STS 1069/2009, 27 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2009 |
| Número de resolución | 1069/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ovidio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Dufol Pallares. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Logroño incoó Procedimiento abreviado con el número 44/2008, contra Jose Daniel, Ovidio y Abel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño (Sec. nº 1) que, con fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
I.- El día 26 de mayo de 2006, alrededor de las 18:00 horas, el acusado Ovidio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entregó en el en el parque público de la Solana del barrio de Yagüe, de esta Ciudad, a Damaso una bolsa de cocaína de 0,71 gramos neto, con una pureza del 23%, con un valor de 22,13 Euros. Droga que fue seguidamente intervenida a éste último por la policía, que había montado un servicio de vigilancia en dicho lugar ante las denuncias recibidas de vecinos que indicaban la venta de drogas que allí se venía realizando.
II .- El día 20 de junio de 2006, alrededor de las 16:10 horas, el acusado en el mismo parque entregó a Gustavo, a cambio de una cantidad de dinero indeterminada, dos bolsitas que contenían 1 gramo neto de heroína, con una riqueza del 17 %, con un valor de 32,60 Euros. Droga que fue intervenida seguidamente al comprador por la policía.
III .- Al ser detenido el acusado le fue ocupada la suma de 300 Euros procedente de la venta de sustancias estupefacientes.
IV. - El acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes realizando actos de venta sufragar en parte su consumo>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Procédase asimismo a devolver a Abel la suma de 1.200 euros que le fue ocupada.
Procédase asimismo a devolver a Jose Daniel la suma de 15 euros que le fue ocupada
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ovidio como criminalmente responsable en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS ( 250 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone al causado el pago de la tercera parte de las costas. Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas.
Se acuerda la destrucción de la droga ocupada, así como el decomiso de la suma de 300 # intervenida al acusado, a la que se dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos >>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Ovidio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Ovidio :
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción de normas sustantivas en base a la indebida aplicación del artículo 368 y 127 del Código Penal .
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de prueba.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal y del 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la Constitución Española.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando parcialmente el primer motivo y el tercero, impugnando el resto de los motivos en él aducidos; la representación de Ovidio evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinte de octubre de dos mil nueve.
La Sentencia de instancia condena al acusado como autor contra la salud pública (tráfico de drogas) a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de doscientos cincuenta euros, y acuerda el decomiso de trescientos euros que le fueron intervenidos al ser detenido. Los tres motivos de casación, formalizados por el condenado son la indebida aplicación de los arts 368 y 127 del Código Penal (motivo primero apoyado en el art. 849-1º de la LECriminal); el error en la apreciación de la prueba, (motivo segundo amparado en el art. 849-2º de la LECriminal); y la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución española (por la vía del art. 852 de la LECriminal y del art. 5.4 de la LOPJ ).
Los tres motivos impugnan tanto la apreciación del delito de tráfico de drogas, como específicamente el comiso del dinero que se intervino en poder del acusado. Impugnación esta segunda que, en cuanto planteada en los motivos primero y tercero, cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal. De este modo se examinarán las dos cuestiones atacadas por el recurrente (comisión del delito, y procedencia del comiso) desde el planteamiento que de cada una se hace en los motivos articulados.
La apreciación del delito de tráfico de drogas, del art. 368 del Código Penal, se apoya fácticamente en declarar probado que vendió en dos ocasiones diferentes sustancias estupefacientes: el primer día (26 de mayo de 2006) 0,71 gramos netos de cocaína con una pureza del 23% y valor de 22,13 euros; el segundo día (20 de junio de 2006) 1 gramo neto de heroína con riqueza del 17% y valor de 32,60 euros.
El presupuesto fáctico de este delito se impugna en el motivo segundo por error en la valoración de la prueba, y en el tercero por infracción de la presunción de inocencia.
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- Como recuerdan las Sentencias 63/2009 de 2 de febrero y 97/2009 de 9 de febrero esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECriminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.
En el caso presente la Sala contó con pruebas de cargo suficientes para tener como probadas las dos ventas de drogas por el acusado, puesto que lo son las declaraciones testificales prestadas en Juicio Oral con observancia de los principios de inmediación y contradicción, por los distintos Agentes de Policía que vieron al acusado cómo en las dos ocasiones hacía una entrega a la persona que se le acercaba, abordando seguidamente al receptor, a quien en ambos casos se le ocupó la droga que el relato histórico señala. Contó también con la visión de un vídeo en el que por sí mismo pudo el Tribunal apreciar que era el acusado quien hacía un pase de droga al segundo comprador. Las testificales al describir los contactos presenciados, no se limita a narrar una aproximación fugaz entre dos personas, sino que expresan haber visto: la primera vez un billete y que se daban entre ellos algo, y en la segunda cómo el acusado dejaba caer al suelo una bolsita que el otro recogió y que éste le dió dinero. Estos testimonios, unidos a la ocupación inmediata de la droga, y el visionado de la filmación por la Sala de instancia, constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Prueba que la Sala pondera y razona de modo suficiente sin que se encuentre en su motivación valorativa nada ilógico, absurdo o irracional. El recurrente con sus referencias a la calidad del vídeo que considera baja y a las sucesivas manifestaciones de los Agentes, qué no son contradictorias como dice sino complementarias, construye su personal valoración de la prueba, lógicamente parcial e interesada, en el intento de sustituir con ella la valoración del Tribunal, que debe manternerse en este trámite casacional una vez comprobado que se asienta en elementos probatorios válidos y lícitos, y que su valoración tiene una estructuración racional perfectamente lógica. Procede por tanto desestimar el motivo tercero sobre presunción de inocencia que atañe al presupuesto que la Sala califica como delito de tráfico de drogas.
2 .- En cuanto al error en la valoración de la prueba del motivo segundo, es sabido que el cauce casacional del art. 849-2º de la LECriminal permite la modificación del hecho probado sólo cuando el error denunciado se fundamenta en una verdadera prueba documental, no una prueba personal documentada, que lo evidencie por su propia fuerza demostrativa literosuficiente y directa, sin necesidad del complemento de otras pruebas, ni de deducciones o argumentaciones, y sin que existan otras pruebas en sentido contrario.
Es obvio que estas exigencias no se dan en el apoyo esgrimido que consiste en un conjunto de razonamientos del recurrente con los que construye su valoración de las pruebas que además son personales, porque se trata de los testimonios de los Agentes que declararon en el Juicio Oral.
Procede por tanto su desestimación.
3 .- En cuanto al motivo primero, se limita con relación a la calificación del delito a afirmar la indebida aplicación del art. 368 negando que los hechos constituyen un delito de tráfico de drogas.
La Sala de instancia motiva suficientemente la calificación de los hechos, y lo hace correctamente subsumiendolos con acierto en el tipo penal aplicable. Su motivación ni siquiera se contrargumenta que el recurrente, por lo que la damos aquí por reproducida.
Por lo que procede también la desestimación de este motivo.
En una segunda parte los tres motivos articulados impugnan el comiso decretado del dinero intervenido. El Ministerio Fiscal lo apoya con relación a los motivos primero y tercero.
1 .- Empezando, en un orden lógico por el tercero que plantea la infracción de la presunción de inocencia, respecto al particular del hecho probado que sustenta la aplicación del art. 127 del Código Penal, se ha de acoger la queja del recurrente.
En efecto el art. 127 del Código Penal dispone la pérdida de las ganancias provenientes del delito o falta; y el art. 374 del Código Penal, específico para el tráfico de drogas, dispone el decomiso de las ganancias provenientes de este delito.
No se trata de una pena, sino de una consecuencia accesoria, que ha de acordarse cuando ese presupuesto de hecho concurra.
Sucede sin embargo que la afirmación contenida en el apartado de hechos probados, según la cual al ser detenido se ocupó al acusado la suma de trescientos euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, carece de prueba alguna respecto a tal procedencia, y tampoco la Sala hace ningún razonamiento de inferencia por el que pudiera afirmarse tal extremo a partir de los restantes datos de hecho acreditados.
Ni siquiera una posible inmediatez entre el cobro de las drogas vendidas y la ocupación del dinero sirve en este caso para deducir aquélla procedencia porque la detención se produjo, como nota el Ministerio Fiscal, un mes después de la segunda venta y dos meses después de la primera. Y tampoco cabe en casación reconstruir un pensamiento no explicitado del Tribunal suponiendo o suplantando su deducción racional. En definitiva: la afirmación de que ese dinero procedía de la comisión del delito de tráfico de drogas carece de apoyo probatorio vulnerándose así la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en este particular concreto.
Por lo expuesto el motivo tercero debe estimarse con relación al decomiso del dinero intervenido.
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- La exclusión de ese dato sobre la ilícita procedencia del dinero, excluye también la aplicabilidad del art. 127 del Código Penal .
Por lo que, sobre lo mismo se ha de estimar también el motivo primero, quedando sin contenido casacional el motivo segundo. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Ovidio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, en causa seguida contra el mismo y otros, por estimación parcial del motivo tercero y primero y desestimación del segundo; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño y que fué seguida por delito contra la salud pública contra Jose Daniel, Ovidio y Abel, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se dan por reproducidos, con excepción de la frase "procedente de la venta de sustancias estupefacientes" que queda suprimida.
ÚNICO .- Se hacen propios los de la Sentencia de instancia, con excepción del segundo apartado del
Fundamento Quinto, que se sustituye por el siguiente:
" Así mismo procederá la destrucción de la droga ocupada, y no se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado, por no constar su procedencia".
III.
Hacemos propio el Fallo de la Sentencia de instancia, que en esta Sentencia damos por reproducido con excepción del pronunciamiento del decomiso de la suma de trescientos euros intervenida al acusado, que dejamos sin efecto, sin perjuicio de que pudiera en su caso acordarse, si procediera, el embargo de dicha suma por el órgano juzgador para garantizar el pago de la pena de multa
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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