STS 752/2009, 16 de Noviembre de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Carlos Francisco contra don Paulino, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., don Carmelo y La Mecedora, S.L.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "... se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1º. Se decrete la nulidad de actuaciones en el procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria seguido con el número 277/97 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marbella, a partir de la providencia de 31 de julio de 1997 por la que se admite la demanda y se ordena practicar el requerimiento de pago al deudor, mandando retrotraer las actuaciones a dicho momento procesal.- 2º. En su defecto, se decrete la nulidad de actuaciones de dicho procedimiento a partir de la providencia de fecha 1 de septiembre de 1998 por la que se acuerda notificar al deudor en la finca subastada el señalamiento del lugar, día y hora de la subasta, mandando retrotraer lo actuado a dicho momento procesal.- 3º. Se declare que la finca descrita en el hecho primero de esta demanda inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca núm. NUM003, es propiedad de D. Carlos Francisco .- 4º. Que dicha declaración se haga constar expresamente en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella, ordenando la nulidad, rectificación oportuna o, en su caso, cancelación de las inscripciones registrales que fueran contradictorias con aquella declaración, y que hayan podido ser practicadas a tenor de lo resuelto en el procedimiento judicial sumario del art. 131 de al Ley Hipotecaria seguido con el núm. 277/97 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marbella.- 5º. Se condene a los demandados al pago de las costas causadas en este proceso."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Paulino contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte sentencia por la que la desestime, con expresa imposición de costas a la parte actora."

   La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contestó asimismo la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado "... dicte en su día sentencia por la que se desestimen todas las que ejercita sean desestimadas y se absuelva a mi mandante de la demanda, con imposición de las costas al actor."

3. - En el acto de audiencia previa se acuerda la suspensión de la misma para emplazar y dar traslado de la demanda a don Carmelo y La Mecedora, S.L. La parte actora presentó la oportuna demanda dirigida contra don Carmelo y La Mecedora, S.L. arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que "1º. Se decrete la nulidad de actuaciones en el procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria seguido con el número 277/97 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marbella, a partir de la providencia de 31 de julio de 1997 por la que se admite la demanda y se ordena practicar el requerimiento de pago al deudor, mandando retrotraer las actuaciones a dicho momento procesal.- 2º. En su defecto, se decrete la nulidad de actuaciones de dicho procedimiento a partir de la providencia de fecha 1 de septiembre de 1998 por la que se acuerda notificar al deudor en la finca subastada el señalamiento del lugar, día y hora de la subasta, mandando retrotraer lo actuado a dicho momento procesal.- 3º. Condenar a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones,.- 4º. Declarar que el codemandado D. Carmelo ha adquirido la finca litigiosa sin gozar de la protección registral que le otorga el art. 34 de la Ley Hipotecaria.- 5º . Que se declare que la finca descrita en el hecho primero de esta demanda inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella, al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca núm. NUM003, es propiedad de D. Carlos Francisco .- 6º. Que dicha declaración se haga constar expresamente en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella, ordenando la nulidad, rectificación oportuna o, en su caso, cancelación de las inscripciones registrales que fueran contradictorias con aquella declaración, y que hayan podido ser practicadas a tenor de lo resuelto en el procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria seguido con el núm. 277/97 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marbella.- 7º. Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y en particular a D. Paulino y a D. Carmelo a reponer a D. Carlos Francisco en la posesión de la vivienda objeto del presente procedimiento. 7º. (sic). S e condene a los demandados al pago de las costas causadas en este proceso"

   Personados, la representación procesal de La Mecedora, S.L. contestó la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando dicte ".... sentencia absolviendo a su representada de las pretensiones que se deducen en la demanda contra la misma" . La representación de don Carmelo contestó asimismo la demanda oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte sentencia por la que la desestime e imponga las costas a la parte actora."

4. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas fueron admitidas y practicadas en el juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Carlos Francisco frente a D. Paulino, D. Carmelo, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y la Mecedora S.L. debo absolver y asuelvo a los demandados de las pretensiones de la demandante, debiendo ésta abonar las costas causadas en el presente procedimiento."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación de don Carlos Francisco, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2005, cuyo Fallo es como sigue: " Que estimando el recurso de apelación entablado por la procuradora Sra. Zea Montero, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, antiguo mixto nº 3, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia, estimando la demanda formulada por la citada procuradora Sra. Zea Montero, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, debemos condenar y condenamos a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a D. Paulino y a D. Carmelo a que abonen al actor, con carácter solidiario, una indemnización por un importe equivalente al valor de la vivienda litigiosa descrita en el cuerpo de esta resolución, a determinar pericialmente en el momento de la ejecución de la sentencia, conforme a su precio real de mercado. Así mismo, debemos absolver y absolvemos a la entidad La Mecedora, S.L., de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello, con imposición a los demandados condenados al pago de las costas causadas al actor en la instancia, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas a la codemandada absuelta, ni sobre las causadas en esta alzada."

Los Procuradores don Avelino Barrionuevo Gener, en nombre y representación de don Carmelo, doña Francisca García González, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y doña Blanca de Lucchi López, en nombre y representación de don Paulino, formalizaron recursos por infracción procesal y de casación.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 2 de diciembre de 2008 por el que se acordó admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por cada uno de los citados recurrentes, si bien en cuanto al deducido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. sólo en cuanto a los motivos primero, segundo y tercero; y admitir los recursos de casación interpuestos en nombre de don Carmelo, sólo en cuanto a su motivo segundo, y en nombre de don Paulino, sólo en cuanto a su motivo tercero, rechazando el interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de noviembre de 2009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,

Don Carlos Francisco interpuso con fecha 9 de julio de 2002 ante los Juzgados de Primera Instancia de Marbella demanda de juicio ordinario contra don Paulino y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 2 (autos nº 379/02), por la que interesaba que se dictara sentencia por la cual: 1.- Se decrete la nulidad de actuaciones en el procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria seguido con el número 277/97 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marbella, a partir de la providencia de 31 de julio de 1997 por la que se admite la demanda y se ordena practicar el requerimiento de pago al deudor, mandando retrotraer las actuaciones a dicho momento procesal; 2.- En su defecto, se decrete la nulidad de actuaciones de dicho procedimiento a partir de la providencia de fecha 1 de septiembre de 1998 por la que se acuerda notificar al deudor en la finca subastada el señalamiento del lugar, día y hora de la subasta, mandando retrotraer lo actuado a dicho momento procesal; 3.- Se declare que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella, al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca núm. NUM003, es propiedad de D. Carlos Francisco ; 4.- Que dicha declaración se haga constar expresamente en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Marbella, ordenando la nulidad, rectificación o, en su caso, cancelación de las inscripciones registrales que fueran contradictorias con aquella declaración y que hayan podido ser practicadas a tenor de lo resuelto en el procedimiento judicial sumario de que se trata; y 5.- Se condene a los demandados al pago de las costas.

Posteriormente, dicha demanda se amplió a don Carmelo y La Mecedora S.L., oponiéndose a la misma tanto los inicialmente demandados como estos últimos.

En la audiencia previa celebrada con fecha 12 de noviembre de 2003, la parte actora puso de manifiesto que la vivienda litigiosa había sido vendida por el Sr. Carmelo, que a su vez la había adquirido de don Paulino, a un tercero que tiene la condición de "tercero hipotecario", habiéndolo hecho de mala fe, denunciando por ello los hechos a los efectos previstos en el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicitando, al amparo de lo previsto en el artículo 426.3 de la misma Ley, que se añada una petición adicional en su demanda en el sentido de que si no fuese posible cumplir lo solicitado en el "suplico" por haber sido transmitida la finca a un tercero protegido registralmente, se condene a los codemandados a abonar solidariamente al actor una indemnización sustitutiva por un importe equivalente al valor de la vivienda litigiosa, a determinar pericialmente en el momento de la ejecución de sentencia conforme a su precio real de mercado; adición que fue admitida en el acto por el Juez, pese a la oposición de las demandadas.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2004 por la que desestimó la demanda con absolución de todos los demandados condenando al demandante al pago de las costas causadas. Éste recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) dictó nueva sentencia de fecha 31 de mayo de 2005, que estimó dicho recurso, revocó la sentencia dictada por el Juzgado y, estimando la demanda, condenó a los demandados Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., don Paulino y don Carmelo a abonar al demandante, con carácter solidario, una indemnización por un importe equivalente al valor de la vivienda litigiosa a determinar pericialmente en el momento de ejecución de la sentencia conforme a su precio real de mercado, absolviendo a La Mecedora S.L., con los correspondientes pronunciamientos sobre costas.

Contra dicha resolución han recurrido las demandadas que resultaron condenadas.

1. Recurso por infracción procesal interpuesto en nombre de don Carmelo .

El primero de los motivos, amparado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, se divide a su vez en cuatro submotivos: a) Infracciones relativas a las pruebas (artículos 217 y 218, 2 y 3 LEC ); b) Infracciones relativas a la incongruencia y motivación (artículo 218.1 LEC ) por cuanto la sentencia recurrida estima la petición subsidiaria de indemnización realizada de forma extemporánea; c) Infracciones relativas a la prohibición de reserva de liquidación a ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 209.4 y 219 de la LEC ; y d) Infracciones relativas a la cosa juzgada (artículos 222 y 400.2 LEC ).

Sin embargo, no se aprecia la existencia de tales infracciones, ya que:

1. Los temas probatorios quedan fuera del recurso extraordinario por infracción procesal salvo el supuesto de aplicación errónea de la carga de la prueba (artículo 217 LEC ) en los supuestos de que habiendo llegado el tribunal a la conclusión de que un determinado hecho relevante no ha quedado probado imputa los efectos perjudiciales de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde -situación que no se da en el caso- o cuando se produce una valoración absolutamente ilógica e irrazonable del resultado de algún medio probatorio, supuesto en que puede entenderse comprometida la propia tutela judicial efectiva y cabría su denuncia por la vía del artículo 469.1.4º de la LEC . Fuera de tales casos, como afirma la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005), la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ».

2. La estimación por la Audiencia de la pretensión adicional formulada por la parte demandante en la audiencia previa, ante la realidad de que la vivienda cuya declaración de propiedad solicitaba había sido transmitida a un "tercero hipotecario", no supone incongruencia ni mucho menos incide en la motivación de la sentencia, según se denuncia por la parte recurrente. Mediante tal actuación la parte demandante se limita a hacer recto uso de su derecho al amparo de lo establecido en el artículo 426, apartados 3 y 4, de la LEC, en cuanto le permiten alegar un hecho nuevo y relevante respecto de las peticiones formuladas en la demanda y, a consecuencia del mismo, hacer alguna petición complementaria o sustitutiva de aquéllas iniciales que, por razón del nuevo hecho y de sus consecuencias jurídicas, habrían quedado sin efectividad, lo que fue admitido por el Juez por entender que no causaba indefensión a los demandados, los cuales recurrieron en reposición, que no resultó estimada, sin que la cuestión procesal fuera reproducida en la apelación, por lo que la Audiencia no se pronunció sobre la misma como exige el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. Es cierto que el artículo 209, regla 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en referencia al contenido del "fallo" de las sentencias, dispone que "también determinará, en su caso, la cantidad objeto de condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ", el cual únicamente permite el dictado de sentencias con reserva de liquidación cuando, fijadas con claridad y precisión las bases de cálculo, tal liquidación consista en una simple operación aritmética. No obstante, no es éste el supuesto de autos pues lo ahora sucedido es que, formulada una pretensión que no incorporaba reclamación económica alguna, la parte actora formuló con arreglo a ley una petición adicional en el sentido de que si no fuese posible cumplir lo solicitado en el "suplico" de la demanda -por haber sido transmitida la finca a un tercero protegido registralmente- se condene a los codemandados a abonar solidariamente al actor una indemnización sustitutiva por un importe equivalente al valor de la vivienda litigiosa a determinar pericialmente en el momento de la ejecución de sentencia conforme a su precio real de mercado; adición que fue admitida en el acto por el Juez, pese a la oposición de las demandadas. Se trata, como ya razonó la Audiencia (fundamento de derecho undécimo) de un supuesto similar al contemplado en el artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la determinación en la ejecución forzosa del equivalente pecuniario de una prestación no dineraria, pues por razón de un hecho acaecido tras la interposición de la demanda existe el fundado temor de que el órgano jurisdiccional no pueda acoger la pretensión de la parte actora en los propios términos en que fue formulada pese a entender que la misma resulta ajustada a derecho.

4. La alegación de existencia de cosa juzgada (artículos 222 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ha de ser rechazada. En primer lugar se trata de una cuestión nueva en cuanto no fue contemplada por la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, dada la desestimación de la demanda en primera instancia que llevó a la parte ahora recurrente a no reproducir dicha cuestión en la segunda instancia, pero en cualquier caso tal alegación adolece de una absoluta falta de fundamento. Afirma la parte recurrente que el actor promovió incidente de nulidad de actuaciones en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 277/97 y que fue desestimado tanto en primera instancia como en apelación ; lo que no responde a la realidad de lo sucedido ya que el Juzgado que conocía de aquel proceso, mediante auto de 15 de marzo de 1999, resolvió no haber lugar a admitir a trámite el incidente "reservándose a dicha parte el derecho de entablar el procedimiento declarativo correspondiente". Dicho auto fue recurrido en reposición, que fue denegada por nuevo auto de 4 de mayo siguiente, y en apelación, que fue desestimada por la Audiencia Provincial de Málaga mediante nuevo auto de 5 de marzo de 2002 .

Pretender ahora que, al iniciar el proceso declarativo al que el actor fue remitido expresamente, tales resoluciones tienen efecto de "cosa juzgada" supone intentar desconocer la esencia y finalidad de dicha institución que lógicamente no se aplica cuando no se ha dado un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la cuestión planteada.

El segundo de los motivos se formula al amparo de lo establecido en el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso y presenta dos submotivos: a) Infracción relativa a la admisión de la petición subsidiaria formulada extemporáneamente (artículos 401 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y b) Infracción relativa a la caducidad (artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

El motivo ha de ser igualmente desestimado por las siguientes razones:

1. Ya se ha argumentado sobre la procedencia de la petición adicional formulada por la parte actora en la audiencia previa, en cuanto amparada en el artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; además de que en el caso no se cumple el requisito que para la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal establece el artículo 469.2 de la Ley ya que, producida la presunta infracción en la primera instancia, debió reproducirse la denuncia en la segunda instancia, requisito al que no se dio cumplimiento, y

2. Carece de justificación la alegación de caducidad de la acción ejercida en el proceso por la parte demandante pretendiendo aplicar a la misma el plazo de veinte días previsto en la redacción entonces vigente del artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la formulación del incidente de nulidad de actuaciones, pues, además de integrar una cuestión no planteada en la segunda instancia, resulta claro que se trata de pretensiones distintas. El incidente de nulidad de actuaciones puede plantearse por quien es parte en el proceso, o debió serlo, y se suscita en el propio proceso, siendo bien diferente la pretensión de un tercero -el ahora demandante- que no siendo parte -ni debiendo serlo, como justificó la decisión de no admitirle a trámite la petición de nulidad en el proceso de ejecución hipotecaria- acude a la vía declarativa ordinaria para pedir la nulidad de lo actuado y del resultado de un proceso en el que no pudo ser oído y, sin embargo, se le han seguido efectos perjudiciales derivados del mismo, supuesto en que se trata de una acción sujeta, no a plazo de caducidad, sino a las normas propias de la prescripción de acciones.

El tercer motivo viene formulado por la vía del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación y de congruencia (artículo 218 LEC ) de la condena expresada en el fallo de la sentencia de apelación, tanto en lo que se refiere a su procedencia como al carácter solidario de la misma.

El motivo aparece formulado defectuosamente ya que la motivación y la congruencia constituyen requisitos internos de la sentencia, por lo que su incumplimiento habría de denunciarse por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no por el número 4º, como lo ha sido en el presente caso. Por otra parte no cabe hablar de incongruencia cuando la sentencia ha acogido una de las pretensiones de la parte actora sin conceder más de lo pedido en la misma, mientras que la responsabilidad solidaria de los demandados viene evidentemente justificada por el hecho de su intervención, que la Audiencia declara ausente de buena fe, mediante la que han propiciado que la vivienda que inicialmente perteneció al actor don Carlos Francisco haya pasado a terceros de buena fe amparados en la protección que les dispensa la Ley Hipotecaria, impidiendo de modo definitivo su recuperación por el actor.

2. Recurso por infracción procesal interpuesto en nombre de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

De los cuatro motivos que forman parte del recurso sólo fueron admitidos los tres primeros, que se examinan a continuación, los cuales vienen amparados en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

El primero denuncia la infracción de los principios de exhaustividad y congruencia de las sentencias recogidos en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero basta para su rechazo acudir a la doctrina expresada por esta Sala en sentencias, entre otras, de 30 marzo 1987, 31 mayo 2000, 22 julio 2003, 2 marzo 2004 y 22 enero 2007, en el sentido de que sólo está legitimada para denunciar la incongruencia la parte a quien no se le hubiere resuelto una cuestión oportunamente propuesta y en el caso presente quien recurre se refiere a la omisión en la sentencia de ciertos pronunciamientos interesados en el "suplico" de la demanda.

El segundo motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber estimado la sentencia una pretensión planteada de manera ilíquida con reserva de liquidación para ejecución de sentencia, por lo que habrá de darse por reproducido lo ya razonado en el anterior fundamento segundo, apartado c), en relación con el recurso interpuesto en nombre del demandado don Carmelo .

El tercero denuncia la infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primero referido al principio dispositivo y de aportación de parte, y el segundo a la carga de la prueba. Dicho motivo ha de ser desestimado ya que en realidad lo que la parte recurrente pretende es hacer prevalecer la valoración probatoria de la primera instancia sobre la efectuada por la Audiencia, argumentando en el sentido de que la sentencia impugnada recoge hechos perjudiciales para el BBVA que ni siquiera fueron alegados en la demanda, cuando basta examinar la misma para comprobar que el actor, en el hecho séptimo, afirma que en enero de 1998 pagó al Banco el importe del crédito gravado con la hipoteca que afectaba a su vivienda, pero la entidad bancaria, por error, imputó el pago al crédito que gravaba la vivienda colindante (finca registral núm. NUM004 ), que el actor desconocía la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 277/97 y por el contrario el Banco conocía que la vivienda NUM005 - NUM006 NUM007 del Bloque NUM008 era propiedad y estaba ocupada por el demandante, si bien por falta de diligencia imputó el pago erróneo a una finca registral distinta, siendo así que por ello a la entidad bancaria le incumbía la carga de comunicar al Juzgado dicha circunstancia a efectos de practicar correctamente los requerimientos y notificaciones, siendo evidente que no lo hizo por razones de comodidad ya que así se aseguraba el cobro de ambos créditos hipotecarios. Tales afirmaciones ponen de manifiesto que ya desde la formulación de la demanda el actor imputaba al Banco una actuación de mala fe. Por otra parte, ninguna infracción del artículo 217 de la LEC cabe imputar a la sentencia impugnada cuando no ha hecho uso de los efectos del incumplimiento de la carga de la prueba en perjuicio del BBVA por razón de algún hecho que no haya quedado probado.

3. Recurso por infracción procesal interpuesto en nombre de don Paulino

De los seis motivos que integran el recurso, parte de ellos coinciden con los ya examinados, por lo que son de aplicación para su rechazo los mismos razonamientos ya expresados.

Así sucede con el segundo, que acusa la infracción del artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber sido admitida al demandante una pretensión deducida extemporáneamente en la audiencia previa, y el tercero que, en forma alternativa, denuncia incongruencia al haber sido acogida dicha pretensión. Igual ocurre con el cuarto, referido a la infracción de la prohibición de reserva de liquidación para ejecución de sentencia (artículos 209.4 y 219.1 de la LEC), y con el quinto, que denuncia incongruencia al no haber resuelto el tribunal sobre determinadas pretensiones de la demanda; denuncia que, como ya se dijo, sólo incumbe a la parte perjudicada por la falta de declaración.

Además, igualmente han de ser rechazados los restantes motivos primero y sexto.

El primero, amparado en el artículo 469.1.2º de la LEC, denuncia infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia "en el aspecto relativo a las pruebas" con cita de los artículos 217 y 218, apartados 2 y 3 de la Ley, dándose ahora por reproducidos los argumentos expresados en el anterior fundamento segundo a) sobre la improcedencia de pretender en este recurso una revisión de la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia, singularmente en los casos -como el presente- en que la parte recurrente se aplica a comparar los razonamientos que a este respecto se contienen en la sentencia de primera y de segunda instancia para defender las conclusiones probatorias obtenidas por el Juzgado y rechazar las de la Audiencia, sin denunciar justificadamente supuesto alguno en que la sentencia impugnada haga una irregular aplicación de la doctrina de la carga de la prueba a que se refiere el artículo 217 de la LEC .

El sexto motivo denuncia, al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, infracción del derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española por falta de fundamentación legal (ex art. 218 LEC ) de la condena expresada en el "fallo" de la sentencia de apelación tanto en cuanto a la procedencia como al carácter solidario de la misma.

De la lectura de la sentencia impugnada se desprende que la Audiencia que la dicta parte de considerar que el procedimiento de ejecución hipotecaria estuvo viciado de nulidad por falta de un requisito esencial comprendido en la regla 7ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, cual es la notificación del lugar, día y hora en que habrían de celebrarse las subastas; notificación que había de llevarse a cabo en la propia finca hipotecada. Es cierto que tal declaración de nulidad no fue reflejada en el "fallo" de la sentencia recurrida, por la elemental razón de que resultaba inocua ante la existencia de tercero hipotecario que había adquirido la propiedad de la vivienda de modo jurídicamente inatacable. Pero como resulta lógico es antecedente necesario del pronunciamiento condenatorio realizado, que viene a sustituir a la declaración inicialmente solicitada por el actor en el sentido de que, dada la nulidad del procedimiento de ejecución, había de declararse la vivienda como de su propiedad. En este sentido la motivación de la sentencia resulta clara si se examina su contenido así como el camino lógico a través del cual llega a formular la condena en los términos en que lo hace comprendiendo además en la misma, con carácter solidario, a todos los demandados hoy recurrentes y en particular a don Paulino, ya que -como declara en su fundamento de derecho quinto- este último, adjudicatario de la vivienda en subasta, la vendió, después de ser emplazado en este proceso como demandado, al también demandado don Carmelo, actuando con evidente mala fe y evitando que pudiera tener efecto la anotación preventiva de la demanda que había sido acordada por el Juzgado y que, de haberse podido practicar, habría permitido al actor la recuperación de la vivienda de su propiedad. En consecuencia aparece clara la existencia de un "nexo causal" directo entre la actuación del ahora recurrente y la pérdida sufrida por el actor, que determina la condena del mismo con carácter solidario, basada además en su actuación de mala fe que fue destacada por la sentencia recurrida (fundamento de derecho duodécimo).

4. Recurso de casación interpuesto en nombre de don Carmelo

En el motivo segundo de dicho recurso -único que ha sido admitido- denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 34, 38 y 104 de la Ley Hipotecaria, reclamando en definitiva su protección como "tercero hipotecario" al haber adquirido de buena fe.

Sin embargo, el requisito de la buena fe, que resulta indispensable para obtener la protección registral según lo dispuesto en el artículo 34 LH, aunque la propia norma presuma su concurrencia, queda claramente eliminado en el caso presente atendiendo a los hechos que la Audiencia expresa en su sentencia, ya que en su fundamento de derecho duodécimo se dice, en referencia a don Paulino y a don Carmelo, que «la transmisión operada por los mismos adolece de evidente mala fe, que les priva de la protección otorgada por nuestra Ley Hipotecaria. (...) el adjudicatario Sr. Paulino, una vez que había sido emplazado como demandado en estas actuaciones y conocedor de la medida cautelar interesada y comparecencia señalada al efecto, se apresuró a vender la vivienda al Sr. Carmelo, sólo dos días antes de que se dictara auto acordando la anotación preventiva de la demanda, aduciendo ambas partes en la escritura pública de compraventa razones de urgencia en la venta que les llevó a renunciar a la información registral ofrecida por el Notario. Es más, el propio Sr. Carmelo reconoció en el juicio que el vendedor le informó de la existencia de una petición de prohibición de disponer, así como que dicho vendedor no tenía la posesión del inmueble, precisamente porque éste era ocupado por el ahora actor». Ante la realidad de tales hechos es claro que ha quedado destruida la presunción de buena fe que respecto de todo tercero adquirente establece el artículo 34 LH, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

5. Recurso de casación interpuesto en nombre de don Paulino

El motivo tercero del recurso -único que ha sido admitido- denuncia igualmente la infracción de lo dispuesto en los artículos 34, 38 y 104 de la Ley Hipotecaria, al considerar la parte recurrente que su adquisición ha de quedar protegida por su condición de "tercero hipotecario".

El motivo se desestima dado que el recurrente no reúne las condiciones necesarias para merecer tal consideración. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2005, en doctrina seguida por la de 5 de mayo siguiente «no puede ignorarse, según pacífica jurisprudencia que para que el artículo 34 sea aplicable, debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo, se aplicaría entonces el artículo 33 de la propia Ley Hipotecaria, y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto inválido. El artículo 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El artículo 34 es una excepción al anterior artículo 33, tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1861 y de su colocación sistemática en la Ley actual (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1989 ). La cualidad de tercero hipotecario, como puntualizó la sentencia de esta propia Sala de 18 de marzo de 1987, no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe, con base en tal acto o negocio jurídico, su derecho en el Registro de la propiedad, pues si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoya en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca».

Ya se ha señalado con anterioridad que la sentencia impugnada resolvió sobre la base de considerar que el procedimiento de ejecución hipotecaria era nulo y, en consecuencia, también lo era la adjudicación del inmueble hipotecado a favor del hoy recurrente, aunque tal declaración -antecedente necesario de la realmente formulada- no se trasladara al "fallo" por carecer de efectos prácticos ante la existencia de verdadero adquirente posterior con la condición de "tercero hipotecario". De ahí que si la adjudicación del inmueble al ahora recurrente estaba viciada de nulidad, por estarlo el propio procedimiento de ejecución, tal adquisición no quedaba convalidada por la inscripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 LH que resulta de aplicación.

Procede por ello la desestimación de los anteriores recursos con imposición a los recurrentes de las costas causadas por los mismos (artículos 394 y 398.1 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.