STS 1091/2009, 29 de Octubre de 2009

El acusado Eulogio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión en sentencia firme de 21 de abril de 1999 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, pena que fue remitida definitivamente en fecha 27 de junio de 2002, siendo subdirector de la oficina de la entidad La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona ("La Caixa") sita en la c/ Padilla nº 359 de Barcelona durante los años 1998, 1999 y 2000 y guiado por el propósito de procurarse un beneficio económico, valiéndose de la confianza en él depositada por los clientes a los que se aludirá seguidamente, se adueñó de fondos de los mismos mediante el sistema de detracción de fondos de sus cuentas, los cuales reponía posteriormente con dinero que a su vez detraía de cuentas de otros clientes mediante la creación de una banca paralela, sin que haya quedado acreditado si las firmas que figuraban en los documentos al amparo de los que se realizaron las fraudulentas detracciones fueron plasmadas por el acusado fingiendo ser extendidas por los clientes a los que se sustrajeron los fondos o si las extendieron de su puño y letra los mismos clientes al hacerles ver el acusado, fruto de la confianza que en él tenían, que las precisaba para realizar inversiones en beneficio de tales clientes.

Siguiendo la indicada operativa, el acusado Eulogio ejecutó las siguientes acciones:

1. En el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 1999 y el 8 de febrero de 2000 ordenó tres ventas parciales de un fondo de inversión nº NUM000 propiedad de D. Ildefonso, con abono al depósito a la vista NUM001 abierto expresamente para esta operativa y con domicilio a efectos de correspondencia en la oficina en la que el mismo desempeñaba sus funciones. En operaciones de abono a favor de terceros vinculados al acusado, éste hizo disposiciones por importe final de 824.465 pts con cargo a dicho depósito a la vista. Por parte de tales hechos "La Caixa" indemnizó al perjudicado en 5.589'74 euros.

2. En el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 1999 y el 7 de febrero de 2000 ordenó ventas parciales de los fondos de inversión 62 y 55 titularidad de D. Lorenzo y Dª Delfina por valor de 5.345.677 pts, con abono al depósito a la vista NUM002 abierto expresamente para esta operativa, del que dispuso el acusado, sirviéndose de una hoja de reintegro por valor de 400.000 pts. "La Caixa" ha abonado al perjudicado por estos hechos la cantidad de 42.495'18 euros.

3. Del depósito a la vista NUM003 nombre del menor Rafael, efectuó traspaso a cuentas propias por 182.000 pts y se adueñó de 160.000 pts en efectivo.

4. Del depósito a la vista NUM004 a nombre de la menor Juliana, incorporó a su patrimonio 514.539 pts.

5. Del depósito a la vista NUM005 a nombre de Dª Juliana y D. Carlos Antonio se adueñó de 140.000 pts que ingresó en cuentas de terceros a él vinculados.

6. Del depósito a la vista NUM006 a nombre de Dª Juliana y Dª Rosaura se adueñó de 2.315.000 pts a través de once disposiciones.

7. Del depósito a la vista NUM007 a nombre de Dª Juliana dispuso de 600.000 pts

   Por los hechos descritos en los apartados c) a g) "La Caixa" abonó a Dª Juliana la cantidad de

   36.508'12 euros.

8. Entre el 16 y el 23 de marzo de 2000 ordenó por su cuenta y en su beneficio tres ventas del fondo de inversión Foncaixa 2 por importe de 3.673.916 pts, propiedad de D. Arsenio, realizando diversas disposiciones por un total de 3.570.000 pts que hizo suyos. "La Caixa" ha indemnizado al perjudicado en

   21.649'05 euros.

9. El 13 de marzo de 2000 dispuso de 3.600.000 pts mediante dos reintegros, uno de 3.000.000 de pts y otro de 600.000 pts, de la cuenta a plazo NUM008 propiedad de D. Casimiro . "La Caixa" ha indemnizado al perjudicado en 21.800'22 euros

10. Entre el 13 de mayo de 1998 y el 29 de enero de 1999 hizo suyos mediante once reintegros en efectivo 2.600.000 pts del depósito a plazo NUM009 propiedad de D. Elias . El 19 de julio de 1999 y el 30 de septiembre de 1999 hizo dos reintegros del depósito a la vista NUM010 del mismo titular por importe de 400.000 pts cada uno de ellos. El perjudicado recuperó 1.700.000 pts de lo dispuesto por el acusado, habiendo sido indemnizado por "La Caixa" en 9.314'68 euros, importe del resto no recuperado.

11. En el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1999 y el 15 de marzo de 2000 dispuso a través de varias operaciones de 4.000.000 de pts del depósito a la vista NUM011, de las libretas a plazo NUM012

    , NUM013 y NUM014, así como del depósito a la vista NUM011, todas titularidad de Dª Custodia, a quien "La Caixa" ha indemnizado en 24.363'29 euros.

12. En el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 1998 y el 25 de noviembre de 1999, vendió capital mobiliario propiedad de Dª Fidela sin autorización de ésta por valor de 800.000 pts, comprando en febrero de 2000 un mismo número de acciones que las vendidas, lo que ante el superior valor en concreto de las de telefónica comportó una pérdida para la Sra Fidela de 31.000 pts. Del importe líquido de las ventas que se abonó en depósito a la vista de la titular el acusado dispuso de 450.000 pts. "La Caixa" ha indemnizado a la Sra Fidela a su satisfacción en 2.103'54 euros. m) A través de 24 disposiciones dispuso de 19.868.000 pts del fondo de depósito a plazo titularidad de D. Arsenio, valiéndose de hojas de reintegro firmadas por el mismo en blanco en atención a la total confianza que tenía con aquél. Del mismo modo se adueñó de 550.000 pts en efectivo de otro depósito a la vista. Por tales hechos "La Caixa" ha resarcido al perjudicado en 105.724'51 euros

14. El acusado se adueñó del montante de una cuenta titularidad de D. Ceferino y Dª Visitacion, por importe de 18.000 euros, cantidad en la que "La Caixa" resarció a los perjudicados, junto con 3.566'99 euros en concepto de intereses, en el seno del procedimiento civil nº 82/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona incoado a virtud de demanda civil de los mismos.

No ha quedado acreditado que entre el 8 de abril de 1999 y el 19 de agosto del mismo año, conociendo que D. Victoriano, titular del fondo de inversión Foncaixa 11 por importe de 21.472.328 pts (129.051'29 euros) y de sendas libretas a la vista NUM015 y NUM016 por importe, respectivamente, de

1.685.677 pts (10.131'12 euros) y 905.014 pts (5.439'24 euros), había fallecido el 5 de enero de 1999, el acusado ordenase cuatro ventas parciales con abono en el depósito a la vista 3035.21.023515/30, mediante impresos de autorización de reintegros a favor de Dª Visitacion, hermana del titular y heredera universal del mismo, habiendo plasmado dicho acusado u otra persona a su instancia la firma del titular en las hojas de autorización.

No ha quedado tampoco acreditado que el acusado hubiese hecho suyas o las hubiese hecho llegar a terceras personas a él vinculadas, sendas cantidades de 500.000 pts cada una que D. Ceferino hubiera depositado en la sucursal de "La Caixa" donde trabajaba aquél para la apertura de cuenta en orden a la adquisición del certificado de constitución de las mercantiles "Sociedad 2.000 OVIL S.L" y "2.000 BADILL", respecto de las que actuaba como asesor.

En el procedimiento no se llevó a cabo actividad procesal dirigida al esclarecimiento de la naturaleza de los hechos y determinación de la persona responsable de los mismos desde el día 5 de mayo de 2002 en que se sobreseyeron provisionalmente las actuaciones por ignorarse el domicilio y paradero del acusado y el día 1 de marzo de 2006 en que el mismo resultó detenido, habiendo residido el Sr. Eulogio durante dicho periodo de tiempo en la AVENIDA000 nº NUM017 de Barcelona hasta el mes de septiembre de 2005 en que marchó a vivir a la localidad de Segur de Calafell, habiendo acudido a organismos oficiales a fin, por ejemplo, de renovación de documentos de identidad, habiendo sido detenido en fecha 11 de noviembre de 2005 y puesto a disposición judicial por hechos ajenos a los aquí enjuiciados, El acusado, tras reunirse en los primeros días del mes de abril de 2000 con responsables de La Caixa, se marchó a México, vía París, de donde regresó pocos meses después pasando a residir en la ya reseñado domicilio de la Avda de Madrid en esta ciudad de Barcelona, sin que cuando se ausentó de nuestro país se hubiese puesto en marcha el proceso penal. "

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eulogio en concepto de autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de la mitad de las costas procesales, sin incluir en ellas las devengadas por las acusaciones particulares.

   En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a "La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona" en la cantidad de 241.231'46 euros, suma que se incrementará con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

   Debemos ABSOLVERLE y LE ABSOLVEMOS del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que igualmente fue acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Ceferino y Visitacion, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se basa en la posible inconstitucionalidad del recurso de casación en relación con el derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 de la Constitución al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 y 2 de la LECrim . en relación al art. 741 del mismo cuerpo legal y todos ellos en relación al art. 24.1 y de la CE cuanto a la tutela judicial efectiva y al art. 9.3 de la CE en cuanto a que las resoluciones no pueden ser arbitrarias, señalando asimismo, la falta de motivación constitucionalmente señalada en el art. 120 de la CE en cuanto la valoración de la prueba documental y las testificales básicamente; el art. 24 CE en cuanto al derecho a la prueba, y a un pronunciamiento con todas las garantías, por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J, así como el derecho a la igualdad de armas (pruebas) entre las partes defensoras y acusadoras: Art. 788.2 LECrim. en cuanto al valor de los informes periciales. TERCERO .- A tenor del art. 847 de la LECrim . en relación al art. 850 primero del mismo cuerpo legal y el art. 786.3, 792.2 y 3 por inadmisión de la prueba pericial. CUARTO .- Al amparo del art. 847 en relación con el art. 851 segundo y tercero de la LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos consignados por la Sala como probados, así como por omitir sobre puntos que han sido objeto de acusación. QUINTO.- A tenor del art. 847 en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal en relación a los arts. 250.1.6º y 74.2 del mismo cuerpo legal en relación al delito de apropiación indebida respecto la conducta llevada a cabo por el Sr. Eulogio . SEXTO.-Por infracción de Ley, de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 390.1.1º y 3º y el art. 74 del CP respecto el delito continuado de falsedad en documento mercantil. SEPTIMO.- En virtud del art. 849.2 de la LECrim . en relación con el art. 741 del mismo cuerpo legal al no haberse otorgado valor probatorio alguno al informe pericial emitido por los Mossos de Escuadra. U todo ello en relación al art. 6.1 de Tratado de Derecho Humanos, y al art. 24.1 y

   24.2 de CE en cuanto al proceso con todas las garantías, que no es otro que el correlato del art. 6.1 del citado Tratado Internacional. Por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y "La Caixa" impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de octubre de 2009.

En la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona,

el 11 de noviembre de 2008, se condena a Eulogio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de nueve meses, con una cuota diaria de doce euros, y al pago de una indemnización a la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona de 241.231'46 euros. De otra parte, se le absuelve del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Los hechos objeto de la condena se resumen, en una exposición muy sintética, en que el acusado, en su condición de subdirector de la oficina de la Caixa D'Estalvis i Pensions situada en la calle Padilla de Barcelona, se fue adueñando de fondos de las cuentas corrientes de numerosos clientes en el curso de los años 1999 y 2000, con un perjuicio para los afectados que supera ampliamente los 200.000 euros.

El acusado se aquietó a la sentencia, pero no así los querellantes Ceferino y Visitacion . Estos interponen recurso de casación, en el que articulan un total de siete motivos, poniendo de manifiesto su discrepancia con respecto a la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil que les imputan, ya que sostienen que se ha apropiado de una suma que les pertenecía, cifrada en dos partidas: 144.621,65 euros, de un lado, y dos depósitos de 500 euros, por otro.

En el primer motivo, y con cita de los arts. 24.2 de la Constitución y 5.4 de la LOPJ, denuncia la parte recurrente la inconstitucionalidad de la regulación del recurso de casación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no prever una segunda instancia que permita revisar la valoración de la prueba por un tribunal distinto al que ha dictado la primera sentencia. Ello no es factible -alega- a través del estrecho margen que abren el derecho a la presunción de inocencia y el art. 849.2 de la Ley Procesal Penal .

Sobre la cuestión de la naturaleza y los límites del recurso de casación a los efectos de cumplimentar la revisión de las sentencias penales en una segunda instancia o segundo grado de jurisdicción, y respecto de los posibles incumplimientos de los tratados y los pactos suscritos por el Estado español sobre las garantías en los procesos penales, ya se han pronunciado de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal de Casación. Y siempre lo han hecho en el sentido de refrendar la constitucionalidad del modelo del recurso de casación español en orden a las exigencias de un proceso penal con todas las garantías, y en concreto en lo que atañe a la salvaguarda del principio del doble grado de jurisdicción en las sentencias condenatorias penales.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo, se afirma lo siguiente:

" este Tribunal ya ha admitido y reiterado la aptitud de la casación penal para cumplir las exigencias del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, señalando que ' existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto . Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)' (SSTC 70/2002, de 3 de abril, y 105/2003, de 2 de junio, entre otras) ".

Por su parte, este Tribunal de Casación, en su Pleno no jurisdiccional de Sala de 13 de septiembre de 2000, tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados, siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria, por lo que se cumple ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional y también del celebrado el 28 de septiembre de 2001, esta Sala ha dictado numerosas sentencias (408/2004 de 24-3; 121/2006, de 7-2; 741/2007, de 27-7; 893/2007, de 31-10; 918/2007, de 16-11; 182/2008, de 21-4; y 609/2008, de 10-10 ) en las que se argumenta que la vía de la presunción de inocencia ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba es una exigencia del propio valor de la justicia; la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal en una sociedad democrática. Por lo que se concluye que la actual regulación del recurso de casación, tanto en su dimensión legal como en lo que se refiere a su interpretación y aplicación práctica, se ajusta a las exigencias de los tratados suscritos por el Estado español.

A todo ello ha de sumarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, estimó que, según el artículo 2 del Protocolo número 7º, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en algunos Estados el reexamen de una resolución se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio (STS 587/2006, 18 de mayo ).

Por último, tal como subraya la sentencia de esta Sala nº 18/2007, de 16 de noviembre, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En concreto, refiriéndose de forma específica al recurso de casación español, aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.

A tenor de todo lo que antecede, sólo cabe desestimar el motivo interpuesto.

Un análisis sistemático y coherente desde el punto de vista metodológico de los distintos motivos en que se basa el recurso nos obliga a reestructurar el orden de su examen. Se comenzará, pues, por los que se refieren al quebrantamiento de forma, para seguir después con los que se relacionan con la valoración de la prueba y la infracción de ley.

Con arreglo a lo anterior, procede por tanto examinar ahora el motivo cuarto, en el que, por el cauce de los apartados 2º y 3º del art. 851 de la LECr ., de forma algo confusa, se denuncia manifiesta contradicción entre los hechos consignados por el Tribunal como probados, así como la omisión de una respuesta sobre puntos que han sido objeto de acusación, ya que no se pronuncia -dicen los recurrentessobre la admisión de prueba pericial solicitada por la defensa de la responsable civil subsidiaria, La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona.

Pues bien, la contradicción que alega la parte recurrente carece de todo fundamento. Sucede simplemente que la responsable civil subsidiaria había solicitado al inicio de la vista oral la comparecencia del perito Fidel con el fin de que ratificara un informe pericial caligráfico que se presentó en ese momento procesal, prueba que admitió el Tribunal de instancia, si bien después no se practicó debido a que la propia parte renunció a ella a pesar de que se había ya admitido.

No existe la contradicción que se aduce entre la concesión de esa prueba a la responsable civil subsidiaria y la denegación de otra pericia a la parte recurrente. La explicación de ello es muy fácil, y así se recoge en la sentencia: La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona solicitó la práctica de la prueba en el momento procesal pertinente y además su petición no dilataba la celebración de la vista oral del juicio, pues el perito sí se hallaba en las dependencias del Tribunal dispuesto para deponer en el plenario. Ello no sucedía con la nueva propuesta de la acusación particular, toda vez que, tal como se examinará posteriormente, solicitó la práctica de la prueba en el plenario en un momento en que su admisión dilataba ya la celebración de la vista oral del juicio y perturbaba el devenir del proceso, siendo ello la razón de que se denegara, según se comprobará en el fundamento siguiente.

El motivo por tanto no se considera viable.

1. En el tercer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los arts. 850.1º, 786.2 y 729.2º de la LECr. La tesis de la parte recurrente es que se infringió el texto procesal al denegar la citación y comparecencia de los peritos de la Policía Científica de los Mossos de Escuadra que realizaron el informe pericial caligráfico que figura en los folios 906 a 941 de la causa.

2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina (SSTC 165/2004, de 4-10; 77/2007, de 16-4; y 208/2007, de 24-9 ), que se sintetiza en los siguientes términos:

   1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. e) Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

   En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar (SSTS 784/2008, de 14-11; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5-3 ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Al centrarnos ya en el supuesto del caso concreto enjuiciado, se comprueba que la Audiencia motivó minuciosamente, según se analizará, la denegación de la prueba. De modo que, siendo cierto que, en efecto, el art. 786.2 de la LECr . le concede a las partes el derecho de solicitar nuevas pruebas al inicio de la vista oral, ello ha de contemplarse siempre desde la perspectiva de los principios generales del proceso, en concreto de la evitación de las dilaciones indebidas y de la exclusión de los abusos procesales.

   El Tribunal de instancia razona sobre su negativa argumentando que, en primer lugar, la parte recurrente nunca tuvo interés procesal en realizar ninguna prueba pericial, o cuando menos no lo manifestó durante el curso de todo el proceso hasta el acto del plenario.

   En segundo lugar, la pericia caligráfica oficial que consta en los folios 906 a 941 de la causa fue practicada a instancias del Ministerio Fiscal cuando se le dio traslado del auto de transformación del procedimiento abreviado. Y tal como se reseña en la resolución rebatida, la parte ahora recurrente tuvo perfecto conocimiento de esa pericia, tanto cuando se acordó practicarla como cuando quedó unida a la causa. En concreto, y tal como señala la Audiencia, se le notificaron a los recurrentes tres providencias de distintas fechas relativas a la práctica de la pericia: de 10 de enero, de 12 de marzo y de 2 de julio de 2007. Lo cual quiere decir que, sin duda, la parte estuvo al tanto de la práctica de la pericia y de sus avatares, así como de la incorporación del dictamen a la causa.

   Por consiguiente, la parte recurrente tuvo un año y medio de tiempo para conocer la práctica de la pericia y también su incorporación al proceso. Visto lo cual, se estima totalmente razonable que el Tribunal a quo se negara a dilatar la celebración del plenario por la petición de una prueba que en el caso concreto debe ser catalogada de extemporánea y perturbadora.

   Por lo demás, se trata de una prueba irrelevante a tenor del resultado del proceso y del acervo probatorio que consta en la causa. Pues realmente, aunque de forma sucinta, el Tribunal examinó la pericia al hallarse documentada en la causa y tratarse de un informe pericial, y afirmó que, tal como se recogía en el dictamen, los peritos no habían podido determinar quién había extendido las firmas que imitaban a las del titular de las cuentas que había ya fallecido: Victoriano .

   Más aún: la propia parte recurrente admite en distintos apartados de su escrito de recurso que el dictamen pericial sienta como conclusión que las firmas correspondientes al hermano de la querellante, Victoriano, no fueron realizadas por éste, sin que se haya podido determinar quién es su autor.

   La precaria relevancia de la práctica de la pericia en el plenario queda también avalada por el hecho de que el Ministerio Fiscal, que fue la parte que solicitó el dictamen en su momento, no lo propusiera después como prueba para la vista oral del juicio, signo inequívoco de que no resolvía las dudas que pretendía aclarar con su petición, dejando también entrever con ello que en la vista oral del juicio poco se podía avanzar sobre lo ya claramente expuesto por los peritos en las conclusiones de su informe.

   La conclusión clara del dictamen resultó pues insuficiente para la Audiencia al efecto de determinar la autoría delictiva de la conducta que describe el escrito de acusación de los recurrentes, según se afirma en la sentencia cuando se refiere a la irrelevancia final del resultado de la pericia. Y es que el punto crucial que permanece sin verificar es el relativo a si, una vez que la firma no es atribuible al fallecido, puede o no imputársele al acusado. Y esa cuestión clave ha sido examinada con el conjunto del material probatorio, como a continuación se verá, dilucidándose finalmente mediante una decisión a favor del reo.

   Se rechaza, en consecuencia, este motivo de recurso.

Bajo el ordinal segundo, y con cita de los arts. 849. 1º y 2º, 741 y 788.2 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2, 9.3 y 120 de la Constitución, se denuncia la infracción de preceptos constitucionales y de legislación ordinaria, aduciéndose como argumento principal de la acusación particular que la valoración de la prueba por la Audiencia ha sido irracional e inmotivada, al descartarse importante material probatorio de cargo que permitiría fundamentar la condena del acusado con respecto a los episodios incriminatorios expuestos por los recurrentes.

Ante el dato evidente de que se está ante un fallo absolutorio respecto de la pretensión punitiva concreta que formula la acusación particular, esta parte, al ser consciente de que no se puede utilizar la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia para entrar a supervisar en casación la apreciación probatoria del Tribunal de instancia, se vale de la vía heterodoxa e inidónea, cuando menos en este caso, de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para cuestionar el resultado probatorio acogida en la instancia.

A este respecto, es importante resaltar que sólo se podrá entrar a examinar por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva la apreciación probatoria de las pruebas practicadas en la instancia en los supuestos excepcionales en que el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere ese derecho fundamental por resultar absurdo, irracional o arbitrario, o también en los casos en que ese argumento se hubiera omitido (SSTC 82/2001, 125/2002, 137/2002, 147/2002, 119/2003, 142/2003, 12/2004, 159/2004 y 18/2005. Y SSTS 434/2003, 2-IX; 530/2003, 5-IX; 614/2003, 5-IX; y 401/2003, 24-X ). Y ninguna de esas circunstancias se dan en el presente caso.

En efecto, el examen de los razonamientos probatorios de la sentencia de instancia atinentes a los hechos incriminatorios descritos por los recurrentes evidencia que la prueba de cargo y de descargo sí consta detallada y razonablemente apreciada. Lo que realmente sucede, y ello es lo que se desprende de la lectura de los argumentos del recurso, es que la parte impugnante pretende sustituir sus razonamientos probatorios y sus inferencias incriminatorias por las razones de signo contrario que expone la Audiencia, y ahí está el quid de la discrepancia y no en una supuesta falta de motivación probatoria o en un error craso en el análisis de las pruebas.

El Tribunal a quo razona de forma extensa y exhaustiva su convicción probatoria. Analiza los diferentes medios probatorios que obran en la causa y va desgranando los elementos de convicción que justifican la premisa fáctica de la sentencia. Y así, después de aseverar que el único elemento que refrenda la tesis de la acusación particular es la declaración testifical de los cónyuges recurrentes - Visitacion y Ceferino -, destaca como primer medio probatorio de descargo la declaración del acusado en el plenario, declaración cuya credibilidad se vio reforzada por el hecho de que asumiera la autoría de todos los hechos excepto los que le imputan los dos impugnantes.

Las manifestaciones y explicaciones del acusado debieron también de convencer al Ministerio Público ya que retiró al final de la práctica de prueba la acusación contra el imputado por los hechos denunciados por los cónyuges recurrentes.

Hizo también especial hincapié el Tribunal en el dato relevante de que los recurrentes habían formulado demanda en la vía civil contra "La Caixa" reclamando la suma de 32.455 euros. Ello denotaba que ésa era la cifra que consideraban que les había defraudado el acusado. Por lo cual, resulta contradictorio que ahora se reclame en la vía penal la suma de 144.621,65 euros. Y también se apoya la Sala en la documentación aportada por "La Caixa" al inicio del proceso de la que colige la disposición por parte de la acusadora particular de distintas partidas de dinero correspondiente a activos de su hermano, extremo sobre el que nada se dice en el escrito de recurso.

La sentencia fundamenta también su convicción absolutoria en la declaración del testigo Severiano, director de la entidad bancaria en la que trabajaba el acusado, testigo que manifestó en el plenario que el recurrente - Ceferino - tramitó la liquidación de las cuentas del fallecido Victoriano . Con tal motivo -dijo el testigo- suscribió los documentos pertinentes e ingresó el saldo de dicha liquidación en una cuenta conjunta con su esposa, según se especifica también en la sentencia impugnada.

Por lo tanto, ponderando también lo que ya en su momento se argumentó sobre la debilidad e inconsistencia del resultado de la pericia caligráfica, debe concluirse que sí realizó la Audiencia un análisis motivado y razonable de la prueba de cargo y de descargo. Sopesó para ello pruebas personales y documentales, extrayendo la convicción de que no podía acogerse como probada la hipótesis fáctica de la acusación particular y que procedía por tanto dictar un fallo absolutorio en lo que atañe a esa pretensión punitiva.

Por lo demás, es claro que el resultado de las pruebas personales consistentes en las declaraciones del acusado y de los testigos en el plenario no puede ser revisado en casación, pues se está ante un supuesto en que el Tribunal de instancia es el que a través de la inmediación ha de formar su propia convicción, que no puede en principio ser revisada por esta Sala, máxime tratándose de una sentencia absolutoria.

A este respecto, conviene recordar los criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios implantados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 94/2004, 128/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 19/2005, 27/2005, 31/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 130/2005, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras ). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Si esa es la doctrina restrictiva que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para revisar la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que la restricción será todavía mayor cuando se trate de controlar el valor de las pruebas personales mediante un recurso de casación.

Se rechaza, en consonancia con lo anterior, este motivo.

1. En el séptimo motivo, por la vía del art. 849.2 de la LECr ., que es puesto en relación con los arts. 24.1 y 2 de la Constitución y el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, se alega la existencia de error probatorio en la apreciación de la prueba.

Poco queda por decir ya al respecto, visto lo que se ha argumentado sobre todo el tema de la apreciación probatoria. Máxime cuando ahora se utiliza el estrecho cauce del art. 849.2 de la LECr .

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. b) El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La parte recurrente cita como documentos que evidenciarían el error probatorio de la Audiencia los certificados de fecha 21 de noviembre de 2000 expedidos por La Caixa de los saldos y activos de que era titular el hermano de la recurrente; las dos cantidades -dice literalmente- de 500.000 pesetas que depositó el recurrente en "La Caixa"; el reiterado informe pericial caligráfico que obra en los folios 906 a 941 de la causa; la auditoría interna realizada por la entidad bancaria que obra unida al proceso; el acta del juicio oral; y, finalmente, la sentencia recurrida.

   Con respecto a tales documentos y a la alegación de la parte recurrente sobre su eficacia probatoria a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., se observa que, en primer lugar, no se trata de los documentos a los que se refiere el referido precepto, pues algunos de ellos son auténticas pruebas personales documentadas y otros carecen de la condición de autosuficiencia o literosuficiencia que exige la ley para que evidencien el error del juzgador. Y, en segundo lugar, aparecen contradichos de forma palmaria por otras pruebas practicadas, según ya se razonó en profundidad en el fundamento quinto de esta resolución.

   Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

Por último, en los motivos quinto y sexto, que por su contenido y fundamentación se examinan conjuntamente, se denuncia infracción de ley por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., en relación con los arts. 250.1.6º, 74.2, 390.1.1º y 3º, y 74 del C. Penal .

Pues bien, al haberse ratificado el relato de hechos de la sentencia recurrida es claro que no se dan los supuestos fácticos que permitirían aplicar los preceptos del C. Penal referidos, ni por tanto subsumir la conducta del acusado en los tipos penales de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida que postula la parte recurrente en su escrito de calificación.

Se desestima por tanto este motivo y se rechaza en su integridad el recurso de casación, con imposición a la recurrente de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la representación de Visitacion y

Ceferino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada en la causa seguida por los delitos de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.