STS 1087/2009, 30 de Octubre de 2009

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:10262/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1087/2009
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. INTERVENCIONES TELEFONICAS. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera de fecha 2 de octubre de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Pedro Jesús, representado por el procurador Sr. Lago Pato, Armando, representado por el procurador Sr. Carreras de Egaña, Torcuato, representado por el procurador Sr. Sánchez Jaúregui Alcaide y Desiderio, representado por el procurador Sr. Carreras de Egaña. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Ibiza instruyó sumario 29/2007, por delitos contra la salud pública, homicidio, encubrimiento y tenencia ilícita de armas contra Pedro Jesús, Gumersindo, Armando, Desiderio, Leon y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2008 con los siguientes hechos probados: "Probado y así se declara que el día 31 de Julio de 2006, sobre la 1:30 horas, en la localidad de San Antonio de Portmany, el procesado Leon, con pasaporte del Reino Unido nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el día 8 de Octubre de 1986 en Whiston, Gran Bretaña, hijo de Kevin y de Jayne, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 31 de Julio de 2006 hasta el 20 de Diciembre de 2006, ambos incluidos y desde el 30 de Noviembre de 2007 al 18 de Septiembre de 2008, ambos incluidos, conducía el vehículo marca BMW, modelo X5, matrícula NN..UDD, propiedad de Dª Remedios, madre del también procesado Gumersindo, con pasaporte del Reino Unido nº NUM001, mayor de edad en cuanto nacido el día 10 de Abril de 1983 en Liverpool, Gran Bretaña, hijo de Norman y de Remedios, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 2 de Agosto de 2006 hasta el 18 de Septiembre de 2008, ambos incluidos, el cual ocupaba el asiento posterior izquierdo del mismo. En el vehículo viajaban también dos varones que no han sido identificados, y una chica que ocupaba el centro del asiento trasero.

    Cuando este vehículo alcanzó la calle Lope de Vega de Sant Antoni se detuvo en la parte izquierda de la calle porque era seguido por un vehículo marca Seat, modelo León, matrícula ....-XDK, que estaba alquilado por el procesado rebelde Andrés a la empresa Avis. En este segundo vehículo viajaba, al menos, el procesado Pedro Jesús, con pasaporte del Reino de Marruecos nº NUM002, nacido el día 15 de Julio de 1978 en Marruecos, hijo de Absesselam y Fátima, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 9 de Febrero de 2006, firme el día 11 de Diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Ibiza, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y dos años de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores -la primera pena suspendida en su ejecución por tiempo de dos años desde el 23 de Febrero de 2007-, y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 30 de Mayo de 2007. Este procesado disponía de un pasaporte británico falso a nombre de Gonzalo .

    Gumersindo decidió bajar del vehículo que ocupaba llevando en la mano una pistola cuyas características no han sido determinadas. Desde el vehículo ocupado por Pedro Jesús se disparó de manera inmediata contra Gumersindo de tal modo que, aunque este se introdujo en el coche rápidamente, le alcanzó una bala disparada por una pistola con cañón de calibre 7'65 mm Browning, que atravesó la carrocería posterior y el asiento trasero del BMW, introduciéndose en el hemitórax derecho, cara posterior, a nivel de sexto y séptimo espacio intercostal, seccionando el arco posterior de la séptima costilla y causando neumotórax.

    Gumersindo solicitó a Leon que le llevase al Centro Médico Galeno, sito en la calle Dr. Fleming. Al llegar al lugar, los ocupantes del BMW, a excepción de Leon -que permaneció en el asiento del conductor-, salieron del vehículo mientras que los ocupantes del Seat León, que les habían seguido, disparaban contra el coche, alcanzándolo varias veces, así como el inmueble donde se halla la Clínica Galeno y el edificio contiguo. Dos ocupantes del vehículo de Gumersindo, que no son juzgados, dispararon a su vez contra los ocupantes del Seat León, que recibió tres impactos de bala. También fueron alcanzados, sin que se haya podido establecer la procedencia de los proyectiles Eleuterio y Ezequiel, transeúntes que estaban en el lugar; un proyectil se alojó en el vehículo marca Opel, modelo Astra, propiedad de D. Jaime .

    En ese lugar se utilizaron, al menos, cuatro pistolas, dos del calibre 7'65 mm -una con características de las marcas FN, STAR o ASTRA y otra con características de la marca SKORPION-, así como dos pistolas calibre 9 mm. -una con características de las marcas SIG SAUER o SMITH & WESSON y otra con características de la marca GLOCK-. Pedro Jesús carece de cualquier licencia administrativa que le habilite para la tenencia y porte de estas armas.

    Gumersindo ha renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderle.

    En la vivienda sita en un camino rural que se inicia en el punto kilométrico 4 de la carretera de San Antonio a Ibiza, donde había residido la familia de Pedro Jesús y que, desde unos días antes al 7 de Agosto de 2006 ocupaba el procesado Armando, con pasaporte del Reino Unido nº NUM003, mayor de edad en cuanto nacido el día 26 de Agosto de 1973 en Cardiff, Reino Unido, hijo de Peter y de Suzanne, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 7 de Agosto de 2006, en un registro realizado el día 7 de Agosto de 2006, se hallaron 143 comprimidos de MDMA con un peso total de 23'579 gramos, que Emiliano poseía para destinar a la venta a terceros.

    El procesado Torcuato, con NIE nº NUM004, mayor de edad en cuanto nacido el día 4 de Marzo de 1983 en Marruecos, hijo de Omar y de Haddus, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 12 de Junio de 2006, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ibiza, en la causa nº 51/06, como autor de un delito de robo, a la pena de ocho meses de prisión, y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 8 de Septiembre de 2006, mantuvo el día 22 de Septiembre de 2006 una conversación con Pedro Jesús, cuando éste estaba siendo buscado por la Guardia Civil por su participación en el tiroteo, en la que le informó que los periódicos publicaban las iniciales de su nombre árabe, su condición de casado y que tenía un pasaporte británico falso. A petición de Torcuato se comprometió a comunicarle el nombre con el que salía identificado en el periódico.

    Finalmente, Torcuato, el día 8 de Septiembre de 2006, se desplazó con un vehículo al muelle de Ibiza para recoger al también procesado Desiderio, con NIE nº NUM005, mayor de edad en cuanto nacido el día 7 de Enero de 1985 en Fahs, Marruecos, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 8 de Septiembre de 2006, el cual, puesto de común acuerdo con Torcuato, llegaba en barco desde Barcelona con 9.800 gramos de cannabis sativa, tipo resina, con un valor de mercado de 14.219 euros, que pensaban dedicar a la distribución entre terceras personas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos: a) Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el primero de los delitos, y un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el segundo, todo ello con más el pago de dos décimas partes de las costas del procedimiento; b) a Armando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de seis mil quinientos euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con más el pago de una décima parte de las costas; c) a Desiderio como autor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravación específica de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de veintiocho mil quinientos euros -28.500 euros-, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con más el pago de una décima parte de las costas; d) a Torcuato como autor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravación específica de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal, y como autor responsable de un delito de encubrimiento, previsto y penado en el artículo 451.3º CP, ambos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para el primero de los delitos de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de veintiocho mil quinientos euros -28.500 euros-, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y, por el segundo de los delitos, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; todo ello con más el pago de dos décimas parte de las costas;

    Se absuelve a: a) Gumersindo y a Leon de los hechos de los que venían acusados, declarando de oficio tres décimas partes de las costas procesales; y a b) Pedro Jesús del delito contra la salud pública del que venía acusado, declarando de oficio una décima parte de las costas procesales.

    Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida a que se hace referencia en la presente resolución, así como de los efectos intervenidos que sean auxiliares del tráfico.

    Se reservan las acciones civiles a los perjudicados, a salvo Gumersindo, por haber renunciado a las mismas. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Pedro Jesús, Armando, Torcuato se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Pedro Jesús basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 24 CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.- Segundo . Al amparo del artículo 852 Lecrim y del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, del artículo 18.3 CE en relación con los artículos 579 Lecrim y 11.1 LOPJ.- Tercero . Infracción de ley, al amparo del artículo 849 Lecrim por aplicación indebida de los artículos 138 y 564.1 Cpenal.-Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida dde los artículos 16 y 62 Cpenal.- Quinto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º Lecrim.

  5. - La representación del recurrente Armando basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 CE, en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia.- Segundo . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 368 Cpenal.- Tercero . Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 Lecrim, en sus tres apartados.

  6. - La representación del recurrente Torcuato basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional del artículo 852 Lecrim, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas recogido en el artículo 18, apartado 3 CE.-Segundo . Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Lecrim, al no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales, capaz de desvirtuar, como "presunción iuris tantum", el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 CE.- Tercero . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 451 Cpenal, por su indebida aplicación.

  7. - La representación del recurrente Desiderio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 2 CE ) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías (art.

    24.2 CE ).

  8. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Jesús

Primero

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . Como argumento de apoyo se cuestiona la fiabilidad de lo -se dice queinteresadamente declarado por Andrés acerca de quienes hubieran sido los ocupantes del Seat León, que intervinieron en el tiroteo que está en el origen de los hechos de esta causa; señalándose que la adopción acrítica de esas manifestaciones habría llevado a los investigadores a dejar de lado otras informaciones que podrían haber conducido a los verdaderos autores de los disparos. También se objeta la validez de la conversación telefónica del 22 de agosto de 2006 entre el teléfono NUM006 y otro cuyo titular no ha sido identificado, y que el interlocutor de Torcuato fuese el que recurre. Asimismo se pone en cuestión el valor inculpatorio dado a la circunstancia del hallazgo del Seat León en lugar señalado como próximo al domicilio de la esposa y el hijo de Pedro Jesús, en la zona de Puig Gros; y se hace otro tanto con el hecho de relacionar a Pedro Jesús con la caja de munición encontrada en la casa de su esposa, cuando -se objeta- la misma estaba ya ocupada por otras personas. En fin, se cuestiona la racionalidad del proceso inferencial que, partiendo de los elementos de juicio reseñados, habría llevado al tribunal a decidir como consta en el caso de este imputado.

En cuanto a la primera objeción, es cierto y bien sabido que las declaraciones de los coimplicados deben ser tomadas con particular precaución, por el riesgo, entre otros posibles, de que fueran interesadas. De ahí la necesidad de cruzar cualquier información procedente de fuentes de esta índole con la de otra más fiable de la que se disponga.

En este supuesto, es claro que Andrés, dada su inicial relación con el Seat León, puesto que lo había alquilado, habría de tener interés en evitar que de este dato pudiera inferirse el de su implicación en la persecución y los disparos realizados con y desde el mismo. Pero lo cierto es que si la sala tomó en consideración lo declarado por aquél fue debido a la circunstancia de que aparecía corroborado, en aspectos significativos, por elementos de juicio de muy otra procedencia.

En efecto, está el contenido de la conversación aludida, en la que Torcuato reconoció ser uno de los interlocutores y que -según dijo en el sumario- la había mantenido con Pedro Jesús (aunque luego lo negó en el juicio). Cuando de lo hablado resulta una clarísima referencia al tiroteo y también la causa de la preocupación que embarga al primero, por lo que del asunto pudiera saberse en relación con él, que es, en efecto, de quien habla Torcuato cuando refiere: "sales en el periódico con tu nombre [aclarando: árabe y sólo con las iniciales], se dice que estás casado y que tienes pasaporte británico falso". Pues lo cierto es que todos estos extremos son, efectivamente, veraces; así como el resto de lo hablado por ese medio y en ese momento, en el sentido de que las detenciones producidas habían afectado en exclusiva a uno de los grupos implicados, el de Pedro Jesús .

Que la casa de Puig Gros hubiera sido la de la esposa de Pedro Jesús es algo no discutido; y aunque el recurrente conjetura acerca de la distancia de la misma respecto del lugar donde fue abandonado el vehículo, lo cierto es que tal aspecto no aparece eficazmente desvirtuado. Del mismo modo que la objeción de una posible ruptura de la relación de Pedro Jesús con su esposa tampoco sirve para excluir que éste, en la huída, hubiera acudido a su encuentro; pues el argumento de que ella vivía ya con Armando no resulta plausible, debido a que éste dijo haberse instalado en Puig Gros, después del tiroteo, pero con su novia,

que, además, se hallaba con él cuando fue detenido.

Así las cosas, asociar a la estancia de Pedro Jesús en la casa el hallazgo en ella de la caja de munición del arma cuyo uso se le atribuye, como autor de los disparos sobre Gumersindo, es por demás razonable. Incluso -dice bien el Fiscal- se trata de un dato que si algo sugiere es el paso y un abandono precipitado del lugar.

El recurrente hace hincapié en una cuestión que presenta como de método. Y es que toda la prueba que le incrimina sería indiciaria, como si esta circunstancia restase relevancia a la calidad de la convicción. Pero ésta es una observación de orden teórico que no puede admitirse. Como es bien sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. Los tribunales, es obvio, no pueden valerse de la primera, pues los hechos sobre que versa el juicio pertenecen siempre al pasado, de ahí que sólo quepa acceder a ellos mediante la prueba. Es decir, a través de lo constatado o percibido por otros o en virtud de la localización algún rastro físico. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos o del objeto que dé cuenta de ellos o los contenga. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el caso objeto de su decisión. Así las cosas, en supuestos como el de esta causa, la posición de la sala ante el resultado de la prueba es, pura y simplemente, la normal, es decir, la propia de cualquier situación. Pues tampoco cuando se trate de la prueba de testigos presenciales el juzgador conocerá directamente, ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio discurrir a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio (en relación con él, indirecto), ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que se produce en toda prestación de testimonio.

Por tanto, no puede ser más evidente que el recurso a la prueba llamada indiciaria (como si hubiera alguna que no lo fuera, cuando resulta que todos los datos probatorios son indicadores, pues remiten a otros) no determina ningún déficit en la calidad del conocimiento, obtenido, como todo el de fuente probatoria, mediante inducción. Y, en consecuencia, ya que no existe ningún problema en el plano del método, se tratará, únicamente de evaluar la calidad de su aplicación, la racionalidad en el tratamiento de los datos.

Pues bien, aplicando este criterio al discurso de la sala en relación con el que recurre, y para concluir con el examen de este motivo, es preciso situar en el punto de partida, por su incuestionable autenticidad, la circunstancia del comprobado interés del recurrente en lo que relativo al estado de la investigación en curso a raíz del tiroteo, en lo que pudiera afectarle, sin duda por el hecho evidente de su implicación en él. A esto hay que sumar que esa implicación obliga, más que autoriza, a asociarle al uso posterior del Seat León para la huída, que tuvo que ser apresurada; y que, dado el lugar de localización del auto, debió pasar necesariamente por la vivienda que se ha dicho, en la que se halló el expresivo rastro de su paso, que le inculpa: la caja de munición, precisamente del calibre utilizado sobre Armando .

De este modo, si es verdad que el testimonio de Andrés que ofreció la primera pista podría estar bajo sospecha, lo cierto es que los elementos restantes tomados en consideración por la sala le confieren un patente marchamo de veracidad.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

En fin, las consideraciones precedentes permiten afirmar que este canon jurisprudencial, en materia de uso del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, ha hallado cumplida satisfacción en el trabajo de la sala, en lo que se refiere al tratamiento de los datos relativos a este recurrente. Porque todos los tomados en consideración tienen perfecto encaje en la hipótesis acusatoria, que, por eso, debe decirse, brinda la explicación más racional de lo sucedido. Es por lo que el motivo no puede estimarse.

Segundo

Por el cauce del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE, en relación con los arts. 569 y 11,1 LOPJ . El argumento es que el oficio inicial parte de la producción, cierta, de un tiroteo y atribuye la intervención en él por "conocimiento policial" a Pedro Jesús, afirmando que el Seat León estaba ocupado por él y por un tal Armando ; luego asocia un número de teléfono al que recurre y otros dos al tal " Armando " sin ningún fundamento en datos; para finalmente, del mismo modo, ampliar la solicitud a otros números, entre los que figura el de Torcuato . De esta manera, la intervención de teléfonos solicitada e indebidamente acordada, es la conclusión, fue meramente prospectiva.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es

, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

Se trata de comprobar si las actuaciones, policial y judicial, producidas en esta causa, se ajustan o no a este canon jurisprudencial.

El oficio con el que se abren las actuaciones parte, en efecto, del dato ya entonces bien conocido de la existencia del tiroteo al que antes se aludió, en el que resultó herido un ciudadano británico. La Guardia Civil dice saber que en ese incidente intervino un automóvil Seat León, de matrícula ....-XDK que había sido alquilado por otro individuo de esa misma nacionalidad, Andrés, cuyo nombre conoce y facilita, dejando constancia de la localización en él de huellas del impacto de disparos. Y también de que, interrogado aquél, manifestó haber cedido el automóvil a un tal " Gonzalo ", que -se dice- sería el que ahora recurre. En fin, facilita unos teléfonos como pertenecientes a este último y a un tal " Armando ", que, en la investigación en curso, aparecería relacionado asimismo con los hechos.

El auto del juzgado se hace eco de lo sustancial de la información a que acaba de aludirse: a saber, la producción de lo que podría tenerse con buen fundamento por un intento de homicidio y la obtención de los datos de algunos de los posibles implicados, a partir de la localización de un auto desde el que se habrían hecho los disparos en que aquel se concretó.

Pues bien, así las cosas, el aserto de que la solicitud policial carece de sustento no se sostiene, pues parte de la constatación del acaecimiento de una acción constitutiva de un delito grave y de la existencia de indicios sólidos de la intervención de algunas personas en la misma. Por otra parte, el instructor, de forma ciertamente sintética, acredita haber tomado conocimiento del contenido informativo del oficio y operar sobre la base de esos elementos indiciarios.

Se cuestiona la validez dada a la afirmación de que lo sabido es por "conocimiento policial", pero lo cierto es que también consta lo fundamental del modo cómo se llegó a obtenerlo. Se pone en duda el modo de adquisición de los números de teléfono. Pero, esta sala ha declarado en diversidad de ocasiones (SSTS 356/2009 de 7 de abril; 530/2009, de 13 de mayo; y 509/2009 de 13 de mayo, entre otras) que, siendo la regla general en el Estado de derecho la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, quien restrinja alguno de ellos debe acreditar la legitimidad de la actuación correspondiente; pero esto es algo que no autoriza a sospechar de la ilicitud por principio de la adquisición de cualquier dato que pudiera proceder de una injerencia cuya calidad se desconozca, salvo que existan indicios aptos para prestar fundamento racional a ese temor. Pues informaciones como las de que aquí se trata son susceptibles de obtenerse por una diversidad de medios legítimos, de los que la policía puede hacer uso. Por tanto, no basta con sembrar una duda genérica sobre la regularidad de una actuación para que tenga que ser asumida sin más. Sobre todo cuando, como se ha hecho ver, en el punto de partida del modo de operar que se contempla hay elementos de juicio de indudable consistencia objetiva y la constancia de que a partir de ellos la Guardia Civil entró en relación con un sujeto que tenía motivos para estar en posesión de otros aptos para elaborar una hipótesis sobre lo sucedido que ya en los primeros momentos demostró ser, sin duda, fructífera.

En consecuencia, hay que concluir que tanto el modo de operar policial como el del instructor se ajustaron al canon jurisprudencial aludido, y el motivo no puede acogerse.

Tercero

Con apoyo en el art. 849, Lecrim, se ha denunciado como indebida la aplicación de los arts. 138 y 564, Cpenal. El argumento es que el recurrente no ha reconocido nunca haber estado en el Seat León, en el que no le habría visto ningún testigo, y tampoco fue reconocido por la víctima, por lo que la condena se fundaría sólo en la declaración del coimputado Andrés .

Lo primero que debe objetarse es el propio planteamiento del motivo, francamente incorrecto desde el punto de vista técnico, lo que, sin más, tendría que conducir a su desestimación. En efecto, pues el suscitado es de infracción de ley, y, por ello, sólo apto para servir de cauce a eventuales defectos de subsunción, es decir, de aplicación de algunos preceptos al supuesto descrito en los hechos. Y lo cierto es que el recurrente no parte de éstos, sino que, de nuevo, centra su planteamiento en cuestionar el tratamiento del cuadro probatorio; y el recurso a la prueba indiciaria, reiterando el mismo tópico, ya examinado, de su supuesta menor calidad como fuente de conocimiento.

Por lo demás, incluso siguiendo al que recurre en ese incorrecto modo de discurrir, no amparado por el motivo, debe reiterarse la existencia de elementos indiciarios de alto valor convictivo, bien obtenidos y procedentes de fuentes diversas, que le inculpan. Así, está, primero, el contenido de la conversación telefónica ya examinada, en la que tanto Pedro Jesús como su interlocutor operan con el presupuesto de que el primero intervino y, además, con un patente protagonismo, en el tiroteo. Expresivamente, Torcuato habla con él de su gente, en referencia a un sector de los implicados -dice bien la sala- atribuyéndole la condición de cabecilla . De este modo, no es arbitrario, sino obligado, situarle en el interior del Seat León, en el que viajaba el autor de los disparos iniciales y los posteriores, dirigidos al centro médico al que se desplazó el otro auto con el herido. Porque es también a lo que conduce -vale la pena reiterarlo- la inobjetable conexión del dato de la localización del primer vehículo en la proximidad del domicilio de la familia de Pedro Jesús, en el que apareció la caja de munición para pistola, precisamente, del mismo calibre que la utilizada en aquél.

Es por lo que la intervención del recurrente en los disparos goza del mejor fundamento probatorio: por la evidencia de su posición predominante en el grupo de "su gente"; por la acreditada presencia en el vehículo; porque pudo disponer de él para escapar; porque, claramente, tenía en su poder munición como la utilizada. Tratándose de una implicación que, conforme bien argumenta el Fiscal, le sitúa en el núcleo de la acción delictiva contemplada, porque si no hubiera sido el autor material de los disparos, es lo cierto que tuvo el control de la misma, lo que quiere decir que dispuso de su desarrollo y que, de quererlo, podría haberla evitado.

Así las cosas, la aplicación de los dos preceptos que se dice infringidos es plenamente correcta. En el caso del art. 138 Cpenal, porque, como bien se sabe, tanto la calidad de autor directo de los disparos, como la aludida posición dominante en el contexto de la acción, le convierte en autor a los efectos del art. 28 (SSTS 964/2004, de 16 de julio y 1166/2002, de 24 de junio ). Y en el del art. 564, Cpenal porque, como esta sala ha declarado, tanto el concierto para el uso del arma, como el dominio de la situación en que tiene lugar, implican disposición compartida del misma (SSTS 969/2007, de 29 de noviembre, entre otras). Y es claro que la que se produjo en este caso por parte de Pedro Jesús fue sin habilitación legal.

En definitiva y, por todo, el motivo no puede estimarse.

Cuarto

Por idéntica vía que en el caso anterior, se ha denunciado la aplicación indebida de los arts. 16, 62 y 138 Cpenal. El argumento es que, a tenor de la acción imputada, podría haberse aplicado la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado, y no se hizo.

El art. 62 Cpenal permite, es cierto, la graduación de la pena que señala el recurrente. Pero también lo es que brinda al juzgador, como criterio para decantarse en el ejercicio de la opción que contempla, el doble del peligro inherente al intento y del grado de ejecución alcanzado. Y, al respecto, existe un criterio jurisprudencial, habitualmente seguido, consistente en reducir la pena únicamente en un grado si la ejecución de la acción delictiva, iniciada, hubiera progresado en su desarrollo hasta aproximarse a lo que habría sido la obtención del resultado presupuesto en el ánimo inspirador de la misma. Por tanto, cuando éste fuera de naturaleza homicida, hasta causar un traumatismo idóneo, en principio, para ocasionar la muerte (SSTS624/2004, de 14 de mayo y 252/2006, de 6 de marzo, entre muchas).

En el caso a examen, el proyectil fue a alojarse en el espacio intercostal correspondiente a la 6ª y 7ª costillas, generando un neumotórax, que, de no ser inmediatamente atendido, habría ocasionado el fallecimiento de la víctima. Además, los hechos describen una acción homicida con persistencia en el tiempo, pues la víctima fue perseguida, con nuevos disparos, hasta e incluso dentro del propio centro hospitalario al que se la trasladó. De este modo, la alta gravedad del hecho no parece cuestionable. Y la sala ha valorado a estos efectos, como circunstancias personales relevantes, la de que el recurrente tenía antecedentes y estaba reclamado por Holanda en un procedimiento de extradición.

Así, sólo cabe concluir que la opción en materia de pena está bien fundada.

Quinto

Con apoyo en el art. 849, Lecrim, se ha aducido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar desvirtuados por otras pruebas. Al respecto se citan los folios 142 (denuncia de robo del Seat León); 1464 (oficio remitiendo informe pericial del departamento de química del servicio de criminalística); y folio 1466 (informe al que se refiere ese oficio).

Pero, como bien indica el Fiscal, todos los documentos de referencia han sido tomados en consideración por el tribunal de instancia. Y si de ellos resulta que Andrés pudo estar en el vehículo, y también un joven negro que fue visto portando un arma en el curso del mismo; es también cierto que de aquí no se sigue en modo alguna la imposibilidad de que Pedro Jesús tuviera en los hechos la clase de protagonismo que en la sentencia se le atribuye, con el sólido fundamento probatorio que se ha visto.

Por tanto, el motivo no es atendible.

Recurso de Torcuato

Primero

Al amparo del art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE . El argumento es que la intervención del teléfono del que recurre se llevó a cabo sin fundamento -se dijo- sólo porque su número apareció en el teléfono de Pedro Jesús, lo que sería falso, porque, precisamente, éste, en conversación trascrita al folio 619 de la causa, le habría recriminado la falta de respuesta a sus llamadas.

Ya se ha razonado acerca del porqué de la legitimidad de las intervenciones iniciales de esta causa, que están en el punto de partida de las que afectaron después a Torcuato, de manera que basta con remitirse a lo dicho al respecto. De otra parte, la sala (folio 24 de la sentencia) respondió cumplidamente a la objeción aludida: porque las llamadas que pusieron sobre la pista del que ahora recurre y determinaron la intervención de su teléfono son anteriores a la fecha de la resolución autorizante (10 de agosto de 2006) y la protesta de la ausencia de contacto data del 22 de ese mes, fecha en la que, además, dice el tribunal, se alude claramente a la existencia de otras comunicaciones precedentes. Por lo demás, la constancia fundada de la existencia de varios contactos telefónicos de Torcuato con Pedro Jesús, precisamente en esas fechas, cuando había indicios sólidos de la intervención del segundo en el tiroteo del 31 de julio, fue razón suficiente para proceder del modo que consta, ya que, en términos de experiencia es lo más razonable pensar que tales llamadas podrían muy bien estar relacionados con aquel grave enfrentamiento producido en fecha todavía muy próxima y determinante de la huída de Pedro Jesús .

En definitiva, por esto y por lo expuesto al tratar del recurso de Pedro Jesús, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo

También con apoyo en el art. 852 Lecrim, se denuncia la ausencia de la necesaria mínima actividad probatoria que reclama el art. 24,2 CE . Todo, a partir de la consideración como nula de la información de cargo obtenida a través del control de las comunicaciones telefónicas.

Pero, por lo decidido en relación con el motivo precedente, la premisa básica en que se apoya el ahora examinado cae y, con ello, también la conclusión a que pretende llegar el recurrente.

Y es que, como explica la sala en el octavo de los fundamentos de derecho, la convicción relativa a la implicación de este acusado en la actividad por la que se le condena, parte de lo escuchado, lícitamente, en una conversación telefónica, el 30 de agosto de 2006. De ella se infiere que el mismo comerciaba con droga; y resulta también la anticipación de lo que luego resultaría confirmado por la presencia de Torcuato en el puerto de Ibiza para recoger a Desiderio, que llegaba con la sustancia a que se refieren los hechos.

Por tanto, no es cierto que falte base probatoria para la condena, y el motivo debe rechazarse.

Tercero

La objeción es de infracción de precepto legal, porque los hechos no constituyen el delito del art. 451.3 a) Cpenal. El argumento es que este precepto contempla el supuesto de favorecimiento personal, conducta que consiste en ayudar a quien pudiera ser responsable de un delito a eludir la acción de la justicia; y en este caso lo único que consta es que el que recurre habría advertido a Pedro Jesús de que en la prensa se publicaban noticias sobre los hechos con las iniciales de su nombre.

De este modo de operar puede inferirse, sin problema, en el que recurre un interés personal en que Pedro Jesús pudiera eludir la persecución policial y judicial de la que ya estaba siendo objeto. Ahora bien, esto que se manifiesta en el contenido de la conversación interceptada, es decir, en la clase información transmitida, podría considerarse apto y bastante para integrar el concepto de ayuda en sentido legal, esto es, en el contexto del precepto que se dice infringido.

La respuesta es no. De un lado, por tratarse de una información a disposición de cualquiera, fácilmente accesible, puesto que publicada en los medios de comunicación. Pero, sobre todo, porque lo transmitido no incluía datos relativos a la forma en que pudiera estar conduciéndose la investigación, que es lo que habría podido servir para eludirla con alguna posibilidad de éxito. Y, en fin, porque la idea de ayuda, para que no se pene el mero interés, apenas exteriorizado, en que el autor de un delito consiga escapar, debe referirse a la prestación de un apoyo dotado de alguna calidad instrumental, de alguna funcionalidad práctica para tal fin. Algo que en este caso, tiene razón el recurrente, no se produjo. Es por lo que el motivo debe estimarse.

Recurso de Armando

Primero

La objeción es de falta de prueba de cargo que justifique la condena.

Pero la sala, en el fundamento de derecho sexto, explica que el propio acusado dijo que, aunque la droga no era suya, había participado en la distribución de la misma a cambio de recibir una parte. De otro lado, está acreditado el hallazgo en su domicilio de 143 comprimidos de MDMA, con un peso total de 23,579 gramos y un precio de mercado de 2.241,07 euros.

La existencia de prueba incriminatoria no puede, pues, ser más patente.

Segundo

Lo denunciado es infracción, por indebida aplicación, del art. 368 Cpenal. El argumento es que, en el caso del recurrente, la sentencia no describe ninguna actividad tipificada como delito.

Pero la tenencia de la sustancia antes aludida, dispuesta en el número de comprimidos que consta, a la luz de la propia manifestación del interesado, tomada en consideración por la sala, convierte la objeción en un alegato meramente retórico.

Tercero

El reproche es de quebrantamiento de forma, de los del art. 851, Lecrim en sus tres apartados. Esta afirmación va seguida de algunas vagas consideraciones faltas por completo de textura argumental, que, por eso, no pueden tomarse siquiera en consideración. Así, el motivo carece del mínimo rigor técnico en el planteamiento, lo que le hace inatendible. Además, ya se ha dicho que lo atribuido, claramente, a este acusado en la sentencia, es la posesión de una significativa cantidad de MDMA en su casa, con un destino de venta a terceros.

Recurso de Desiderio

Primero

Lo alegado, al amparo del art. 5,4 LOPJ, es vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. El argumento es que la intervención de las conversaciones del recurrente se produjo por motivos ajenos al tráfico de drogas y, por tanto, sin fundamento concreto en indicios valorables de que estuviera cometiéndose o fuera a cometerse un delito de esa índole.

Como ya se ha visto al examinar motivos similares de otros recurrentes, las intervenciones producidas en el inicio de esta causa gozan de buen fundamento indiciario y están constitucional y legalmente justificadas. Por otra parte, como la sala explica, hay constancia de la existencia de una solicitud de ampliación de la injerencia, a partir de la emergencia de datos relativos a un posible delito contra la salud pública, a la que siguió un auto ampliando el objeto de la medida en tal sentido. Por tanto, la información que sirvió de presupuesto a la decisión fue bien obtenida, y ésta, dada la naturaleza del posible delito y la calidad de los datos, aparece plenamente justificada. Es por lo que la objeción, por lo demás, en extremo genérica, carece de fundamento.

Segundo

Lo objetado es la indebida aplicación de los arts. 368 y 369,6 Cpenal, porque, se dice, no habría quedado acreditada la autoría de los hechos que se imputan al recurrente. Pero la objeción no puede ser más inconsistente, pues de los hechos resulta que transportaba 9.800 gramos de cannabis sativa, tipo resina.

III.

FALLO

Estimamos el motivo tercero -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por Torcuato, y desestimamos el resto, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha 2 de octubre de 2008 y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución. Se declaran de oficio las costas causadas a instancia del recurrente.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de los recurrentes Pedro Jesús, Armando, Desiderio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 2 de octubre de 2008 dictada en la causa seguida por delitos de homicidio, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve

En el rollo 29/2007, dimanante del sumario 10/2006 del Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza, seguida por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, contra la vida y encubrimiento contra Pedro Jesús, llamado también Gonzalo, con pasaporte del reino de Marruecos número NUM002, nacido el día 15 de julio de 1978 en Marruecos, hijo de Absesselam y Fátima, en prisión provisional por esta causa, contra Armando, con pasaporte del Reino Unido nº NUM003, nacido el día 26 de agosto de 1973 en Cardiff, hijo de Peter y Suzanne, en libertad provisional por esta causa, contra Torcuato, con NIE número NUM004, nacido el 4 de marzo de 1983 en marruecos, hijo de Omar y de Haddus, en libertad provisional por esta causa, contra Desiderio, con NIE número NUM005, nacido el día 7 de enero de 1985 en Fahs, Marruecos,en libertad provisional por esta causa y otros no recurrentes, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2008 que ha sido casada y anulada parcialmente por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, Torcuato debe ser absuelto del delito de encubrimiento, del art. 451.3 a) Cpenal, por el que había sido condenado.

III.

FALLO

Se absuelve a Torcuato del delito de encubrimiento por el que había sido condenado en la instancia y se declaran de oficio una décima parte de las costas.

Se mantiene en todo lo demás el pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.