STS, 23 de Octubre de 2009

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- El SAS, desde el año 1997, saca a concurso por períodos de 4 años, la concesión de la "contratación mixta del suministro de radiofármacos y el servicio de gestión de residuos en Hospitales del SAS", entre los que se incluye el "Carlos Haya" y el "Virgen de la Victoria" de Málaga. SEGUNDO.- El penúltimo concurso fue adjudicado a "Ge Healthcare Bio Sciences S.A." que terminó la ejecución el 14.11.06. Convocado un nuevo concurso, fue adjudicado a "Schering España S.A.", empresa que con fecha 6.4.06 había vendido determinados activos de la sociedad a favor de la codemandada "Iba Molecular Spain S.A.", concretamente los derechos y obligaciones de la concesión del SAS para el suministro de radiofármacos y gestión de residuos retroactivos del SAS, siendo por ello ejercida la titularidad de la concesión por dicha empresa "Iba Molecular Spain S.A.", que comenzó con la ejecución de la misma el 15.11.06. TERCERO.- Los actores han prestado servicios en el Hospital "Carlos Haya", y en el "Virgen de la Victoria"Remedios, con la antigüedad, categoría y salario siguientes: Ariadna, Técnico Unidad Radiofarmacia, 4.7.05, 51,77 euros diarios; Cristobal, Técnico Unidad Radiofarmacia, 1.7.02, 63,82 euros diarios; Leocadia, Manager, 5.10.99, 129,68 euros diarios. CUARTO.- El día 14.11.06 los actores recibieron comunicación escrita de Ge Healthcare Bio Sciences S.A. comunicándoles que "en su condición de nuevo adjudicatario de las Unidades de Radiofarmacia, de acuerdo con lo establecido en elart. 44 del E.T., y con efectos de 15.11.06, "Schering" o la entidad a la que finalmente le fuese asignada la gestión de las Unidades de Radiofarmacia, quedaría subrogada en su contrato de trabajo así como en la totalidad de los derechos y obligaciones que hasta la fecha tenían con "Ge Healthcare Bio Sciences S.A.". QUINTO.- Los actores se personaron en sus centros de trabajo el día 15.11.06 y trabajaron para "Iba Molecular Spain S.A.", pero a través de un contrato por obra, sin reconocimiento de antigüedad, estableciéndose en cláusula adicional al contrato: "El presente contrato no supone sucesión empresarial ni subrogación laboral respecto a la relación laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria del concurso público, siendo la actual una relación laboral nueva". SEXTO.- Los pliegos de prescripciones de los concursos constan unidos a los autos y su contenido lo damos por reproducido. SÉPTIMO.- De los 25 trabajadores que venían prestando sus servicios por cuenta de la empresa "Ge Healthcare Bio Sciences S.A., 21 de ellos fueron contratados por "Iba Molecular Spain S.A.", para realizar las tareas que venían efectuando con anterioridad. OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa y la conciliación previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que debemos estimar las excepciones de falta de legitimación pasiva del SAS y "Schering España S.A.", y debemos desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento, y debemos estimar parcialmente las demandas interpuestas por los actores contra las demandadas, declarar el despido improcedente y condenar a "Iba Molecular Spain S.A." a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución readmita a los trabajadores en las mismas condiciones, o les abone las siguientes indemnizaciones: 3.041,48 euros a Ariadna, 12.524,67 a Cristobal, y 41.497'6 euros a Leocadia, absolviendo al resto de las codemandadas.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBA MOLECULAR SPAIN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga con fecha 26 de Febrero de 2007 en autos 11-09-06, sobre DESPIDO, seguidos a instancias de Dª Ariadna, D. Cristobal y Dª Leocadia contra dicha recurrente y contra GE HEALTHCARE BIO-SCIENCES S.A., SCHERING ESPAÑA S.A. y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por Dª Ariadna, D. Cristobal y Dª Leocadia frente a Iba Molecular Spain S.A., Ge Healthcare Bio-Sciences S.A., Schering España S.A. y Servicio Andaluz de Salud, declarando que el 15 de Noviembre de 2006 no se produjo el despido de los demandantes, y, absolviendo, en consecuencia a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. En ejecución de sentencia se devolverán a la recurrente el depósito de 150,25 euros constituido para recurrir, así como el resto de las cantidades consignadas.".

La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las señaladas como contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 5 de diciembre de 2007 (Rec. 3138/2007); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 29 de julio de 2009 . En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 56 ET y 108 LPL, en relación con el artículo 44 ET .

Por providencia de esta Sala dictada el 26 de febrero de 2009, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por IBA MOLECULAR SPAIN, S.A. alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 8 de octubre de 2009.

1.- Según hechos probados, de la sentencia impugnada, los demandantes han prestado sus servicios para la demandada "GE Healthcare Bio Sciencies, SA" (GE), con las categorías profesionales y antigüedades que constan en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia en los Hospitales Carlos Haya y Virgen de la Victoria de Málaga y con carácter indefinido. Dicha empresa les comunicó por carta recibida el 14 de noviembre de 2006 que, con efectos de 15 de noviembre de 2006, Schering España SA, o la entidad que resulte adjudicataria de la gestión de las unidades de radiofarmacia del Servicio Andaluz de Salud (SAS), se subrogaría en su contrato de trabajo, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El 15 de noviembre los trabajadores suscribieron contrato de trabajo de duración determinada con la empresa Iba Molecular Spain SA para la prestación de servicios como técnico de laboratorio. Se consigna como objeto del contrato el "marcaje, preparación de radiofármacos y resto de tareas administrativas correspondientes al concurso público 2204/05 para suministro de radiofármacos a hospitales del Servicio Andaluz durante el período de vigencia del concurso público adjudicado a la empresa", estableciéndose también que el mismo no supone sucesión empresarial ni subrogación laboral respecto de la relación laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria del concurso público, siendo la actual una relación laboral nueva. La actividad profesional del trabajador tras la suscripción de este contrato es idéntica a la que venía realizando con anterioridad y en el mismo centro de trabajo.

GE fue adjudicataria del servicio de suministro de radiofármacos y de gestión de residuos en los hospitales del SAS hasta el 14 de noviembre de 2006. Por resolución de 29 de septiembre de 2006 el SAS adjudica dicho servicio a la empresa Schering España SA, suscribiéndose el oportuno contrato, en el que se estipula que la contratista abonará a GE la cantidad de 70702,81 # en concepto de amortización pendiente de bienes muebles del contrato de suministro de radiofármacos anterior.

Schering España, SA vendió a IBA Molecular Spain, SA (IBA) determinados activos de la sociedad mediante contrato de compraventa de elevado a escritura pública en fecha 06 de abril de 2006. Entre dichos activos se encuentra la concesión del SAS para el suministro de radiofármacos y gestión de residuos que nos ocupa. Por ello IBA comenzó la ejecución de tal concesión el 15 de noviembre de 2006.

GE tenía asignados a 25 trabajadores para la prestación del servicio objeto de la contrata con el SAS, de los que 21 han sido recontratados con carácter temporal por IBA.

2. - El Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido, y la Sala de suplicación, tras desestimar la solicitud de revisión fáctica, estima la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la empresa recurrente -IBA- con fundamento en no haber dejado los actores de prestar servicios en ningún momento y, en consecuencia, no existir despido alguno. Se añade que lo que se ha producido es una modificación de las condiciones de trabajo para cuya impugnación el cauce adecuado es el del proceso ordinario y no el de despido. En consecuencia, estima el recurso de suplicación revocando la sentencia de instancia y absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en demanda.

3. - El demandante ha recurrido en casación unificadora la sentencia dictada en suplicación seleccionando como sentencia de contraste la pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 5 de diciembre de 2007 (R.3138/2007) que resuelve pretensión de despido instada por trabajador en situación idéntica a la del ahora demandante. También se trata en este caso de un trabajador que venía prestando servicios con carácter indefinido para GE, con la categoría profesional de técnico de unidad de radiofarmacia desde el 16 de noviembre de 2004, en el centro de trabajo del Hospital de Torrecárdenas de Granada y al que el 14 de noviembre de 2006 se le notifica por GE que, como consecuencia de la adjudicación por el SAS de la concesión por la que se otorgó a "SHERING España, S.A." (legalmente sustituida por IBA ), a partir del 15/11/06 Iba se subrogará en su contrato de trabajo. Igualmente el actor formalizó con Iba el mismo día 15 de noviembre un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con idéntico objeto y contenido al formalizado con el demandante en las presentes actuaciones.

   En este supuesto la sentencia de instancia estimó las excepciones de falta de legitimación pasiva del SAS y de "Schering España, S.A.", rechazó la de inadecuación de procedimiento y estimado parcialmente la demanda interpuesta declaró la improcedencia del despido respecto a la empresa IBA Molecular Spain, S.A., a quien condeno en los términos legales. La Sala de suplicación, tras apreciar la existencia de sucesión de empresas y conforme al criterio seguido en anteriores resoluciones, confirma el pronunciamiento de instancia.

4. - Un juicio comparativo entre las sentencia recurrida y contraria permite alcanzar la conclusión de que entre las mismas concurren las identidades exigidas por el art. 217 de la LPL . En ambas sentencias contrastadas la situación de hecho es idéntica, ya que se trata de trabajadores con la misma categoría, que prestan servicios para misma empresa, son subrogados por la nueva adjudicataria de la contrata administrativa, suscribiendo idéntico contrato temporal. También es idéntico el debate planteado en el recurso de suplicación puesto que son idénticas las normas cuya vulneración se denuncia: arts.44, 55, 56 ET, 108 y 110 LPL y 9.3, 10 y 117 CE. Sin embargo, a pesar de las identidades expuestas los pronunciamientos judiciales son distintos: en el caso de autos se aprecia la inadecuación de procedimiento y en la sentencia de referencia se concluye que nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresas, por lo que se confirma la improcedencia del despido, declarada en la instancia, de una de las empresas codemandadas.

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal aducida en el recurso, que es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la jurisprudencia que se cita. Cabe, ya, adelantar, que se ha producido violación del artículo 44 ET, como ha declarado esta Sala en una sentencia, que resuelve un recurso sustancialmente igual al presente pronunciado en fecha 28 de abril de 2009 (Rec. 4614/2007 ). A tenor de esta sentencia:

1. - El recurrente alega, en esencia, que se ha producido una sucesión de empresa ya que ha habido una transmisión patrimonial que afecta a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica (artículo 44.2 ET ), siendo irrelevante que el equipamiento e instrumentación de las radiofarmacias pasaran a ser propiedad del SAS y no de Iba Molecular como nueva adjudicataria y que no existiera una vinculación contractual directa entre Ge Healthcare Bio Sciences e Iba Molecular, más allá de la adquisición por esta última del total stock existente en las unidades de radiofarmacia ya que lo relevante, a efectos de la sucesión de empresa, no es ser propietario de los activos necesarios para la explotación del negocio mediante su posesión, sin que la inexistencia de vínculo contractual directo entre el cedente o el concesionario revista importancia decisiva al respecto.

   Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44 .

   La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

   La sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

   La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal".

2. - Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1 .a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1 .c.)" . La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (artículo 1 . a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva ).

   El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04 ). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

   Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

3. - Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

   El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que " la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ".

   Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06 ).

4. - La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador (sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público (sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

4. - A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

   En el supuesto examinado la empresa Ge Healthcare Bio Sciences S.A. ha venido siendo la adjudicataria de la concesión por cuatro años de la contratación mixta del suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos de hospitales del SAS, poniendo dicha entidad a disposición de la concesionaria, durante el tiempo de vigencia del contrato, las unidades de radiofarmacia de los hospitales en condiciones para que el adjudicatario instale el instrumental necesario para la ejecución del contrato, material que ha de pasar a propiedad del SAS a la extinción del contrato. El 29 de septiembre de 2006 se adjudicó el nuevo concurso a la mercantil Schering España S.A., posteriormente Iba Molecular Spain S.A., disponiéndose en el pliego de condiciones el pago del nuevo adjudicatario a la empresa que venía suministrando radiofármacos, Ge Healthcare Bio Sciences S.A., antes Amersham Ibérica de una determinada cantidad. Tales datos revelan que se dan los elementos requeridos para apreciar la existencia de sucesión de empresa, pues la unidad productiva que se transmite -suministro de radiofármacos y servicios de gestión de residuos radioactivos de los hospitales del SAS- constituye una entidad económica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya que continua la misma actividad que venía desarrollando la anterior, en los mismos locales, con los instrumentos correspondientes para la prestación del objeto del concurso y con el stock de fármacos adquiridos a la anterior adjudicataria, Ge Healthcare Sciences S.A., siendo irrelevante, por las razones antes expuestas, que tanto los locales como los instrumentos correspondientes sean propiedad del SAS -estos últimos por la cláusula prevista para el supuesto de extinción del contrato con Ge Healthcare Bio Sciencies S.A.- y que no exista vinculación contractual directa entre cedente y cesionario. A mayor abundamiento hay que señalar que la nueva adjudicataria comienza a desarrollar su actividad al día siguiente de expirar el contrato de la anterior, es decir, que sin solución de continuidad presta los mismos servicios en las mismas instalaciones, con el mismo equipamiento e instrumentación que la anterior.

El recurrente aporta un elemento mas en apoyo de la existencia de sucesión de empresa, cual es que la nueva adjudicataria de la concesión, se ha hecho cargo de un número relevante de trabajadores de la anterior concesionaria, en concreto 21 de los 25 que constituían la plantilla, lo que conforme a la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación de la Directiva 27/183/CEE, sentencias de 24 de enero de 2002 y 20 de noviembre de 2003 y del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, sentencias de 20 de octubre de 2000 y de 4 de abril de 2005, da lugar a la existencia de una transmisión de empresa.

Aduce el recurrente que, dada la relevancia e importancia del factor humano en la actividad de que se trata -personal formado y experimentado para el suministro de radiofármacos y gestión de residuos radioactivos- resulta plenamente aplicable la doctrina de la sucesión de empresa por sucesión de plantillas.

La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestión atinente a la denominada "sucesión de plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, entre otras, en las siguientes sentencias:

En la sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95, Süzen, tras señalar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, el grado de analogía de las actividades ejercidas... dispone " En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada ( apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable". La sentencia concluye que el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva no es aplicable al supuesto en que una empresa, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve dicha contrata y celebra una nueva con un segundo empresario si la operación no va acompañada de una cesión entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material e inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata.

En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo y otros, entendió que era aplicable la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que un Ayuntamiento adjudicó el servicio de ayuda a domicilio, en régimen de concesión a una determinada empresa y, tras finalizar la concesión, se lo adjudica a una nueva, que contrató a todos los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:" El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13)

Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción" .

En la sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-127/96, 229/96 y 74/97 asunto Hernández Vidal S.A. y otros, el Tribunal entendió que no era de aplicación la Directiva 77/187/CEE a un supuesto en que una empresa, que tiene contratada con otra la limpieza de sus locales, al finalizar la contrata asume por sí misma dicha actividad. Razona la sentencia que la Directiva no es aplicable en el supuesto en que simplemente se realice sucesivamente por una y otra empresa la misma actividad, sin que se haya producido transmisión entre ambas empresas de una entidad económica, concepto que remite a un conjunto organizado de personas y elementos patrimoniales.

La sentencia de 2 de diciembre de 1999, C-234/98, Allen y otros, entendió que era de aplicación la Directiva a un supuesto en que una empresa, dedicada a la construcción de viales subterráneos y perforación de galerías, a la que contratan las empresas mineras para dicho trabajo, subcontrata este con otra empresa, que contrata a trabajadores a los que les aplica peores condiciones que las que tenían en la empresa contratista. La sentencia razona lo siguiente: "Bien es verdad que, en el asunto principal, la perforación de galerías de minas no puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes. No obstante, se desprende de la resolución de remisión que, en el sector minero, es habitual que la mayor parte de los activos necesarios para la realización de los trabajos de perforación sea suministrada por el propietario de la mina. De esta forma, AMS, convertido en subcontratista, pudo disponer de los equipos que RJB ponía antes a disposición de ACC. Pues bien, la circunstancia de que la propiedad de los activos necesarios para la explotación de la empresa no haya sido transmitida al nuevo empresario no constituye un obstáculo para que exista una transmisión ( veánse las sentencias Ny Molle Kro y Daddy,s Dance may, antes citadas, y la de 12 de noviembre de 1992, Watson Rask y Christensen, C-209/91, Rec.p I-57755). En estas circunstancias, el hecho de que no haya tenido lugar ninguna transmisión de activos entre ACC y AMS no tiene carácter determinante ."

En similar sentido se ha pronunciado la sentencia de 24 de enero de 2002, C -51/00, Temco Services.

La sentencia de 25 de enero de 2001, C- 172/99, Oy Liikennne Ab y otros, entendió que no era de aplicación la Directiva 92/50/CEE en un asunto en que una empresa, adjudicataria de una línea de autobuses, contrata a la mayoría de los conductores que habían venido prestando servicios en la adjudicataria anterior, no habiéndose producido cesión de vehículos ni de ningún otro activo de la antigua concesionaria a la nueva. La sentencia, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal, consistente en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que se hace cargo de una parte esencial del personal, dispone lo siguiente." Sin embargo, no puede considerarse que el transporte por autobús sea una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes ( véase, para la misma afirmación en lo que respecta a la perforación de galerías mineras, la sentencia Allen y otros, antes citada, apartado 30). Por consiguiente, la inexistencia de transmisión del antiguo al nuevo concesionario de los elementos materiales del activo utilizados para la explotación de las líneas de autobuses de que se trata constituye una circunstancia que ha tomarse en consideración". Continúa la Sentencia: " Sin embargo, en un sector como el transporte público regular por autobús, en el que los elementos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo concesionario en una medida significativa dichos elementos, que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que ésta no conserva su identidad.

De ello resulta que, en una situación como la del litigio principal, la Directiva 777187, no se aplica cuando no existe transmisión de elementos materiales significativos entre el antiguo y el nuevo concesionario" .

La sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2004, recurso 899/00, recoge la doctrina comunitaria en un supuesto en que un trabajador, que después de haber prestado servicios como peón para diversas empresas encargadas sucesivamente del servicio de mantenimiento de una Entidad Deportiva, no fue admitido a trabajar por la última empresa titular de la contrata, siendo de destacar que dicha empresa se había hecho cargo del resto del personal, entendiendo la Sentencia que en tal supuesto existía sucesión de plantilla, que constituye la sucesión de empresa regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, debe ponerse de relieve que la actividad a la que se dedica la empresa -suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos- es una actividad que, aun teniendo en cuenta la enorme relevancia que en toda actividad reviste el elemento personal, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes, lo que determinaría que la mera asunción por la nueva adjudicataria de la concesión de un numero relevante de trabajadores de la anterior, y la continuación de la actividad, no supondría por si sólo la existencia de sucesión empresarial. Ocurre, sin embargo, que además de estos dos elementos concurre un tercero de capital importancia, cual es la transmisión de elementos patrimoniales, consistentes, como ya se razonó en el fundamento anterior, en el local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio, que era propiedad del SAS, así como el stock de fármacos que por pago de amortización adquirió la nueva adjudicataria, lo que conduce a concluir que estamos ante el supuesto de sucesión de empresa regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

De conformidad con lo razonado procede la estimación del recurso formulado, por cuanto que la Sentencia recurrida infringió los preceptos legales mencionados y por ello, de acuerdo con el informe del Ministerio fiscal ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por la empresa hoy recurrida, confirmando íntegramente la sentencia del Juzgado de lo Social. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.