STS, 3 de Noviembre de 2009

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 587/2004, dictó sentencia el día veintisiete de septiembre de dos mil siete, cuyo fallo dice: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Desiderio, contra resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 24 de noviembre de 2004, a que las presentes actuaciones se contraen por su disconformidad a Derecho, declarando en su lugar el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 502.391,44 # (QUINIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS) en concepto de indemnización de daños y perjuicios, desestimando el resto de las peticiones formuladas en la demanda. Sin expresa imposición de costas.>>

La representación procesal de don Desiderio, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha cuatro de marzo de dos mil ocho; interponiéndolo la Abogacía del Estado en escrito de veinticuatro de junio del mismo año.

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala, el día seis de octubre de dos mil ocho, se admite a trámite el recurso de casación, acordando remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el seis de noviembre de dos mil ocho, confiriéndose traslado a las partes para formular oposición. CUARTO.- La Abogacía del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación el día dos de enero de dos mil nueve, presentándolo la representación procesal de don Desiderio el día doce del mismo mes y año.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día veinte de octubre de dos mil nueve, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Las dos partes que intervinieron en la instancia, como demandante y demandado recurren en casación la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil siete, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Desiderio, contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro que desestimó la reclamación formulada por el señor Desiderio por responsabilidad patrimonial de la Administración, en la que solicitada una indemnización de un millón noventa y cinco mil quinientos un euros con setenta céntimos (1.095.501,7#) por los daños materiales sufridos, y cien mil euros (100.000#) por los daños morales más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de la reclamación, el siete de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de instancia reconoció una indemnización de quinientos dos mil trescientos noventa y uno euros con cuarenta y cuatro céntimos (502.391,44#) por los daños y perjuicios sufridos y desestimó la indemnización solicitada por daños morales.

Contra la referida sentencia la representación procesal de don Desiderio invoca al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional un único motivo de casación que fundamenta en los artículos 139.1 y 2 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues, la sentencia recurrida no reconoce la indemnización por los daños morales sufridos, cuando la reiterada jurisprudencia que profusamente cita mantiene para supuestos similares al de autos una indemnización por este concepto.

Y, la Abogacía del Estado en base al mismo precepto procesal aduce dos motivos de casación; uno, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicable en la cuestión debatida, en particular de los artículos 106.2 de la Constitución, y 139.1 y correlativos de la Ley 30/1992, y otro, por infracción de los artículos 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1106 del Código Civil.

Condicionadas formalmente el éxito de las pretensiones casacionales en estos recursos a la viabilidad del recurso de casación formulado por la Abogacía del Estado, ya que, de ser admitido uno de los dos motivos de casación aducidos contra la referida sentencia por el representante y defensor de la Administración General del Estado, sería innecesario que nos pronunciásemos respecto del único motivo de casación que alega la representación del señor Desiderio, que partiendo de la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, discrepa de la sentencia recurrida al negarle una indemnización por daño moral.

La Sala de instancia para estimar en parte la pretensión indemnizatoria solicitada por el demandante señala como antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

2. ) Contra dicha Orden Ministerial se interpuso recurso contencioso-administrativo por otro de los participantes en dicho concurso, el ahora recurrente D. Desiderio .

   La Audiencia Nacional resolvió dicho recurso (nº 787/1993 ) mediante sentencia, de la Sección Sexta, de fecha 15 de febrero de 1995, en la que, estimando en parte el recurso revocó la resolución recurrida, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Desiderio contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de marzo de 1986 por la que se adjudicó la administración de lotería nacional núm. 2 de Benalmádena a Dña. Encarna, debemos declarar y declaramos tales resoluciones contrarias a derecho en cuanto falta de la debida motivación y en consecuencia las anulamos y ordenamos a la Administración resuelva el citado concurso con especificación de las bases y criterios concretos que justifiquen la puntuación otorgada a cada concursante y que debemos desestimar y desestimamos las restantes pretensiones del actor en el presente recurso, sin efectuar condena al pago de las costas"

3. ) La sentencia de la Audiencia Nacional fue objeto de recurso de casación tanto por el Abogado del Estado como por D. Desiderio, que pretendía que le fuese adjudicada a él directamente la dicha Administración de Lotería. El Tribunal Supremo dictó Sentencia el 24 de diciembre de 2001 desestimando los dos recursos de casación y confirmando íntegramente la Sentencia de la Audiencia Nacional.

4. ) Instada por el hoy actor ante la Audiencia Nacional, en mayo de 2002 la ejecución de la sentencia, con fecha 31 de julio de 2002 se comunicó a la Audiencia Nacional que se estaban llevando a cabo las actuaciones necesarias para organizar la correcta valoración de los participantes en el concurso y de los locales por ellos ofertados y que sería "inminente la reunión del Patronato de Loterías y Apuestas del Estado en la que se procederá a resolver de nuevo el concurso y a la adjudicación de la Administración de Lotería al concursante con mejor derecho".

5. ) El Patronato propuso la adjudicación al concursante que obtuvo mayor puntuación, D. Desiderio, que ofertaba un local ubicado en Las Flores, Bloque 1, Portal A, Bajo Izquierda; adjudicación que se formaliza mediante resolución de 11 de marzo de 2003 y que fue objeto de recurso de alzada desestimado por resolución del Ministerio de Hacienda de fecha 29 de agosto de 2003, contra la que actualmente se sigue recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado Central nº 4 de Madrid, con el nº 59/2003, sin que hasta la fecha conste que haya sido resuelto.

6. ) Mediante resolución de 28 de mayo de 2003, se nombra titular de la Administración de Loterías a

   D. Desiderio, otorgándole el plazo de tres meses, según la bases de la convocatoria, para cumplir los requisitos establecidos respecto a la documentación y adecuación del local ofertado.

   En el transcurso de este plazo el Sr. Desiderio puso en conocimiento de la Administración su intención de abrir la nueva Administración de Lotería en un local distinto a aquél en el que le había sido adjudicada, informándosele, mediante escrito de fecha 26 de agosto, de la imposibilidad de proceder a su apertura en local distinto del ofertado y advirtiéndole a su vez de la posibilidad de declarar la caducidad de su nombramiento en caso de no aportar la documentación requerida al respecto en el plazo señalado ampliado en cuarenta y cinco días.

7. ) El 25 de septiembre de 2003 el Sr. Desiderio promovió de nuevo ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional incidente de ejecución de sentencia, suspendiéndose el plazo otorgado para la apertura de la Administración de Loterías, siendo resuelto dicho incidente mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2003, acordando autorizar la apertura de la Administración de Lotería de la resultó adjudicatario el Sr. Desiderio en el nuevo domicilio propuesto.

8. ) Una vez recibidos los documentos, el día 10 de febrero de 2004, que habían sido requeridos para autorizar la apertura de la Administración de Lotería, se formalizó, el 12 de febrero de 2004 la toma de posesión del Sr. Desiderio, comenzando la venta con efectos del día 23 de febrero de 2004 .

9. ) Mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2004, el Sr. Desiderio reclama la responsabilidad patrimonial de Loterías y Apuestas del Estado cuantificando su reclamación en un total de 1.095.501 euros (daños materiales) y en 102.172 euros (daños morales), ascendiendo a un total la cuantía de su pretensión indemnizatoria de 1.197.673 euros (199.276. 020 pesetas)>>

   En base a estos hechos declarados como probados y a la luz de la doctrina de nuestra Sala, el Tribunal "a quo" examina los presupuestos o requisitos exigidos en el artículo 139 de la Ley 30/1992 para la viabilidad de la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración, y llega a la conclusión que "al señor Desiderio se le ha ocasionado un perjuicio económico, al ser privado de la remuneración o beneficio neto que había obtenido, durante los diecisiete de larga contienda judicial más arriba descrita, perjuicio que, obviamente, no se le habría irrogado si, en el momento inicial de resolución del concurso, hubiese sido nombrado titular de la Administración de Loterías, al ser el concursante que, como luego se ha demostrado, tenía mejor derecho a resultar adjudicatario y ejercer como tal ", precisando que "el daño consecuencia de la actuación administrativa está constituido, pues, por los ingresos dejados de percibir durante el período temporal que comprende desde la fecha en que tomó posesión la que fuera titular de la Administración, doña Encarna, en el año 1986 hasta la fecha en que, tras la definitiva adjudicación al hoy actor, éste tomó posesión, el 16 de febrero de 2004 ".

En síntesis sostiene la Abogacía del Estado en su primer motivo de casación que la sentencia impugnada incurre en la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992, ya que al no haber existido conducta reprobable o anormal de la Administración no cabe declarar su responsabilidad, dado que la simple anulación de un acto no genera automáticamente la responsabilidad sino que se deben probar y demostrar los elementos determinantes de la misma, y, en el caso que contemplamos, no existió un daño ilegítimo o antijurídico, pues al interponer el recurso el propio actor asumió el deber jurídico de soportar el tiempo que tardó la Justicia en actuar y tramitar su recurso, de lo que resulta que la Administración valoró las ofertas del concurso con base en un margen que si bien no se discrecional, exige una apreciación por parte de la Administración; valoración que, a su juicio, no produce un perjuicio real y efectivo en el recurrente, quien no tenía reconocida previamente una situación económica que resultase directamente perjudicada.

Ya hemos indicado que la causa o motivo determinante de la pretensión indemnizatoria fue la anulación jurisdiccional de la Orden Ministerial de veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y seis que adjudicó a la señora Encarna la adjudicación de la Administración de Lotería número 2 de Benalmádena; presupuesto de hecho que se contempla y así inicialmente se fundamentó en vía administrativa por el reclamante al amparo del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que correctamente también invoca en su escrito fundamental de demanda.

La responsabilidad patrimonial de la Administración pública como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa, se origina siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 139.2 de la mencionada Ley 30/1992, es decir, daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo, tiene un tratamiento diferencial, según hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis, treinta y uno de mayo y cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dieciocho de noviembre de dos mil dos y dieciocho de febrero de dos mil nueve, pues no cabe interpretar el precepto reseñado -139- con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma.

En el caso que analizamos es un hecho lógicamente incuestionable que la resolución de veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y seis al conceder la Administración de Lotería número 2 de Benalmádena a otra concursante supuso una frustración al demandante que creía tener un derecho preferente sobre ella como lo acredita el peregrinaje procesal que se vio obligado a seguir durante diecisiete años hasta que, en fecha veintitrés de febrero de dos mil cuatro, pudiera instalar el negocio tantas veces reclamado.

Con este actuar de la Administración se le produjeron al recurrente unos perjuicios, individualizados y evaluables económicamente, que no está obligado a soportar, pues, no es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, o dicho en otros términos cuando la ley -o el reglamento de acuerdo con la ley- no obliga al perjudicado a soportar el daño, y aquí, en el supuesto que enjuiciamos la conducta ilegal de la Administración ha provocado y desencadenado hacia unos procesos que el administrado no tenía que soportar.

En consecuencia este motivo, al igual que la causa de inadmisibildiad alegada por la parte recurrida en base de que no se respetan en el escrito de preparación del recurso los hechos probados de la sentencia y por carecer manifiestamente de fundamento el referido escrito de preparación deben ser desestimados.

En el segundo motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en concreto del artículo 1106 del Código Civil, pues, entiende la Abogacía del Estado que aunque en la responsabilidad se puede incluir el daño emergente y el lucro cesante, en este caso, se pretende cobrar y la sentencia lo viene a reconocer unas expectativas que no son imputables en relación de causa o efecto a la conducta de la Administración. La Sala de instancia al momento de cuantificar económicamente la responsabilidad patrimonial de la Administración, se fundamentó en los elementos probatorios obrantes en los autos, y, especialmente en los datos contenidos en el informe pericial, realizado por un Auditor de Cuentas, del que aprecia que se ha realizado "a través de un correcto método con criterios objetivos se han calculado los ingresos y gastos correspondientes referidos al periodo considerado para, así, el Perito obtener el beneficio de cada año por diferencia entre ingresos y gastos para, finalmente, actualizarlo con el IPC. Y, de la cantidad resultante como lucro cesante, deducir, tal y como se solicitara por el propio recurrente, lo que el Sr. Desiderio ganó en otros trabajos desde 1987 hasta 2004, en concreto, los rendimientos netos del trabajo y de las actividades empresariales que resultan de sus declaraciones de IRPF" ; y, en base a estos datos acepta el cálculo del lucro cesante propuesto por el perito procesal, en quinientos dos mil trescientos noventa y uno euros con cuarenta y cuatro céntimos -502.391,44#- descontando lo que el señor Desiderio ganó en otros trabajos desde 1987 hasta 2004.

Este motivo debe ser desestimado, pues, si por daño efectivo hay que entender daño cierto ya producido, no simplemente posible, contingente o futuro; ello no excluye que, en algún caso como el que examinamos, en que al demandante, durante diecisiete años, se le privó de poder instalar el negocio al que legalmente tenía derecho como lo acreditan las diversas resoluciones judiciales que se dictaron sobre este tema, también debe ser indemnizado por el quebranto económico sufrido en el tiempo que no pudo ser titular de la Administración de Lotería solicitada.

En su único motivo de casación la representación procesal de don Desiderio impugna la sentencia recurrida por no reconocerle una indemnización por los daños morales derivados de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que cuantificó en su demanda en la cantidad de cien mil euros -100.000#-.

Como quiera que esta cantidad es inferior a la exigida por el artículo 86.1.b) de la Ley Jurisdiccional, que al enumerar las resoluciones judiciales excluidas de ser impugnadas en casación, menciona las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía, cualquiera que fuera la materia, no exceda de la fijada en la norma, su recurso debe ser indamitido, como alegó la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, dado que la pretensión casacional deducida por este concepto es inferior a la señalada por el citado precepto.

Al haber sido inadmitido el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Desiderio y ser desestimados los recursos formulados por la Abogacía del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede hacer un especial pronunciamiento condenatorio sobre las costas de estos recursos.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,