STS 1088/2009, 26 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado nº 81/2006,

contra Evaristo y Iván, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 27 de febrero de 2008, en el rollo nº 30/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Desde Abril de 1999, los acusados Iván y Evaristo, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, por medio de la sociedad mercantil de la que son socios IMS 2000, comenzaron a vender a diversas profesionales del sector de la estética corporal, lo que ellos denominaron un revolucionario método de depilación por láser, que tenía como coste una cantidad aproximada a los 3.500.000 de pesetas y que únicamente era efectivo mediante la utilización de diversos productos cosméticos que ellos mismos distribuían, conociendo que el citado método de depilación era ineficaz, ya no sólo por la ausencia de resultados, sino también porque la máquina no emitía láser alguno; los acusados con la finalidad de dar mayor credibilidad a su tratamiento ofrecieron una cobertura de seguro bajo la denominación "SI NO QUEDA SATISFECHO SE LE DEVUELVE EL DINERO", contratando inicialmente con Swiss American Interbanking Group, resolviéndose esta garantía sustituyéndola con la suscripción de un nuevo contrato de seguro, el 01 de Noviembre de 2000, con la entidad "Independent Insurance Iard, S.A". En el contrato inicial se establecía debía ser hecha efectiva la garantía en los 3 meses siguientes al inicio del tratamiento. En el seguro posterior, la responsabilidad a Independent Insurance sólo podía exigirse transcurridos 5 años desde el inicio del tratamiento. Ninguna de las compañías se encontraba habilitada para el ejercicio de la actividad aseguradora en España. Ante la avalancha de reclamaciones, que se iniciaron a los seis o siete meses de la aplicación del método de depilación, los acusados se limitaron a recomendar la utilización de ceras de mayor calidad, continuando vendiendo la "máquina láser" durante el año 2000 y hasta Abril de 2001. La compañía Independent Insurance S.A., se encuentra en proceso de liquidación desde el día 02 de Julio de 2001. Bajo la apariencia de empresa sólida, que se había creado artificialmente mediante la técnica ya descrita, comenzaron a vender el tratamiento a profesionales y usuarias que creyeron en su efectividad por las manifestaciones de los acusados, publicidad empleada y garantías ofrecidas. En ninguna de las personas dio resultado positivo el tratamiento, resultando perjudicadas, sea como profesionales o como usuarias finales las siguientes personas: -1. MARIA SALUD TORELLO BROTONS, ASCENSIÓN TEVAR MEDINA Y MARIA ISABEL SEGURA MEDINA EN PRESENTACIÓN DE UNIEXTETIC, S. C.P. el día 12 de mayo de 1999 y desembolsaron la cantidad total de 3.160.000 pesetas.- 2. Macarena, que desembolsó la cantidad de 3.160.000 pesetas.- 3. MONTSERRAT ORTIZ AGUIÑIGA Y MARIA JOSEFA CRESPO CARMONA EN REPRESENTACIÓN DE DIRECCION000 C.B., abonaron un total de 4.037.000 pesetas.- 4. Agueda, desembolsando 5.221.580 pesetas.- 5. Paulina, abonando un total por dichos productos de

5.773.405 pesetas.- 6. Carolina Y Inés, por contrato firmado el 13 de septiembre de 1999, abonando la cantidad de 3.655.136 pesetas.- 7. Zulima, por contrato de 31 de julio de 2000 y realizando pagos por importe de 5.320.000 pesetas.- 8. ANTONIO LÓPEZ MARÍN EN REPRESENTACIÓN DE PELUQUERÍA J.J.A.KAPASS, S.L., en contrato de 27 de junio de 2000, por importe de 3.480.000 pesetas.- 9. ROSA JOVANI MORENO EN REPRESENTACIÓN DE R&J UNITS S.L, por contrato firmado el 12 de febrero de 2001 y abonando un total de 3.480.000 pesetas.-10. Mariana, en contrato de 12 de mayo de 1999, por Importe total de 4.500.000 pesetas.- 11. Encarnacion, en contrato por el se abonó 3.745.372 pesetas.- 12. MARIA MONTSERRAT PLAYA GALLACH EN REPRESENTACIÓN DE NUEVA IMAGEN S.L., en contrato de 9 de diciembre de 1999, en virtud del cual se abonó un total de 3.946.122 pesetas.- 13. Yolanda, que por contrato abonó la cantidad de 3.500.000 pesetas.- 14. Delia, por contrato de 19 de noviembre de 1999, habiendo abonado la cantidad total de 3.821.772 pesetas.- 15. Milagros Y María Teresa, por contrato de 3 de abril de 2002 por el que se abonó la cantidad de 3.794.294 pesetas.- 16. Delfina, en contrato de 1 de diciembre de 1999, habiendo abonado un total de 3.932.649 pesetas.- 17. Amparo, por contrato de 8 de septiembre de 1999, por un importe total de 3.765.415 pesetas.- 18. Vanesa, por contrato de 24 de junio de 1999, por importe de 4.126.000 pesetas.- 19. Luisa, por contrato realizó un pago total de 3.820.308 pesetas.- 20. ELVIRA ROVIRA SÁNCHEZ Y PENÉLOPE MORMENEO GOÑI EN REPRESENTACIÓN DE ROVIRA Y MORMENEO S. C.P., que por contrato de 17 de diciembre de 1999 desembolsaron la cantidad de 5.241.346 pesetas.- 21. Gloria, que por contrato firmado con los acusados realizó un abono total de

5.924.755 pesetas.- 22. Sagrario, que por contrato se desembolsó la cantidad total de 5.964.655 pesetas.-23. Aurelia, que firmó un contrato por el que venía obligada a pagar 3.480.000 pesetas.- 24. MARIA DEL ROCIO EGUIZABAL MARTÍNEZ EN REPRESENTACIÓN DE PELUQUERÍA Y ESTÉTICA ANDROSS, S.L., que abonó un total de 3.533.360 pesetas.- 25. Josefina, que abonó a los acusados la cantidad total de

1.201.455 pesetas.- 26. Almudena, que abonó un total de 3.735.648 pesetas.- 27. Mª DOLORES GARRE LEÓN EN REPRESETACIÓN DEL CENTRO DE ESTÉTICO LOLA GARRE, S.L., en la cantidad total de

4.552.635 pesetas.- 28. Raimunda, engañada en la cantidad total de 3.644.948 pesetas.- 29. Bibiana, que abonó en virtud del contrato que firmó la cantidad total de 21.551 euros.- 30. Esperanza, que abonó la cantidad total de 4.718.089 pesetas.- 31. Emilia, que abonó la cantidad total de 31.740 euros.- 32. ANTOLINA LÁZARO SAN JUAN REPRESENTACIÓN DE CUERPO INTEGRAL, S.L., quien abonó por su contrato la cantidad de 3.823.000 pesetas.- 33. LADISLAO DEL CASTILLO MANGLANOS EN REPRESENTACIÓN DE CASTILLO Y MARCHESE, S.L., que por contrato de 1 de enero de 2000 pagó un total de 3.612.000 pesetas.- 34. Agustina, que por contrato de 16 de noviembre de 1999 pagó un total de

3.968.000 pesetas.- 35. Frida, que por contrato de 13 de agosto de 1999, ha abonado un total de 3.966.000 pesetas.- 36. OFELIA GANCEDO BAÑADO EN REPRESETACIÓN DE NUEVA IMAGEN S.L., que por contrató abonó la cantidad de 3.593.000 pesetas.- 37. ISABEL BEDIA VALLADOLID EN REPRESENTACIÓN DE BEDIA Y JIMÉNEZ S.L., que abonó la cantidad de 4.144.000 pesetas.- 38. Susana

, que abonó la cantidad de 3.500.000 pesetas.- 39. Coro, que por contrato de 17 de abril de 2000 abonó la cantidad de 3.900.000 pesetas.- 40. Paloma, que por contrato de 10 de agosto de 1999 vino obligada a abonar 5.015.000 pesetas- 41. Carmela, que por contrato de 8 de marzo de 2001 abonó un total de

3.553.460 pesetas.- 42. Antonieta, que por el contrato de 16 de noviembre de 1999 abonó 3.920.500 pesetas.- 43. Rocío, que abonó la cantidad total de 3.700.000 pesetas.- 44. Carlota, que abonó la cantidad de 79.000 pesetas.- 45. Marisa, que abonó la cantidad de 584.600 pesetas.- 46.- Verónica, que firmó contrato con los acusados el día 7 de febrero de 2001 y quedó obligada al pago de 5.000.000 pesetas.- 47. JOSÉ RAMON PRADOS QUINDOS EN REPRESENTACIÓN DE COS JOVE S.L., que por contrato realizó pagos por un importe total de 3.986.076 pesetas.- 48. María Cristina, que por contrato de 10 de septiembre de 1999 abonó 7.048.902 pesetas.- 49. Juliana, por contrato de 23 de febrero de 2000, abonó un total de

30.387 euros.- 50. Estrella, que realizó pagos por importe total de 32.213 euros.- 51. Visitacion, que pagó

3.800.000 pesetas.- 52. Custodia, que pagó 4.800.000 pesetas.- 53. Nieves, que por contrato firmado con los acusados realizó pagos consistentes en la compra de la máquina por importe de 3.500.000 pesetas.- 54. Adelina, que realizó pagos consistentes en 4.925.000 pesetas.- 55. Francisca, se sometió a dicho tratamiento sin obtener resultado alguno y sin poder hacer efectivo la cláusula de devolución del dinero, habiendo abonado la cantidad de 3.643 #04 euros.- 56. MARIA ANTONIA VIDAL ROSELL EN REPRESENTACIÓN DE CENTRO DE ESTÉTICA CALIYPSO, S.A., que por contrato de 2 de septiembre de 1999 realizó pagos pro un total de 39.885#85 euros.- 57. Silvia, que por contrato de 9 de marzo de 2001 realizó pagos por importe total de 18.869 euros.- 58. Aurora, que por contrato de 9 de marzo de 2011 realizó pagos por importe de 20.971#24 euros.- 59. Isidora, que realizó pagos por importe de 25.243#98 euros.- 60. Ángeles, que realizó pagos por importe de 23.951#28 euros.- 61. Ruth, que contrató dicho tratamiento y abonó la cantidad de 300.000 pesetas sin haber obtenido resultado alguno.- 62. Emma, que contrató dicho tratamiento abonando un total de 300.000 pesetas.- 63. Teresa, que creyendo en la efectividad del tratamiento realizó pagos en la cuantía de 3.600.000 pesetas.- 64. Gracia, que pagó por la máquina 20.915#22 euros." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L A M O S : Que rechazando la excepción de cosa juzgada invocada, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Evaristo Y Iván en esta causa como autores criminalmente responsables de un delito continuado de Estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 8 meses con cuota diaria de 6 euros y al pago por mitad de las costas procesales causadas. Y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen y en su defecto lo hará la entidad "IMS 2000", como responsable civil, a las siguientes personas: 1. MARIA SALUD TORRELLO BROTONS, ASCENSIÓN TEVAR MEDINA Y MARÍA ISABEL SEGURA MEDINA EN REPRESENTACIÓN DE UNIEXTETIC, S. C.P. el día 12 de mayo de 1999 y desembolsaron la cantidad total de 3.160.000 pesetas.- 2. Macarena, que desembolsó la cantidad de

3.160.000 pesetas.- 3. MONTSERRAT ORTIZ AGUIÑIGA Y Mª JOSEGA CRESPO CARMONA EN REPRESENTACIÓN DE DIRECCION000 C.B, abonaron un total de 4.037.000 pesetas.- 4. Agueda, desembolsando 5.221.580 pesetas.- 5. Paulina, abonando un total por dichos productos de 5.773.405 pesetas.- 6. Carolina Y Inés, por contrato firmado el 13 de septiembre de 1999, abonando la cantidad de

3.655.136 pesetas.- 7. Zulima, por contrato de 31 de julio de 2000 y realizando pagos por importe de

5.320.000 pesetas.- 8. ANTONIO LÓPEZ MARÍN EN REPRESENTACIÓN DE PELUQUERÍA J.J.A.KAPASS, S.L., en contrato de 27 de junio de 2000, por importe de 3.480.000 pesetas.- 9. ROSA JOVANI MORENO EN REPRESENTACIÓN DE R&J UNITS S.L, por contrato firmado el 12 de febrero de 2001 y abonando un total de 3.480.000 pesetas.- 10. Mariana, en contrato de 12 de mayo de 1999, por un importe total de 4.500.000 pesetas.- 11. Encarnacion, en contrato por el se abonó 3.745.342 pesetas.-12. MARÍA MONTSERRAT PLAYA GALLACH EN REPRESENTACIÓN DE NUEVA IMAGEN S.L., en contrato de 9 de diciembre de 1999, en virtud del cual se abonó un total de 3.946.122 pesetas.- 13. Yolanda

, que por contrato abonó la cantidad de 3.500.000 pesetas.- 14. Delia, por contrato de 19 de noviembre de 1999, habiendo abonado la cantidad total de 3.821.772 pesetas.- 15. Milagros Y María Teresa, por contrato de 3 de abril de 2002 por el que se abonó la cantidad de 3.794.294 pesetas.- 16. Delfina, en contrato de 1 de diciembre de 1999, habiendo abonado un total de 3.932.649 pesetas.- 17. Amparo, por contrato de 8 de septiembre de 1999, por un importe total de 3.765.415 pesetas.- 18. Vanesa, por contrato de 24 de junio de 1999, por importe de 4.126.000 pesetas.- 19. Luisa, por contrato realizó un pago total de 3.820.308 pesetas.- 20. ELVIRA ROVIRA SÁNCHEZ Y PENÉLOPE MORMENEO GOÑI EN REPRESENTACIÓN DE ROVIRA Y MORMENEO S. C.P., que por contrato de 17 de diciembre de 1999 desembolsaron la cantidad de 5.241.346 pesetas.- 21. Gloria, que por contrato firmado con los acusados realizó un abono total de

5.924.755 pesetas.- 22. Sagrario, que por contrato se desembolsó la cantidad total de 5.964.655 pesetas.-23. Aurelia, que firmó un contrato por el que venía obligada a pagar 3.480.000 pesetas.- 24. MARÍA DEL ROCIO RGUIZABAL MARTÍNEZ EN REPRESENTACIÓN DE PELUQUERÍA Y ESTÉTICA ANDROSS, S.L., que abonó un total de 3.533.360 pesetas.- 25. Josefina, que abonó a los acusados la cantidad total de

1.201.455 pesetas.- 26. Almudena, que abonó un total de 3.735.648 pesetas.- 27. Mª DOLORES GARRE LEÓN EN REPRESETACIÓN DEL CENTRO DE ESTÉTICO LOLA GARRE, S.L., en la cantidad total de

4.552.635 pesetas.- 28. Raimunda, engañada en la cantidad total de 3.644.948 pesetas.- 29. Bibiana, que abonó en virtud del contrato que firmó la cantidad total de 21.551 euros.- 30. Esperanza, que abonó la cantidad total de 4.718.089 pesetas.- 31. Emilia, que abonó la cantidad total de 31.740 euros.- 32. ANTOLINA LÁZARO SAN JUAN REPRESENTACIÓN DE CUERPO INTEGRAL, S.L., quien abonó por su contrato la cantidad de 3.823.000 pesetas.- 33. LADISLAO DEL CASTILLO MANGLANOS EN REPRESENTACIÓN DE CASTILLO Y MARCHESE, S.L., que por contrato de 1 de enero de 2000 pagó un total de 3.612.000 pesetas.- 34. Agustina, que por contrato de 16 de noviembre de 1999 pagó un total de

3.968.000 pesetas.- 35. Frida, que por contrato de 13 de agosto de 1999, ha abonado un total de 3.966.000 pesetas.- 36. OFELIA GANCEDO BAÑADO EN REPRESETACIÓN DE NUEVA IMAGEN S.L., que por contrató abonó la cantidad de 3.593.000 pesetas.- 37. ISABEL BEDIA VALLADOLID EN REPRESENTACIÓN DE BEDIA Y JIMÉNEZ S.L., que abonó la cantidad de 4.144.000 pesetas.- 38. Susana, que abonó la cantidad de 3.500.000 pesetas.- 39. Coro, que por contrato de 17 de abril de 2000 abonó la cantidad de 3.900.000 pesetas.- 40. Paloma, que por contrato de 10 de agosto de 1999 vino obligada a abonar 5.015.000 pesetas- 41. Carmela, que por contrato de 8 de marzo de 2001 abonó un total de

3.553.460 pesetas. 42. Antonieta, que por el contrato de 16 de noviembre de 1999 abonó 3.920.500 pesetas.- 43. Rocío, que abonó la cantidad total de 3.700.000 pesetas.- 44. Carlota, que abonó la cantidad de 79.000 pesetas.- 45. Marisa, que abonó la cantidad de 584.600 pesetas.- 46. Verónica, que firmó contrato con los acusados el día 7 de febrero de 2001 y quedó obligada al pago de 5.000.000 pesetas.- 47. JOSÉ RAMÓN PRADOS QUINDOS EN REPRESENTACIÓN DE COS JOVE S.L., que por contrato realizó pagos por un importe total de 3.986.076 pesetas.- 48. María Cristina, que por contrato de 10 de septiembre de 1999 abonó 7.048.902 pesetas.- 49. Juliana, por contrato de 23 de febrero de 2000, abonó un total de

30.387 euros.- 50. Estrella, que realizó pagos por importe total de 32.213 euros.- 51. Visitacion, que pagó

3.800.000 pesetas.- 52. Custodia, que pagó 4.800.000 pesetas.- 53. Nieves, que por contrato firmado con los acusados realizó pagos consistentes en la compra de la máquina por importe de 3.500.000 pesetas.- 54. Adelina, que realizó pagos consistentes en 4.925.000 pesetas.- 55. Francisca, se sometió a dicho tratamiento sin obtener resultado alguno y sin poder hacer efectivo la cláusula de devolución del dinero, habiendo abonado la cantidad de 3643.04 euros.- 56. MARIA ANTONIA VIDAL ROSELL EN REPRESENTACIÓN DE CENTRO DE ESTÉTICA CALIYPSO, S.A., que por contrato de 2 de septiembre de 1999 realizó pagos pro un total de 39.885#85 euros. 57. Silvia, que por contrato de 9 de marzo de 2001 realizó pagos por importe total de 18.869 euros.- 58. Aurora, que por contrato de 9 de marzo de 2011 realizó pagos por importe de 20.971#24 euros.- 59. Isidora, que realizó pagos por importe de 25.243#98 euros.- 60. Ángeles, que realizó pagos por importe de 23.951#28 euros.- 61. Ruth, que contrató dicho tratamiento y abonó la cantidad de 300.000 pesetas sin haber obtenido resultado alguno.- 62. Emma, que contrató dicho tratamiento abonando un total de 300.000 pesetas.- 63. Teresa, que creyendo en la efectividad del tratamiento realizó pagos en la cuantía de 3.600.000 pesetas.- 64. Gracia, que pagó por la máquina 20.915#22 euros.- Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de 1 día por cada dos cuotas que dejaren de satisfacer." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Evaristo, Iván y la entidad "IMS 2000 España, S.L.", que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representaciones de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos de carácter sustantivo y otras normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, en concreto la indebida aplicación de los arts. 248 y 250 núms. 1 y 6, en relación con el art. 74 todos ellos del CP .

2. - Al amparo del art. 849.2ª de la LECrim ., por existir error en la apreciación de la prueba basado en la contradicción de la sentencia con documentos obrantes en autos.

3. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE y del principio "non bis in idem".

4. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 11.1 de la LOPJ .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de octubre de 2009.

Procede en primer lugar examinar el tercero de los motivos pues, dados los efectos de su

eventual estimación, devendría innecesario el examen de los demás.

Propone en efecto el motivo que los hechos que dieron lugar al proceso del que deriva este recurso, ya habían sido objeto de enjuiciamiento y sentencia con anterioridad. Así habría ocurrido con ocasión del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada. En dicho procedimiento fue acusado uno de los que lo es en éste, que consideramos ahora. El hecho que se le imputaba era la venta, mediando engaño sobre sus cualidades, de una máquina como las que son objeto del comportamiento juzgado en este nuevo proceso. Recayó sentencia absolutoria fundada en que no se había probado que el vendedor acusado conociera las calidades de la máquina que determinaban su falta de funcionalidad para obtener el resultado prometido.

Prescindiendo de que, en todo caso, tal decisión no afectaría a la acusación contra otro de los ahora acusados, que en aquella causa no fue parte, la cuestión que se suscita exige considerar si, cuando dos procesos tienen por objeto comportamientos susceptibles de estimarse integrantes de un delito continuado, la sentencia que resuelve uno de ellos impide el enjuiciamiento de los comportamientos objeto del otro proceso y no expresamente imputados en el primeramente fallado.

Sin duda podrá discutirse la doctrina establecida en nuestra Sentencia 692/2008 de 4 de noviembre, incluso con los temperamentos que allí se propugnan: ha de negarse la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos y, como consecuencia de ello, no es factible en estos casos admitir la cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica (véanse S.T.S. nº 751/1999 de 11 de mayo, nº 2522/2001, de 24 de enero de 2002, nº 380/2003, de 22 de diciembre, nº 500/2004, de 20 de abril, nº 1074/2004, de 18 de octubre, nº 1395/2005, de 23 de noviembre, nº 505/2006, de 10 de mayo.

Pero lo que es indiscutible es que, cuando la sentencia dictada en primer lugar ha sido absolutoria por estimar que falta la prueba de un elemento del delito, nada impide el enjuiciamiento de hechos diversos en cuya ejecución puede acreditarse la concurrencia de aquellos elementos ausentes en el objeto del proceso anterior.

Tal es el caso. Que cuando el acusado vendió la máquina con ocasión del hecho juzgado ante el Juzgado de lo Penal de Granada desconociera sus calidades, no quiere decir que mantuviera igual ignorancia con ocasión de los hechos ahora juzgados.

El motivo se rechaza.

De los demás motivos, prescindimos del previo examen del formulado como primero y segundo. Aquél porque expresamente se supedita al éxito del segundo. Y éste porque la formulación del cuarto, denunciando vulneración de la presunción de inocencia, cuestiona de tal suerte la narración de hechos probados que, de estimarse, la absolución deviene ineludible. Lo que hace innecesario poner en evidencia la incorrecta formulación de la tesis de error en la valoración de la prueba desde los documentos alegados.

Pasamos a examinar el motivo cuarto que denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia .

1. - Para el adecuado examen de la eventual vulneración de la garantía constitucional invocada, conviene reseñar cual es el esquema estructural de la argumentación que justifica, en la sentencia recurrida, la condena del recurrente.

   La sentencia afirma que:

   1. los acusados procedieron a vender máquinas que, utilizadas empleando cosméticos que también vendían ellos, deberían posibilitar determinados resultados de depilación;

   2. eso ocurrió entre abril de 1999 y abril de 2001;

   3. los acusados 1º.- sabían que las máquinas no tenían las condiciones requeridas para los resultados prometidos, y 2º.- desplegaron una actuación para convencer a los perjudicados llevándolos a la creencia errónea sobre la calidad de la oferta, que consistía, fundamentalmente, en ofrecer al adquirente un seguro "si no queda satisfecho se le devuelve el dinero", convenido sucesivamente con dos entidades aseguradoras no habilitadas para operar en España, y sin comunicar a los perjudicados la entrada en liquidación de una de ellas, lo que ocurrió en julio de 2001;

   4. las máquinas carecían de las cualidades de la oferta y los resultados esperados no pudieron lograrse; Esta reconstrucción histórica se establece por la recurrida, en lo que afecta al punto esencial del debate -el reseñado al apartado c) anterior- mediante inferencias que parten de hechos para cuya afirmación, se denuncia en el recurso, faltan medios probatorios que la avalen, y, por otro lado, desde los hechos que cabe dar por acreditados, tal inferencia tampoco se ajustaría a los cánones de la lógica.

2. - Conviene pues para decidir este motivo partir de la adecuada concepción del contenido y alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 998/09 de 20 octubre, reiterando lo dicho en las 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/2009 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, y reiterando lo dicho en las núms. 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - No habiéndose discutido en este caso la validez de las pruebas consideradas -con el matiz, que examinaremos, de la prueba pericial- el control de la garantía se centra, en primer lugar, en el examen de las afirmaciones sobre los hechos base o indicios y de las inferencias efectuadas desde los mismos, para constatar si se afirman desde le vacío probatorio o su falta de adecuación a cánones lógicos. Y, en un segundo lugar, en la razonabilidad de la tesis alternativa a la imputación que proclaman los recurrentes.

   La tesis que culmina en la imputación, determinante de la condena, se funda en asertos que se asumen como hechos-base desde los que asentar la ulterior inferencia, sin que, sin embargo, existan medios de prueba que los avalen.

   No se discute la realidad de las múltiples ventas, ni el periodo temporal en el que tuvieron lugar. Ni siquiera se discute la realidad de la frustración de los adquirentes respecto a los resultados prometidos y esperados. Tampoco se discute que la entidad aseguradora de la responsabilidad contraída por el vendedor entró en liquidación, y ello en fecha posterior (julio de 2001) a la terminación (abril de 2001) de las operaciones de venta por las que se impone la condena.

   Los hechos base discutidos se centran en la prueba de las características de la máquina vendida y la realidad y alcance de los aseguramientos concertados.

   No discuten los penados recurrentes que las funciones ofertadas no fueran logradas, y que ello derivara en las reclamaciones de los adquirentes y de los clientes de éstos. Pero denuncian la prueba pericial porque su elaboración se produjo en otro proceso y su emisión tuvo lugar en éste solamente de manera parcial. Porque el perito fue designado en otro proceso, al que hicimos referencia en nuestro primer fundamento jurídico, y allí examinó la máquina sobre la que después dictaminó que, por otra parte, no fue objeto de ninguna de las vendidas con ocasión de los hechos origen de este proceso. En éste el perito se limitó a emitir el dictámen sobre aquel reconocimiento anterior y, por ello, no sobre las máquinas objeto de las ventas que ahora se enjuician.

   Más que la validez de este medio, lo que el recurso discute es su utilidad para probar los hechos objeto de este proceso. Más exactamente, para probar las calidades de las máquinas vendidas por los acusados y a que se refiere el proceso del que deriva este recurso.

   La sentencia no da cuenta de otros medios probatorios sobre tal particular. Aunque admitiéramos que el informe sometido a contradicción pudiera ser válido elemento de convicción sobre las otras máquinas vendidas, con ocasión de los hechos que ahora juzgamos, lo que en modo alguno pone de manifiesto esa pericia es la naturaleza ostensible de las carencias denunciadas.

   Tampoco acredita datos relevantes sobre la cobertura, mediante contrato de seguro, de la devolución del dinero a los perjudicados.

   Desde luego, a los efectos de tipificar la conducta como estafa, resulta irrelevante que la primera contratación -con la entidad "Swiss American Interbanking Group"- fuera sustituida por una segunda -con la entidad "Independent Insurance Iard"- pues lo transcendente es tanto lo que concierne a la realidad del contrato cuanto lo que se refiere a su contenido.

   En efecto la sentencia afirma que ninguna de las aseguradoras estaba habilitada para actuar en España. Pero esta afirmación se efectúa sin que exista prueba alguna que autorice tal aserto. Porque ese dato exigiría que la sentencia desvirtuase la información dada por la Secretaría de Estado de Economía que, al contestar al Juzgado Instructor, advierte que sí actúa en España una sucursal de la entidad Independent Insurance Company Limited, británica, (folio 1963) y ésta es precisamente la que contrata la sociedad francesa proveedora de las máquinas, en póliza que sí obra en las actuaciones (folios 2012 y 2170 y 2171) en cuyo contrato se pacta cláusula a favor de la entidad española IMS Laser Epil España, por la que actúan los acusados, en caso de responsabilidad contraída por las ventas de éstos a sus clientes. Y en ese contrato se indica el domicilio de la aseguradora en España.

   Así pues estos hechos base de que parte la recurrida carecen de apoyo probatorio. Incluso cabría decir que se acredita lo contrario, con prueba que podría justificar la modificación de aquellos hechos, al amparo del ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se alega en el segundo de los motivos del recurso, que ya no consideramos al ser procedente la eliminación desde la invocación de la garantía constitucional invocada.

   Respecto al contenido del contrato de seguro y la cobertura por él garantizado es de resaltar que la sentencia afirma que se excluye si la causa es la no emisión de rayos láser por la máquina.

   El dato afirmado, en sede de fundamentación jurídica (FJ quinto) que no como hechos probado, relativo al descubierto de aseguramiento para el caso de que la máquina no emitiera rayos láser adolece de la más absoluta falta de argumentación en la recurrida, lo que es inaceptable desde las exigencias de la garantía constitucional alega en el motivo.

4. - Por otro lado, menos aceptable es aún la razonabilidad de la inferencia que desde tales datos lleva cabo el Tribunal de instancia. Considera la sentencia recurrida que los hechos indiciarios -calidad de aseguradora, contenido del seguro, constancia de reclamaciones a los pocos meses de las ventas iniciales y remisión a Francia de las máquinas sobre las que versaban las reclamaciones- ponen de manifiesto que los acusados sabían que las máquinas eran defectuosas y que no habría de cumplirse ni la función promedia, ni la responsabilidad reparadora comprometida.

   Es bien conocida la exigencia, con trascendencia constitucional, de un canon para la calidad de tales inferencias a fin de que se las considere suficientes para enervar la presunción de inocencia.

   El componente de certeza objetiva de la conclusión extraída por el juzgador, prescindiendo de su convicción subjetiva, requiere, como dejamos antes señalado que exista coherencia en la argumentación de la sentencia, lo que resulta más acuciante cuando, se trata de la denominada prueba indirecta o de indicios, en la que, partiendo de proposiciones tenidas por correctas . se justifique la conclusión lo que ha de hacerse con sujeción a los cánones de la lógica.

   Tales supuestos de construcción del relato fáctico han dado lugar a una nutrida jurisprudencia de este Tribunal, acorde a la establecida por el Tribunal Constitucional. De tal doctrina se hace resumen en la sentencia de esta Sala nº 625/2009 de 17 de junio en la que dijimos:

   La realidad del hecho y la participación en el mismo de acusado puede ser establecida por la formula de indicios siempre que concurran una serie de requisitos:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

      Como se ha señalado, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE .

   2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

      Y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

      No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

   4. Interrelación.

      Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

   5. Racionalidad de la inferencia.

      Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

      Esto es, la sentencia ha de expresar cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

      Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

   1. la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

   2. en el razonamiento se aprecien saltos lógicos o ausencia de premisas intermedias.

   3. del razonamiento empleado deriva su amplio abanico de conclusiones alternativas.

   4. se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

      En definitiva, se exige el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí y que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y la sentencia lo exprese.

      Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el Tribunal Constitucional para determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim. (SSTS. 24.5 y 23.9.96 y

      16.2.99 ).

      En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas. En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

5. - La sentencia expresa los hechos desde los que llega a la conclusión de que los acusados sabían

   que la máquina frustraría la consecución de los objetivos ofertados y que su comportamiento no era otra cosa que una escenificación de apariencias dirigidas a generar error en los adquirentes.

   Y ya hemos visto que algunos de esos hechos de partida no resultan acreditados con la necesaria certeza. Porque, aún admitiendo que las máquinas adolecieran del defecto denunciado, no consta que este fuera evidente y por ello necesariamente perceptible.

   Del dato de que, a los pocos meses, se hicieran patentes protestas no cabe llegar a la conclusión de un conocimiento de defecto sistemático y generalizado ni de la irreparabilidad del mismo. Tampoco se precisan en la sentencia fechas de las tempranas reclamaciones. Por lo que ese dato deja en todo caso excesivamente abierto el abanico de posibilidades sobre el alcance del conocimiento que los acusados pudieran obtener.

   La realidad de la suscripción de una póliza de seguro que cubría el riesgo de devolución de lo entregado a quienes resultaren insatisfechos por la adquisición de la máquina, ha sido constatada documentalmente. Los términos de la cobertura podrán ser más o menos satisfactorios. Pero esa realidad de partida, bien diversa de la considerada por la sentencia recurrida, desautoriza la inferencia de ésta en el sentido de que las referencias a tales contratos por los acusados era irreal y, por ello, una apariencia generadora de engaño en la formación de la voluntad de adquisición de las máquinas.

   Los acusados, a medio de la jurídica IMS 2000 España suscribieron el contrato de concesión con los franceses Byostim System, S.A. -cuyo contrato se une a los folios 1.990 y siguientes, y 2.146 y ss en marzo de 1999 y en el mismo día la cobertura con SWISS AMERICAN (folios 2.154) luego modificada, en noviembre del 2000 para concertar el aseguramiento con la entidad Independent Insurance, a través de la filial de ésta en Francia (folios 2.164 y ss), según las condiciones pactadas en octubre de 2000 entre la concedente y dicha aseguradora, para cubrir los clientes en España.

   En consecuencia la afirmación de que la promesa al cliente de cobertura por entidad aseguradora era una escenificación de una inexistente contratación al efecto, resulta, además de huérfana de prueba, desacreditada por dicha documentación.

   Tampoco el protocolo seguido para los casos de reclamación, y, en concreto, que el mismo implicara la remisión de la máquina a Francia, es indicativa de una voluntad de aparentar un inexistente ánimo de garantizar el resultado. La sentencia no razona que pauta de la lógica vincula el dato de la remisión a Francia con el deseo de engañar.

   Desde luego es aún más obvia la falta de fuerza de convicción, en el sentido de la inferencia postulada en la sentencia, que puede derivar del hecho de que los acusados percibieran el importe de su comisión por las ventas y la falta de prueba del momento y persona que se beneficiaba del resto de lo obtenido de los compradores. En todo caso habrá que poner en el debe de la carga probatoria de la acusación no acreditar que los acusados hicieron suyo ese total precio pagado por los adquirentes, si se quiere partir del dato, sugerido que no afirmado, de que los acusados se beneficiaron, sin coste para ellos derivados de la provisión por terceros, de aquellas cantidades.

6. - Aún cabe añadir una última razón para descartar la coherencia lógica del razonar indicado de la recurrida. Ocurre ello cuando, no solamente desde su misma argumentación, sino cuando desde perspectiva diversa cabe debilitar la convicción con razonamientos que suscitan dudas sobre hipótesis alternativa a la considerada en la sentencia.

   Alegan los recurrentes buenas razones para debilitar el enlace entre los hechos considerados y las conclusiones de imputación formulada.

   Así, consta la existencia de contrato, por el que los acusados se proveían de las máquinas que ellos revendían, y consta que esos contratos imponían a los acusados comportamientos comerciales estrictos: el control de publicidad o la exigencia de remisión a Francia de las máquinas sobre las que se efectuaran reclamaciones, y que el contrato de seguro era gestionado por el proveedor. Y consta que las características de las máquinas incluían un alojamiento compacto del mecanismo, que impedía su valoración sin la apertura, vetada a los acusados. Y que en ningún caso se aceptó por el Tribunal llevar a cabo lo necesario para poder ser oídos esos proveedores, tal como se le instó, siendo así que era respecto a ellos a quienes resultaría más lógico efectuar las referencias que se hicieron a los acusados.

   En conclusión, no solamente no resulta aceptable la inferencia postulada en la sentencia sino que existen indicios de lo contrario, teniendo por tal la eventualidad o tesis alternativa de que los acusados actuaron en la confianza de que lo que sus proveedores le suministraban reunían las condiciones técnicas y se realizaba en el marco jurídico que ellos ofertaron a los adquirentes finales.

   Lamentablemente, excluida arbitrariamente la prueba determinante al efecto no cabe excluir la razonabilidad de esta hipótesis. Por ello la mantenida en la sentencia es contraria a las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Lo que nos lleva a la estimación de este motivo del recurso sin necesidad de entrar a examinar los demás alegados.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Evaristo

, Iván y la mercantil "IMS 2000 ESPAÑA, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 27 de febrero de 2008, por un delito continuado de estafa. Casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida. Declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve

En la causa rollo nº 30/07 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 81/06 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, seguido por un delito de estafa, contra Evaristo con NIE nº NUM000, hijo de Armando y de Clara, nacido el 5/2/1967, natural de Italia y vecino de Alicante, C/ DIRECCION001 nº NUM001, esc. NUM002, NUM003 y Iván CON NIE Nº NUM004 hijo de Quinto y Wilma, nacido el 17/5/1964, natural de Italia y vecino de Alicante, C/ DIRECCION001 nº NUM002, URBANIZACIÓN000, bloque NUM005 -esc. NUM006, NUM007 en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de febrero de 2008, la cual ha sido recurrida en casación por los procesados y por la entidad "IMS 2000 ESPAÑA, S.L.", como responsable civil, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.