STS, 21 de Octubre de 2009

En el proceso contencioso-administrativo número 149/2005, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2006

, en la que se acuerda:

"FALLAMOS- Que estimando parcialmente el recurso promovido por Sacyr SA, y en su nombre y representación el Procurador Sr.Dº.Carlos Piñeira de Campos, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 9 de febrero de 2005, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto a la sanción impuesta, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en tal extremo, declarando procedente la imposición de la sanción de multa en la suma de 15.025,30 (quince mil veinticinco euros con treinta céntimos), confirmándola en sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de costas".

Contra la referida sentencia la representación procesal de la "Administración del Estado", interpuso recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de 7 de marzo de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Administracion del Estado compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 10 de mayo de 2007, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

Primero: La sentencia que se impugna incurre en infracción del artículo 15.2, último párrafo, en relación con el artículo 18.4, ambos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia . Este motivo se invoca al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción . Segundo: En todo caso, la Sentencia que se recurre incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, con resultado de indefensión para esta parte, al acordar la estimación parcial del recurso contencioso administrativo en consideración a razones o motivos que no han sido invocados por la parte recurrente en el propio recurso.

En concreto, se consideran infringidos por la sentencia los artículos 33 y 65 de la Ley de la Jurisdicción, ambos en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, supletoria de aquélla conforme a lo establecido en su Disposición Final Primera . Este Motivo se invoca con carácter subsidirario al anterior y al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.c) de la ley de la Jurisdicción .

Terminando por suplicar dicte sentencia que :

"case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra por la que se declare plenamente ajustado a Derecho el acto administrativo objeto del recurso; o subsidiariamente, se case y anule la sentencia impugnada al haberse dictado con infracción de las normas que regulan los actos y garantías procesales (artículo 88.1 .c) en relación con los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley Jurisdiccional ), ordenando que por la Sala sentenciadora de la Audiencia Nacional se repongan las actuaciones al estado y momento en que se cometió la infracción."

Por providencia de fecha 14 de mayo de 2007, se admitió el recurso de casación.

La representación procesal de la entidad "Sacyr SA", presentó escrito de oposición al recurso en fecha 10 de diciembre de 2007, suplicando "se dicte sentencia por la que se desestime integramente el recurso de casación, con imposición de costas a la Administración recurrente, subsidiariamente, para el caso de que esta Excma.Sala estime el presente recurso de casación sobre la base de su primer motivo y entre a resolver el recurso contencioso-administrativo fomulado por esta parte en la instancia, estime dicho recurso contencioso-administrativo ."

Por providencia de 26 de junio, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia ahora recurrida en casación ha estimado en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora dictada por el Ministerio de Encomia y Hacienda de 9 de febrero de 2005 que desestima el recurso de reposición dictado contra la anterior de 16 de diciembre de 2004, por la que se imponía a la entidad recurrente Sacyr, S.A. una multa por una infracción prevista en el artículo 14 en relación con el articulo 18.4 de la Ley 16/1898 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia . En concreto, considera el tribunal de instancia tras un examen de la legislación aplicable, que "resulta evidente la existencia de un concreto precepto que tipifica y sanciona la falta de solicitud de concentración, y este es el articulo 18.1 de la Ley 16/1989, solo se puede por ello aplicar tal sanción", por lo cual reduce la sanción de multa de 1.000.000 de Euros que habia decidido el Ministerio de Economía y Hacienda y fija como procedente la de 15.025,30 Euros.

En particular, la Sala razona en los siguientes términos:

párrafo del artículo 18 establece la sanción para la infracción de la obligación de cumplir las condiciones impuestas o la prohibición de realizar la concentración. Por ello la multa de hasta el 10% del volumen de operaciones es aplicable cuando existe un acuerdo del Gobierno imponiendo condiciones a la concentración y estas no se cumplen, o cuando se deniega la solicitud de concentración y no se obedece.

En el presente caso se trata de la omisión del deber de solicitar la autorización, por lo que no puede ser castigada la conducta con la sanción prevista en el párrafo cuatro.

Pero tampoco puede aplicarse la sanción del artículo 10 de la ley 1/0999, pues son claros los términos del precepto:

"1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal."

Efectivamente, la sanción prevista en el artículo 10 viene referida a las infracciones previstas en los artículos 1, 6, y 7, o la falta de solicitud de autorización singular para la realización de las conductas que puedan ser constitutivas de la infracción del artículo 1 en los casos del artículo 3 . Esta solicitud, cuya autorización corresponde el propio Tribunal de Defensa de la Competencia, y nada tiene que ver con la solicitud de concentración, pues viene referida a las conductas contrarias a la libre competencia del artículo 1

Del análisis expuesto resulta evidente la existencia de un concreto precepto que tipifica y sanciona la falta de solicitud de concentración, y este es el artículo 18.1 de la ley 16/1989. Solo se puede por ello aplicar tal sanción.

Por otra parte el hecho de que la sanción sea de escasa entidad se justifica porque ello no exime a las entidades interesadas de realizar la correspondiente solicitud que tendrá la respuesta prevista en el artículo 17 de la Ley .

En cuanto a la graduación de la misma, ha de imponerse en su grado medio al no concurrir atenuantes o agravantes, ya que si bien el desconocimiento justificado de la norma puede atenuar la sanción, su conocimiento no puede agravarla porque responde a un deber general.

Por último hemos de señalar que en el punto relativo a la sanción a imponernos separamos de la doctrina que mantuvimos en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2003, dictada en el recurso 737/2002, toda vez que la actual es más acorde con la liberalidad y espíritu de la Ley 16/1989 y nos encontramos ante un solo precedente.>>

La representación procesal de la Administración del Estado sustenta el recurso de casación que interpone en dos motivos. En el primero, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, se dice que la sentencia recurrida infringe el articulo 15.2, último párrafo de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia . Según dispone este precepto, la única multa aplicable al supuesto contemplado, esto es, cuando se trata de operaciones de concentración ya realizadas sin que hayan sido previamente notificadas al servicio de defensa de la competencia, es, a tenor de lo dispuesto en el articulo 15.2 de la mencionada ley, la prevista en el apartado cuarto del articulo 18 de la citada ley que consiste en un 10 por 100 del volumen de ventas en España de la empresa o empresas afectadas en el ejercicio en que se hubiera realizado la concentración, que es precisamente, la aplicada por el Ministerio de Economía y Hacienda. De manera que la Sala acude al apartado 1º del artículo 18, ignorando por completo lo dispuesto en el artículo 15 de la aducida Ley, razón por la que interesa la anulación de la sentencia impugnada. En síntesis, se sostiene en el desarrollo argumental del motivo que el Ministerio de Economía y Hacienda consideró adecuadamente la norma y determino correctamente la cuantía de la sanción que merecen las conductas contempladas y que la Sentencia incurre en error al reducir sustancialmente la sanción en una interpretación errónea de la Ley.

Y en el segundo, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de aquella Ley Jurisdiccional, denuncia que la sentencia incurre en quebrantamiento de las formas esenciales en juicio por infracción de las normas que rigen los actos y las garantías del proceso con resultado de indefensión al acordar la estimación parcial del recurso contencioso en consideración a razones o motivos que no han sido invocados por la parte recurrente en el propio recurso. En concreto se citan como infringidos los artículos 33 y 65 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de aquella con arreglo a lo establecido en la Disposición Final Primera .

Aun cuando en el segundo de los motivos impugnatórios se denuncia una infracción procesal consistente en la falta de audiencia que pudiera generar indefensión material proscrita por el articulo 24 CE, lo cierto es que tal motivo sólo se promueve por la Abogacía del Estado de manera subsidiaria al primero de los planteados sobre infracción del articulo 15.2 de la ley de Defensa de la Competencia que se suscita de forma principal. Pues bien, atendiendo a la argumentación esgrimida, este primer motivo no puede merecer más que una respuesta estimatoria, circunstancia que evidencia la innecesariedad de entrar en el conocimiento de la infracción procesal que, como hemos visto, solo se esgrime de forma secundaria y subordinada a la infracción de la norma sustantiva.

Antes de examinar con mayor detenimiento el motivo impugnatorio que gira en torno a la corrección de la sanción impuesta, debemos recordar que los hechos que se consideran probados y no son discutidos por las partes consisten en que el 12 de julio de 2002 la recurrente Sacyr SA tomo el control de Vallehermoso SA mediante la adquisición del 24,5 % del capital social. En la comunicación de hecho relevante, de 27 de enero de 2003, Vallehermoso SA señalaba que existen conversaciones preliminares entre la sociedad y su accionista significativo, Sacyr SA dirigidas a crear un acuerdo de integración de ambas compañías y que, en efecto, tras la adquisición señalada se produce el cambio de los cuatro miembros de la comisión ejecutiva de Vallehermoso que pasan a ser tres consejeros en representación de Sacyr, ademas del Presidente del Consejo de Administración, y que en relación a esta operación no se solicitó autorización para la concentración.

El Ministerio de Economía y Hacienda dicta resolución el 16 de diciembre de 2004, confirmada en reposición, en la que considera los hechos antes descritos como una infracción administrativa consistente en haber llevado a cabo una operación empresarial en contravención de lo dispuesto en el articulo 15.2 de la ley 16/1989 de 17 de julio, de de Defensa de la Competencia y acuerda imponer una sanción en aplicación de lo dispuesto en el articulo 18.4 de un millón de Euros.

Deducido recurso contencioso administrativo, por Sacyr SA se plantean diversos motivos de impugnación referidos tanto a la atipicidad de la conducta considerada por no ser la actuación examinada una operación de concentración en el sentido de la Ley de Defensa de la Competencia, como a la ausencia de culpa en la actuación de Sacyr que impide la imputación de los hechos, para concluir alegando, de manera subsidiaria, la procedencia de la reducción de la infracción en aplicación del principio de proporcionalidad.

La sala de instancia considera que la entidad actora incumplió su deber de notificar la concentración al servicio de defensa de la competencia y tras establecer esta premisa, y sin que se suscitara por las partes procesales, aborda la cuestión de las consecuencias sancionadoras del incumplimiento del deber de notificar realizando de oficio un análisis del contenido del artículo 18 de la Ley de Defensa de la Competencia para considerar que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado la sanción contemplada en el apartado cuarto de este precepto sino la prevista en el apartado primero de la mencionada ley que aplica en su grado medio para reducir de la sanción impuesta a la suma de 15.025,30 Euros.

Como hemos adelantado, el recurso de casación ha de ser estimado pues la Sala de instancia al realizar la operación de determinación de la sanción aplicable incurre en un error al desconocer lo dispuesto en el artículo 15.2 de la ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, a pesar de que fundamenta la resolución sancionadora precisamente en dicha previsión legal.

En efecto, dispone el citado precepto de la Ley, rubricado "Notificación de operaciones de concentración", en su apartado segundo, lo siguiente:

" La operación de concentración no podrá llevarse a efecto, ni antes de ser notificada, ni antes de que la Administración manifieste, de forma expresa o presunta, su no oposición a la misma, o la subordine a la observancia de condiciones determinadas, en los términos establecidos en el art. 17 ".

Y establece el ultimo párrafo del apartado 2º en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2000, sancionado por la Ley 9/2001, de 4 de junio, que:

" La ejecución de la operación en contravención de lo establecido en el presente apartado será sancionada con la multa establecida en el art. 18.4 de la presente Ley, y no le será de aplicación a la misma la autorización tácita prevista en los arts. 15 bis.2 y 17.2 de la misma. La instrucción del expediente corresponderá al Servicio de Defensa de la Competencia y la imposición de la sanción al Ministro de Economía ". La interpretación lógica y sistemática del artículo antes trascrito determina que, frente a la tesis sostenida por la Sala, que omite por completo este precepto, en el supuesto de hecho contemplado, consistente en una operación de concentración ya realizada sin que se haya notificado previamente al servicio de defensa de la competencia, resulte de aplicación, a tenor del mandato contenido en el aludido articulo 15.2, la sanción a la que se refiere el apartado cuarto del articulo 18 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que es precisamente el tomado en consideración por el Ministerio de Economía y Hacienda en su resolución. Con arreglo a los parámetros previstos en dicha norma, cifra la cuantía de la sanción a imponer en un millón de Euros.

A pesar del esfuerzo argumental realizado por la representación de Sacyr que en su escrito de oposición al recurso trata de justificar la solución adoptada por la sala con base en una supuesta contradicción normativa, una antinomia entre los artículos 15.1 y 18.1 de un lado, y de los apartados 15.2 y

18.4 de la ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, es indiscutible la aplicabilidad del articulo 15.2 ultimo párrafo en relación con el articulo 18.4 de la ley al supuesto contemplado de una ejecución de una operación de concentración sin previo cumplimiento del deber de notificar que exige el articulo 14.1 del mismo texto legal.

En esta línea nos pronunciamos en la sentencia de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso de casación numero 905/2004 en la que confirmamos el criterio mantenido entonces por la Audiencia Nacional en su sentencia de 5 de Noviembre de 2003, doctrina de la que se aparta expresamente la sentencia ahora impugnada en este recurso de casación con la justificación de que " la doctrina actual es más acorde con la literalidad y el espíritu de la Ley 16/1989 y nos encontramos ante un solo precedente ". En la indicada Sentencia se analizaba el motivo casacional consistente en que la Sala de instancia habría infringido, por inaplicación, el artículo 18.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y la incorrecta aplicación del artículo

18.4 de la referida norma legal, con error jurídico al no considerar aplicable la sanción establecida en el artículo 18.1 de la misma ley . Deciamos en aquella ocasión:

" Debe rechazarse la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado, que se funda en la infracción de los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en su redacción debida al Real Decreto-Ley 2/2001, de 2 de febrero, que se ratifica por la Ley 9/2001, de 4 de junio .

Debe, en primer término, significarse que el artículo 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en su redacción debida a la Ley 9/2001, de 4 de junio, que prescribe que «la ejecución de la operación en contravención de lo establecido en el presente apartado será sancionada con la multa establecida en el artículo 18.4 de la presente Ley », que ratifica la modificación legislativa producida por el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, tipifica la conducta infractora por remisión a los requisitos procedimentales establecidos en dicha disposición, que permiten conocer con certeza cuál es la acción prohibida "-la operación de concentración no podrá llevarse a efecto, ni antes de ser notificada, ni antes de que la Administración manifieste de forma expresa o tácita, su no oposición a la misma, o la subordine a la observancia de condiciones determinadas, en los términos establecidos en el artículo 17 -", y determina cuál es la sanción que cabe imponer -la sanción de «multa establecida en el artículo 18.4 de la presente Ley »-.

En relación con los hechos imputados a la Compañía recurrente, que la sentencia recurrida considera acreditados, consistentes en que la Compañía ACS procedió el 18 de abril de 2002 a suscribir con el Grupo Santander Central Hispano y con el Banco Madesant la adquisición del 23,5% del capital social de Dragados, antes de su notificación a las autoridades de Defensa de la Competencia y antes de que la Administración manifestara su autorización a la misma, ya que se notificó al Servicio de Defensa de la Competencia el día 19 de abril, tras haberse celebrado la Junta General de Accionistas de dicha Compañía, en que se procedió a cambiar la composición del Consejo de Administración de DRAGADOS, incorporándose Consejeros en representación de ACS, se modificaron los Estatutos y dimitió el Presidente Ejecutivo, pasando ACS a ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de DRAGADOS, y por tanto, su control, cabe considerar que son subsumibles en la infracción tipificada en el artículo 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en la redacción debida al Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, al calificarse esta conducta de ejecución de la operación de concentración, de donde se desprende que el Tribunal sentenciador acierta al estimar aplicable la sanción de multa prevista en el artículo 18.4 de la referida Ley, que desplaza la aplicación, en este supuesto, al artículo 18.1 del referido texto legal.

Resulta pertinente transcribir los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la LDC, cuya aplicación se aduce controvertida:

1. La falta de cumplimiento del deber de notificación será sancionada por el Director del Servicio de Defensa de la Competencia con multa de hasta 5.000.000 de pesetas.

4. Independientemente de lo previsto en el apartado anterior, el incumplimiento de lo ordenado en aplicación del artículo 17 podrá dar lugar a la imposición por el Gobierno a cada una de las empresas afectadas de multas de hasta el 10 por 100 de su respectivo volumen de ventas en España, en el ejercicio en que se hubiera producido la operación de concentración.

.

En efecto, cabe apreciar que el ámbito de aplicación de la sanción de multa establecida en el artículo

18.4 de la Ley de Defensa de la Competencia, que se incorpora al articulado del citado texto legal en virtud del artículo 2.tres de la Ley 9/2001, de 4 de junio, que, en concordancia con la nueva redacción del artículo

15.2 del apartado segundo de la citada Ley de Defensa de la Competencia, determina que procede la imposición de multas de hasta el 10 por 100 del volumen de ventas en el ejercicio en que se hubiera producido la operación de concentración, se refiere a las empresas que ejecuten la operación de concentración en contravención de lo dispuesto en el artículo 15.2, como por incumplimiento de lo previsto en el artículo 17 .

El sistema de multas, que resulta aplicable a la conducta de incumplimiento de las obligaciones formales en materia de operaciones de concentración económicas de empresas, que establece el artículo 18 de la Ley de Defensa de la Competencia, en la redacción debida al Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, tiene su causa justificativa en la modificación del régimen jurídico que se produce tras la entrada en vigor de esta norma, al institucionalizarse este instrumento de defensa de la competencia con carácter preventivo, para promover un control más estricto de las concentraciones económicas, según se refiere en la Exposición de motivos:

En materia de defensa de la competencia, el aumento del número y la trascendencia de los casos de concentraciones aconseja la adopción de nuevos mecanismos que refuercen el sistema de control y eficacia del mismo. Con este fin, el Capítulo I del Título II de este Real Decreto-ley introduce diversas modificaciones referentes al control de concentraciones previsto en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia . En concreto, establece la suspensión de la ejecución de la operación hasta que la misma no sea autorizada y, en coherencia, se reducen los plazos de tramitación del expediente. Adicionalmente, se clarifica la intervención de oficio por el Servicio de Defensa de la Competencia y se previene la paralización de la tramitación de expedientes.

.

Debe, por tanto, manifestarse que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al considerar inaplicable, en este supuesto, la sanción de multa establecida en el artículo 18.1 de la Ley de Defensa de la Competencia porque esta disposición está prevista para el supuesto de falta de cumplimiento del deber formal de notificación, en razón a que este precepto debe, en todo caso, cohonestarse, en base a una interpretación lógica y sistemática, con lo dispuesto en el apartado 2 del referido artículo 18, que faculta al Director del Servicio de Defensa de la Competencia, a que, independientemente de lo previsto en el apartado anterior, imponga una sanción de hasta 2.000.000 de pesetas por día de retraso en la notificación, cuando haya sido requerida por el Servicio, ya que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 18 de la LDC, siempre que se haya añadido a este incumplimiento de ausencia de notificación la ejecución de la operación de concentración con anterioridad a la autorización, será de aplicación prevalente lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 18 del citado cuerpo legal."

Las anteriores consideraciones plenamente aplicables al supuesto ahora enjuiciado nos conducen a la estimación del recurso de casación, y a la casación de la sentencia impugnada por cuanto la sala infringió lo dispuesto en el articulo 15.2 de la mencionada ley cuya cita y aplicación se omite por completo y no se integra en los razonamientos jurídicos de la decisión adoptada, esto es, se desconoce el citado precepto que conforma el bloque normativo que configura y define la sanción correspondiente a la infracción apreciada. En suma, la Sala realiza una operación jurídica errónea, que conlleva la infracción, por inaplicación, del artículo 15.2 de la Ley referida, que lo que conduce a la anulación de la reducción de la sanción acordada por la sala de instancia y a entender correcta y ajustada a derecho la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda en la determinación de la sanción aplicable.

Dado que en la instancia se planteo por la recurrente como motivo de impugnación la infracción del principio de proporcionalidad cuestión que no fue abordada a tenor de la argumentación seguida por la sala, debemos hacer referencia a esta cuestión. La recurrente censura que la administración ha infringido el principio de proporcionalidad, por faltar la necesaria adecuación entre los hechos contemplados y la sanción impuesta, además de no atender al bien jurídico protegido por la norma supuestamente infringida, la defensa de la libre competencia.

La administración realiza una aplicación razonable del principio de proporcionalidad, pues ha tomado en consideración una serie de circunstancias atenuantes y agravantes para la graduación de la sanción a imponer. La administración sancionadora rechaza razonadamente la pretensión deducida en el recurso de reposición de minoración de la sanción impuesta, que se sustentaba, en esencia, en el argumento de que no se habían producido perjuicios a la competencia y en que el control ejercido sobre la sociedad correspondiente no se ha ejercido hasta que la operación ha sido tácitamente autorizada. Como se indica por la Administración, en la resolución desestimatoría de la impugnación, el bien jurídico especifico a proteger en este caso es la salvaguarda del control previo de las operaciones de concentración por la administración como instrumento necesario para la defensa de la consecución del in de la libre competencia.

La resolución sancionadora no infringe el invocado principio de proporcionalidad pues toma en consideración un conjunto de circunstancias atenuantes y agravantes para adecuar la infracción a la sanción, siendo relevante que pudiendo alcanzar la multa la cuantía que va hasta el 10 por 100 del volumen de de ventas de la empresa en el ejercicio económico. En el caso ahora enjuiciado, la multa impuesta a Sacyr no supera ni el 1 por 100 del volumen de ventas ni el 1 por 100 del valor de la transacción. La resolución impugnada impone la multa de en la franja inferior de las posibles en atención a los criterios previstos en la Ley que se justifican razonadamente y cuya corrección no ha sido desvirtuada en el proceso de instancia. Utiliza, además, como factor adicional para moderar la cuantía de la sanción pecuniaria la cooperación prestada por Sacyr, la duración de la infracción (apenas 50 días), la renuncia de Sacyr a hacer ejercicio de sus derechos de voto en el Consejo de Administración y en la Comisión Ejecutiva de Vallehermoso, y las circunstancias en las que se produjo la adquisición.

De manera que debemos concluir, que la Administración sancionadora ha respetado las pautas jurisprudenciales sobre el principio de proporcionalidad expresadas en nuestra jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2004 (RC 7600/2000 ):

Pues, en efecto, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción.

En consecuencia, estimamos el recurso de casación formulado por la representación procesal de la Administración contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2006 dictada en el recurso contencioso-administrativo 149/2005, sentencia que casamos y anulamos, desestimando el recurso contencioso deducido contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de febrero de 2005 por la que se imponia a la entidad recurrente Sacyr, S.A. una multa por una infracción prevista en el artículo 14 en relación con el artículo 18.4 de la Ley 16/1898, que declaramos conforme a derecho.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa no concurren las circunstancias previstas en la Ley para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 149/2005 sentencia que casamos y anulamos.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo citado en el número anterior e interpuesto por Sacyr, S.A. contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de febrero de 2005 por la que se imponia a la entidad recurrente Sacyr, S.A. una multa por una infracción prevista en el artículo 14 en relación con el articulo 18.4 de la Ley 16/1898, dictada en el expediente sancionador numero "SNC0405 SACYR". Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos -Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.