo objeto, y además tampoco era posible sin provocar una indeseable dilación indebida.

Por otra parte, la naturaleza de la pericia no practicada y el objeto de la misma cual era el determinar si la testigo miente o dice la verdad, no puede concluirse con absoluta certeza, según nos dicta la experiencia extensísima en esta clase de pruebas. Todo lo más, los peritos pueden emitir opiniones, probabilidades, inclinaciones en uno u otro sentido, pero no, por regla general, conclusiones rotundas ni tajantes. De manera que se convierten en coadyuvantes del Tribunal, como elementos valiosos, pero accesorios de éste para formar su convicción sobre la credibilidad que le merece el testigo, y ello mediante la ponderación racional de todo el elenco probatorio y, especialmente, de la valoración de los diferentes testimonios prestados a su presencia bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad tanto de la testigo de cargo como de otros declarantes. Y debe reiterarse que sólo en el caso en que se evidencie que la prueba omitida hubiera cambiado el signo del fallo, se habría producido indefensión en el acusado; indefensión que es el valor constitucional que subyace y constituye el fundamento de un motivo casacional como el que analizamos, y que, en el caso presente, no se ha producido.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación se articula al amparo del art. 849.2º, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Sin embargo, el desarrollo de la censura casacional discurre por cauces ajenos al precepto procesal que cobija el reproche, resultando palmario que lo que el recurrente denuncia es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . por considerar que la prueba de cargo es insuficiente y que en el proceso intelectivo de valoración de la prueba efectuado por el Tribunal "existe una absoluta falta de racionalidad", subrayando insistentemente que las declaraciones de la víctima son "inverosímiles, con importantes ambigüedades, múltiples contradicciones y falsedades en todo su testimonio".

El núcleo de la impugnación casacional consiste, pues, en la falta de credibilidad que al recurrente le merece la testigo de cargo y víctima de los hechos, que es la prueba básica en la que el Tribunal de instancia establece su convicción sobre la realidad de los hechos y la participación del acusado en los mismos que se describen en el relato histórico de la sentencia recurrida.

A tales efectos se destacan en el motivo una serie de argumentos y consideraciones que pretenden demostrar la mendacidad de las declaraciones incriminatorias de la menor. Se dice con sorprendente rotundidad y contundencia que lo que motiva la denuncia con la que se inicia el procedimiento, es "el deseo de la menor de abandonar las clases de kárate"; que se tardan cuatro horas en denunciar los hechos y doce en acudir a los servicios médicos; que no existe lesión de ningún tipo en Delia, con ausencia de fluídos corporales masculinos; se disiente del número de llamadas telefónicas recibidas por la menor del acusado y, finalmente, se exponen las contradicciones en que ésta incurre en sus diversas declaraciones en fase de instrucción y en la Vista Oral, así como las que el recurrente señala en los testimonios de Delia y otros compañeros. También se hacen alegaciones tendentes a desacreditar el informe pericial psicológico sobre la credibilidad de la menor.

De manera tan pacífica como reiterada, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha establecido sólidamente el criterio de que la valoración de las declaraciones que prestan en el Juicio Oral los acusados, testigos y peritos corresponde prácticamente a los jueces o magistrados que las presenciaron de modo directo y en condiciones de oralidad, inmediación y contradicción, por lo que dicha valoración no puede ser revisada en casación ni en amparo al no gozar los Tribunales Supremo y Constitucional de las incuestionables ventajas de las que se beneficiaron los jueces de instancia. Lo que no ocurre con las pruebas de carácter documental por cuanto -a diferencia de las pruebas personales- el análisis valorativo de su propio y literal contenido puede ser efectuado sin la concurrencia de las circunstancias mencionadas.

Un aspecto esencial de la valoración de las manifestaciones de quien deponen ante el órgano sentenciador, es la evaluación de la credibilidad y fiabilidad de los declarantes, cuestión especialmente vinculada a la inmediación y que el art. 741 L.E.Cr . reserva a la soberanía del Tribunal para su ponderación "en conciencia".

Tratándose de denuncias de delitos contra la libertad sexual, esta Sala ha insistido muchas veces en que los juzgadores de instancia deben extremar la prudencia y la cautela a la hora de valorar un extremo tan transcendental como la credibilidad de la testigo-víctima, a fin de excluir, dentro de lo humanamente posible, un pronunciamiento de culpabilidad del acusado basado en imputaciones falsas y mendaces. Con esa finalidad, numerosísimos precedentes jurisprudenciales han acuñado una serie de pautas dirigidas a Jueces y Tribunales para la valoración de las declaraciones incriminatorias de la víctima del hecho, pero poniendo siempre de relieve que no se trata de requisitos o exigencias a los que deban someterse aquéllos, pues ello entraría en franca contradicción con las facultades que el citado art. 741 L.E.Cr . atribuye a los juzgadores de instancia, sino de meras orientaciones o sugerencias que se consideran adecuadas y facilitadoras de la función de ponderar la credibilidad de quien acusa.

En el caso presente, la sentencia recurrida así lo hace, dando también respuesta a los reparos impugnativos del recurrente que han quedado anteriormente referenciados, sometiendo el testimonio de la denunciante al triple filtro de verificar la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación sin ambigüedades ni contradicciones relevantes.

Así, con relación a la primera de estas pautas orientativas, el Tribunal expone que su concurrencia en el supuesto de autos resulta innegable ya que, lejos de poder afirmarse que Delia sintiera hacia el acusado odio, deseos de venganza u otro sentimiento similar, lo que puede considerarse acreditado es que mantenía hacia él los sentimientos generados por la relación que durante varios años habían mantenido como profesor y alumna de una actividad deportiva, relación en la que, a lo largo de dicho período de tiempo, no consta se hubiera producido entre profesor y alumna ningún enfrentamiento, riña o suceso similar que provocara en la referida Delia resentimiento, enemistad o deseos de venganza hacia el acusado, estimando, por otro lado, la Sala que rayaría en lo inaudito admitir -como pretende la defensa- que Delia, cansada de acudir a las clases de kárate, y ante la insistencia de su madre para que siguiera, decidiera atribuir falsamente al acusado unos hechos de tanta gravedad con el único propósito de conseguir que aquélla accediera a que abandonara dichas clases.

En lo que atañe a la concurrencia en el caso de autos del segundo de los elementos que han de valorarse para ponderar la credibilidad de la víctima (la existencia de elementos objetivos de corroboración que avalen de alguna forma el relato de aquélla), la Sala estima que también ha de ser afirmada si se tiene en cuenta que, estando en íntima relación la existencia y el significado de las corroboraciones periféricas con las peculiaridades de los hechos, en unos hechos como los denunciados puede considerarse corroboración periférica lo manifestado por Fidela, primero, en el informe psicológico obrante al folio 66 del Rollo, y, luego, en el acto de la vista, y ya junto a Martina, en relación con dos cuestiones: por un lado, la credibilidad de Delia : que en una escala de cinco puntos, dicha menor había obtenido la máxima puntuación, y, por otro, la compatibilidad entre el estrés postraumático que se le ha diagnosticado a dicha menor y los hechos que ésta atribuye al acusado, sin que el hecho de que no existan aquellas otras corroboraciones periféricas que reclamó la defensa en su informe final (la inminencia en la formulación de la denuncia y en acudir en demanda de asistencia médica, la objetivación de alguna lesión en la víctima y el hallazgo de resto de semen en ésta) sea obstáculo a la afirmación del requisito ahora analizado puesto que, primero, la demora de dos horas en formular la denuncia parece obvio que no es un dato significativo a la hora de valorar la verosimilitud de la narración hecha por Delia ; segundo, el que la madre de ésta tardara varias horas más (la noche de por medio) en llevarla al médico para que la reconociera no deja de tener su explicación lógica: teniendo en cuenta que Delia ni presentaba lesiones ni había manifestado haber sido penetrada; no parece extraño que la madre no considera urgente aquel reconocimiento y, como manifestó en el acto de la vista, prefiriera que su hija descansara, y, tercero, el que Delia no tuviera lesión alguna ni se hallara en ella restos de semen tiene una explicación evidente: habida cuenta que la menor nunca ha relatado que el acusado la agrediera ni que llegara a eyacular, es obvio que tal corroboración periférica nunca podría haberse producido.

Por último, y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, estima la Sala que, si bien ha de admitirse que las cuatro manifestaciones hechas en la causa por Delia (folios 12, 47 y 122 y en el acto de la vista) no son idénticas, ello no obstante integran un relato que, en lo esencial, resulta reiterado, concreto y preciso y guarda una coherencia interna en tanto no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí: en la primera declaración manifestó que "le tocaba por todos los lados incluyendo el pecho", que "muchas veces el pito se lo ha metido en la boca" y que la "primera vez (se refiere a lo del pene) fue hace unos dos meses"; en la segunda, que "le metía la mano por dentro y le toca en los pechos y en la vagina", que "fueron sobre seis veces las que sacó el miembro" y que "llegó a penetrar unas tres veces, que traspasaba los labios pero no los dientes porque los cerraba", que (lo del pene) "fue durante dos meses", que "los masajes se los da desde hace años"; en el careo no se refirió a hechos concretos porque no se le pidió que concretara, y, finalmente, en la vista se refirió a tales hechos en términos que no diferían en nada de lo manifestado en las dos primeras declaraciones, resultando de todo ello que Delia siempre narró con detalle y sin contradicciones el comportamiento del acusado.

El razonamiento explicitado por el Tribunal a quo no deja margen alguno para tacharlo de irracional, arbitrario, ilógico o absurdo. Y, desde luego, ninguno de estos calificativos cabe aplicar a la argumentación de la sentencia refutando las alegaciones de la defensa del acusado en el acto de la vista oral y que se reproducen en el motivo de casación. Razona la sentencia que "para tratar de anular la credibilidad de Delia

, la defensa aduce, en primer lugar, que ésta ha incurrido en contradicciones, alegato que la Sala no comparte puesto que, si bien es cierto que, como se dijo, las cuatro manifestaciones hechas por la menor no son idénticas, no lo es menos que las diferencias que se aprecian en ellas no han de ser consideradas, necesariamente, contradicciones relevantes si se tiene en cuenta que, si resulta difícil exigir a la víctima de un delito contra la libertad sexual que sea capaz de recordar con precisión todos y cada uno de los detalles del suceso, tal dificultad se ve incrementada cuando, como ocurre en el caso de autos, no se trata de un hecho puntual sino repetido en el tiempo y la víctima es una niña de doce años, en la que, como resulta obvio, tanto la confusión que tales hechos producen como la dificultad para contarlos sin reparos y con espontaneidad han de ser mucho mayores que en una persona adulta (sin olvidar, por otra parte, que, sobre todo tratándose de menores, el contenido de las manifestaciones depende en gran parte del modo en que se formulen las preguntas y de la falta de petición de aclaraciones por parte de quienes interrogan), estimando la Sala que no resultan relevantes las diferencias que en las manifestaciones de Delia pueden detectarse en lo relativo al período exacto de tiempo en el que ocurrieron los hechos (los tocamientos y las felaciones); a las personas concretas que estaban en el aula cuando tuvieron lugar cada uno de los hechos; al número de llamadas telefónicas que le hizo el acusado; al momento en el que le contó a su madre lo que había ocurrido, y a las personas a quienes se lo contó".

Examina también la Sala sentenciadora las reprochadas contradicciones en las manifestaciones de los jóvenes compañeros de Delia, Trinidad y Apolonio, tan enfatizadas en el motivo casacional por el recurrente, recordando que basta recordar lo manifestado por ellos en el acto de la vista para concluir que no incurrieron en ninguna contradicción relevante: ambos manifestaron que el grupo lo formaban Delia, Apolonio, Trinidad y Damaso (precisando Apolonio que Damaso se iba antes); ambos manifestaron que durante la clase la puerta del aula estaba cerrada, y ambos manifestaron que Ezequias algunas veces les mandó a ellos dos a por alguna cosa fuera del aula y se quedó solo con Delia, discrepando entre ellos únicamente en un extremo: mientras Apolonio manifestó que él acudió a clase hasta diciembre de 2003 o enero de 2004, Trinidad manifestó no recordar exactamente hasta cuando estuvo Apolonio acudiendo a clase.

A tenor de cuanto antecede, este Tribunal Supremo no puede sino destacar lo minucioso, pormenorizado y riguroso del proceso valorativo de la prueba de cargo y de la racionalidad y coherencia del resultado valorativo del material probatorio, de suerte que la reclamación del recurrente de que la condena del acusado resulta de "una absoluta falta de racionalidad en el proceso valorativo del Tribunal sentenciador", carece de todo fundamento y el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia error de derecho por indebida aplicación de los arts. 181.1 y 2, 180.1.4º y 74.3 C.P .

El reproche se limita a insistir en la falta de prueba, a revisar la valoración efectuada por el Tribunal (lo que supone una flagrante contradicción dialéctica) y a reiterar la denuncia por la cuestión de la denegación de la prueba pericial ya examinada con anterioridad, pero no dedica una sola línea de su exposición a intentar argumentar la falta de los elementos constitutivos de los tipos penales aplicados, lo que significa que el motivo no respeta la declaración de hechos probados, por lo que, según lo dispuesto en el art. 884.3º L.E.Cr ., debiera haber procedido su inadmisión y en este trance, su fulminante desestimación.

Por la misma vía casacional se alega ahora infracción de ley por incorrecta inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P .

Tampoco este motivo puede prosperar. En primer lugar porque la sentencia refuta la misma pretensión sostenida en la instancia con una fundamentación extensa, minuciosa e irrefutable a cuyo contenido nos remitimos y que consta en el F.J. Quinto. 1, en el que va analizando cada una de las alegadas interrupciones del procedimiento, examinando sus causas y rebatiendo una a una la injustificación de las mismas. En segundo término, porque la censura carece de prácticidad en orden a los efectos penológicos que se pretenden: subsumidos los hechos en el art. 182.1 y 2 C.P ., la pena correspondiente es de prisión de cuatro a diez años en su mitad superior, es decir, de siete a diez años. Pero como el Tribunal aprecia también la continuidad delictiva, esta última habrá de imponerse, a su vez, en su mitad superior, esto es, de ocho años y seis meses a diez años de prisión. La sentencia fija la pena privativa de libertad en ocho años y seis meses, que es, por lo dicho, el mínimo legalmente posible, de manera que aunque se apreciara la atenuante que postula el recurrente, no cabría imponer pena menor a la fijada en la sentencia impugnada. El motivo debe ser desestimado.

Por último, se denuncia la infracción del principio acusatorio.

Tal vulneración se habría producido, según se dice en el motivo, porque en las conclusiones definitivas de las acusaciones pública y particular se amplió el espacio temporal durante el que se cometieron los hechos objeto de enjuiciamiento, respecto a lo que figuraba en el escrito de conclusiones provisionales sobre dicho extremo y que luego se incorporó al relato de hechos probados, causando indefensión al acusado.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que en trámite de conclusiones provisionales, el Fiscal situaba los hechos entre abril y mayo de 2.004, y la acusación particular en los dos o tres meses anteriores a la denuncia (formulada el día 2 de junio de 2.004), es decir, entre marzo y primero de junio. En las conclusiones definitivas el Fiscal sostiene que los hechos se cometieron durante tres meses no determinados concretamente, pero en todo caso comprendidos entre los cinco primeros meses del año

2.004 y la acusación particular los sitúa aproximadamente desde principios del año 2.004, durante dos o tres meses antes de formular denuncia. Por tanto, dentro de ese margen de los cinco primeros meses del año, ambas acusaciones mantienen que los abusos se cometieron durante un período de hasta tres meses.

Como es de ver, se trata de la modificación accesoria que no afecta en nada a los hechos imputados de los que el acusado tenía pleno conocimiento y de los que pudo defenderse sin ninguna traba, en tanto que la modificación sobre la temporalidad de aquéllos fue consecuencia de la prueba practicada en el plenario para precisar en lo posible el tiempo en que se desarrolló la conducta del acusado, pero sin que se alterara en lo más mínimo lo sustancial de las acciones imputadas.

En todo caso, el reproche casacional carece de toda relevancia desde el momento en que el segundo párrafo del "factum" sitúa "en fechas no concretadas de los meses de abril y mayo de 2.004", las acciones del acusado consistentes en que "al menos en seis ocasiones sacó el pene y pese a la oposición de la menor, intentó introducírselo en la boca ....".

Estos hechos y el período de tiempo en el que se produjeron constaban en los escritos de calificación provisional de las acusaciones, y, por sí solos serían subsumibles en los tipos penales aplicados.

El motivo se desestima.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Ezequias, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, de fecha 23 de marzo de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.