STS 1121/2009, 5 de Noviembre de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2211/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1121/2009
Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Faustino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cortina Fitera.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, instruyó Sumario nº 4/07, seguido por delito

contra la salud pública, contra Faustino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección I, que con fecha 22 de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A través de las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado demostrados los hechos que se relatan a continuación, que se declaran probados: La Unidad de drogas de la Policía Municipal de Bilbao, alertada por avisos ciudadanos de la posible venta de sustancias estupefacientes en el establecimiento de Hostelería denominado Bar Venecia, sito en la C/ Padre Pernet nº 3 de Bilbao, del que era arrendataria Dª Lorena, a quien no afecta la presente resolución, y del que estaba a cargo el procesado Faustino, alías Corretejaos, nacido el 7 de Agosto de 1970, con DNI NUM000, sin antecedentes penales y pareja de hecho de la titular del contrato, estableció un dispositivo de vigilancia en torno al referido establecimiento que ya había sido objeto de investigación el día 6 de Febrero de 2007.- Durante los días 6, 7 y 8 de Febrero, en los que se mantuvo el dispositivo, se observó que a partir de las 18 h. se producía una inusual afluencia de vehículos cuyos conductores aparcaban en doble fila en las inmediaciones del Bar y se introducían en el establecimiento en donde mantenían una breve conversación con la persona que atendía la barra, que, por lo general, era el procesado, Faustino, tras la cual éste les servía una consumición y se desplazaba a la cocina desde donde volvía con un paquete de tabaco que entregaba en mano al cliente quien ingería rapidamente la consumición y abandonaba inmediatamente el local. Así mismo, se acercaron hasta el establecimiento personas a pie a quienes también se entregaba paquetes de tabaco en mano pese a que el establecimiento disponía de máquina expendedora.- Sobre las 20 h. del día 8 de Febrero, después de que se produjeran varias actuaciones como las descritas, estacionó en doble fila en la puerta del Bar Venecia un Renault Clio azul cuyo conductor, a quien ulteriormente se identificó como Agapito, entró en el local y tras intercambiar unas palabras con Faustino salió del establecimiento con una bolsita de plástico que contenía en su interior 0,969 gr. de Cocaína, con pureza en Cocaína Basa del 90%, que le fue ocupada por los agentes nº NUM001 y NUM002 quienes siguiendo las indicaciones del agente nº NUM003 que había presenciado la entrega realizaron su seguimiento, le interceptaron y le ocuparon la bolsita con la sustancia.-Tras la ocupación de la sustancia, sobre las 21 h. del mismo día, los agentes de Policía procedieron al registro del establecimiento en presencia de dos testigos y de Lorena que en aquel momento se encontraba a cargo del local y de Faustino, a quien se había detenido momentos antes fuera del local y se ocuparon los siguientes efectos: En la cocina del establecimiento: Encima del congelador: una bolsita que contenía 9,796 gr. de cocaína con una pureza del 90% y una balanza electrónica marca Henry con abundantes restos de polvo blanco, tijeras y un fajo de bolsas de plástico blanco.- En el cubo de la basura: treinta y cuatro bolsas de plástico blanco y un recorte circular.- Detrás de la barra: Un recipiente metálico que contenía 26 paquetes de tabaco vacíos, una bolsa azul que contenía bolsas de plástico blanco, una caja con diez paquetes de tabaco vacios, siete bolsas de plástico con recorte circular y una caja de munición con cuarenta y cinco proyectiles de la marca FMS calibre 6,35 Browning.- En la caja registradora: Ochocientos treinta y cinco euros distribuidos en 7 billetes de 50 euros, 17 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros, 15 billetes de 5 euros y una nota con anotaciones numéricas.- Sobre las 0,18 h. del día 9 de Febrero, se procedió a registrar el vehículo Wolkswagen Passat FU .... FD, del que figura como titular Dª Modesta, que fue esposa del procesado Faustino, que se encontraba aparcado en el garaje comunitario de las casas nº 8 y 10 de la C/ Zabalbide, con entrada por la C/ Zabalbide y salida de peatones que daba a la calle Padre Pernet en la que se encontraba el bar Venecia y que visitaba frecuentemente el procesado durante las horas en las que el establecimiento permanecia abierto y utilizaba como paso habitual para dirigirse desde su domicilio sito en el nº NUM004 de la C/ DIRECCION000 hasta el Bar Venecia.- El registro del vehículo que se realizó en presencia del procesado, de Lorena y del Letrado de guardia se ocuparon los siguientes efectos: En la parte izquierda del asiento del conductor una bolsa de plástico que contenía 37,047 gr. de Cocaína con pureza del 90%.- Un recorte de plástico anudado.- Posteriormente, sobre las 0,58 h. del día 9 de Febrero de 2007, se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado y de Lorena sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 con el consentimiento de ambos, que fue emitido en presencia del Letrado de Guardia en donde se hallaron los siguientes efectos: En un dormitorio de niños, en una balda del interior de un armario; una pistola semiautomática marca F.T, de fabricación italiana de 8 mm. en origen, sin número de serie que había sido transformada para disparar cartuchos reales de calibre 6,35 mm, mediante la sustitución del cañon original obstruido para impedir la proyección de cuerpos solidos por otro de 61 mm recamarado para el calibre 6,35 mm., en perfecto estado de funcionamiento y con cinco cartuchos en el cargador.- En el dormitorio que utilizaban el procesado y su pareja: En el interior del armario, en una caja

7.000 euros en billetes.- En una mesilla: una balanza marca Tanita con 120 gr. de pesada, otra balanza de la misma marca con 100 gr. de pesada con restos de polvo blanco y una caja de una báscula marca Henry de 500 gr. de pesada.- El dinero que se ocupó en el domicilio y en el establecimiento procedía de la actividad ilícita del acusado.- La Cocaína sustancias tóxicas estupefacientes incluidos en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.- El precio de un gramo de Cocaína con pureza del 50% en el momento de comisión de los hechos era de 61,69 euros.- No ha quedado acreditado que en la fecha de los hechos el acusado fuera adicto al consumo de cocaína". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Faustino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en establecimiento público ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, pena de multa de dos mil novecientos cuarenta y nueve euros y prohibición de realizar actividades relacionadas con la hostelería durante el periodo de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Faustino, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya definido a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se impone al acusado el pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.- Se ratifica el Auto dictado por el Instructor con fecha 8 de Abril de 2008 en el que se declara provisionalmente solvente al acusado.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Faustino, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal.

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.5 LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 22 de Julio de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Bilbao

condenó a Faustino como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, en establecimiento público a la pena de nueve años y un día de prisión y multa así como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el recurrente se dedicaba a la venta al por menor de drogas en el interior del bar Venecia, sito en la c/ Padre Pernet nº 3, de Bilbao, y del que era encargado.

En el registro de dicho establecimiento se ocuparon cocaína, recortes de papel y balanza electrónica entre otros efectos, así como dinero, todo ello en la forma descrita en los hechos probados. Al día siguiente se procedió a registrar su domicilio y el vehículo de su propiedad a presencia del interesado y de su letrado, ocupándoseles cocaína, otra balanza, dinero y una pistola semiautomática marca F.T., recamarada, en perfecto estado de funcionamiento.

El recurrente ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

En la argumentación se viene a decir que de las pruebas practicadas no permiten arribar a la condena dictada. A ello se añade que los registros practicados son nulos porque se practicaron sin la oportuna autorización judicial y sin el consentimiento de los interesados, ya que siendo nulo el primer registro, dicha nulidad arrastra a los siguientes, y termina haciendo una referencia al principio in dubio pro reo .

El motivo debe ser rechazado .

El Tribunal concretó la prueba de cargo practicada con todas las garantías que le permitió llegar al juicio de certeza concretado en la condena.

En el f.jdco. segundo, in extenso, se da respuesta a la alegación del recurrente de que los registros fueron nulos, nulidad que no concreta ni justifica.

Se dice en dicho fundamento que el registro del bar no precisó de mandamiento judicial al ser un local abierto al público y no disponer de la protección de inviolabilidad que la legislación reserva exclusivamente a los domicilios --arts. 545 y 566 y siguientes--. Obviamente quedan fuera de la protección los lugares públicos como los bares a los que no alcanza la protección del art. 18-2 de la Constitución, y en el presente caso tal espacio público debe extenderse a la cocina que no puede tener naturaleza de espacio privado por no ser un escenario idóneo para el desarrollo de la vida privada de las personas. Por ello ni era necesario el consentimiento del recurrente ni preceptiva la autorización judicial, y en tal sentido se comparten los argumentos de la sentencia recurrida.

En relación al registro del domicilio y del vehículo del recurrente, tampoco existe ningún quebranto de garantías constitucionales. El recurrente estaba detenido, pero estaba presente su letrado con lo que se dio cumplimiento a la doctrina de esta Sala que entiende que el solo consentimiento del afectado por el registro domiciliario, estando detenido, no legitima la actuación policial ya que su capacidad de decidir, y por tanto, de consentir está severamente limitada por su condición de detenido, pero estando presente su letrado en el momento de prestar su consentimiento, ninguna objeción puede oponerse a su autorización al estar debidamente asistido de su letrado --SSTS 929/2001; 249/2002; 1867/2000, entre otras--. Al folio 65 de la instrucción se encuentra el acta de registro de domicilio, voluntario, en el que consta la presencia del recurrente y de su letrado.

Por lo que se refiere al registro del vehículo, es obvio que tampoco a él le alcanza la protección que dispensa la Constitución a los domicilios. El automóvil es solo un objeto de investigación en los términos del art. 297 LECriminal, con la única excepción relativa a las autocaravanas o roulottes en lo referente a la parte privada. No es este el caso. Por ello ninguna objeción puede efectuarse a dicho registro en el que también estuvo presente el recurrente y su letrado --SSTS de 17 de Mayo de 1994; 20 de Febrero de 2001; 905/2005; 81/2001; 908/99 ó 873/2001. Del Tribunal Constitucional, entre otras, STC 303/2003--. También al folio 63 consta el acta correspondiente al registro del vehículo estando presente el letrado.

En conclusión, ninguna objeción puede serle efectuada a los distintos registros efectuados.

Evidentemente el fracaso de la denuncia deja sin contenido la conclusión de vacío probatorio, máxime si se tiene en cuenta que junto con la droga y demás utensilios ocupados, claramente sugerentes de estar dedicados al tráfico de drogas, se cuenta con el cúmulo de datos que de forma concreta robustecen y dan consistencia a que no solo el recurrente se dedicaba a la venta a terceros de droga, sino que utilizaba el bar para dicha actividad con lo que la conclusión a la que llega la sentencia, está sólidamente fundamentada en los datos concretamente expuestos en el f.jdco. tercero, en número de nueve cuya valoración enlazada y no destruida por elementos probatorios adversos, le permitió al Tribunal arribar a la conclusión condenatoria.

En este control casacional verificamos que se está ante una certeza "....más allá de toda duda razonable....", lo que constituye el canon de certeza exigible a toda sentencia condenatoria --SSTEDH de 18 de Enero de 1978; 27 de Junio de 2000; 8 de Abril de 2004; SSTC 31/81; 45/97; 135/2003; 187/2003 ó 117/2007, y de esta Sala SSTS, entre las más recientes, 893/2007; 1260/2006; 893/2007; 2/2009 ó 43/2009 --.

No existió vacío probatorio.

El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada. No hubo lugar a que dudara el Tribunal, por lo que la referencia al principio "in dubio pro reo" que como regla interpretativa obliga al Tribunal a absolver si tiene dudas sobre la actuación delictiva de la persona concernida no quedó afectado, verificándose en este control casacional que el Tribunal de instancia, ni dudó ni debió dudar a la vista de la consistencia de los elementos incriminatorios .

Procede la desestimación del motivo .

Tercero

El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849f-2º LECriminal, se alega error de hecho en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos. 2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  2. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  3. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  4. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  5. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio ó 685/2009 de 3 de Junio--.

El recurrente se limita a decir que la droga ocupada en la cocina del bar --se dice que es en la parte no pública del bar, lo que no es así, como ya se ha razonado--, estaba destinada a su exclusivo consumo, insistiendo en que los registros fueron nulos.

Como soporte documental del error cita, textualmente, los siguientes documentos:

En el Sumario:

-Folios del 1 al 65 ambos inclusive.

-Folios del 91 al 99 ambos inclusive.

-Folios del 151 a 157 ambos inclusive. -Folio 184.

-Folios 218 a 227 ambos inclusive.

-Folio 258.

En el Rollo Penal:

-Folios nº 51 al 69 ambos inclusive.

-Folios del 141 a 148 ambos inclusive.

-Folios del 152 al 158 ambos inclusive.

-Folios del 161 a 168 ambos inclusive.

-Folios del 171 al 198 ambos inclusive.

-Folio nº 201.

-Folios nº 223 a 229 ambos inclusive.

-Folios nº 274 a 292 ambos inclusive.

-Folios nº 302 al 319 ambos inclusive.

Es patente la falta de fundamento del motivo y el incumplimiento por parte del recurrente de las concretas alegaciones que le impone este cauce casacional en relación a la argumentacion de los errores denunciados y a su acreditación concreta y específica con la documentación que cita.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto

El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-1º y del Cpenal.

Dado el cauce casacional utilizado, el respeto a los hechos probados es presupuesto de la admisión del recurso. El recurrente cuestiona los hechos en la medida que sigue aludiendo a que la cocaína encontrada era para su consumo, lo que está claramente contradicho en el factum donde se narra la venta de drogas que el recurrente llevaba a cabo en el bar, que el dinero ocupado procedía de ventas de drogas y que el recurrente no consta que en las fechas analizadas fuera adicto al consumo de cocaína.

En esta situación se incurre en causa de inadmisión del motivo, que en este momento opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo cuarto, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 850-5º LECriminal se alega que la Audiencia denegó el aplazamiento del juicio solicitado por la defensa para preparar adecuadamente sus alegaciones, tal y como recoge el art. 788-4º LECriminal, y que se efectuó la oportuna protesta por la indefensión que se le causaba.

El motivo por el cual el recurrente impugna no tiene nada que ver con la incidencia procesal que describe el recurrente el desarrollo del motivo. De hecho, el recurrente considera que el Tribunal le colocó en situación de indefensión dado que el Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y no se accedió a la suspensión del Juicio Oral. Para ello cita el art. 788.4 LECriminal que estando concebido para el Procedimiento Abreviado y no para el Procedimiento Ordinario seguido en la presente causa, establece esa posibilidad siempre que se den unos presupuestos que aquí no se dan. El Fiscal no cambió la tipificación penal de los hechos ni agravó la petición de responsabilidad del acusado. Se limitó a precisar con mayor exactitud el concreto precepto cuya infracción le reprochaba al acusado en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

En tal sentido y como se comprueba en el acta de la vista --folio 15, Rollo de la Audiencia-- y se comprueba asimismo con la grabación correspondiente, el Ministerio Fiscal en su conclusión segunda, en relación al delito de tenencia ilícita de armas, estableció como calificación la de estimar que se estaba en presencia de un delito de tenencia ilícita de arma reglamentaria careciendo de licencia, que había sido transformada, y por tanto con aplicación del art. 564 punto 2-3º Cpenal en relación con el art. 564 punto 1-1º

, y como tesis alternativa en relación a dicho delito, reprodujo su calificación provisional.

En esta situación ni se acredita indefensión alguna ni el recurrente ha razonado de forma mínimamente convincente al respecto.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto

Con ocasión del estudio del presente recurso, esta Sala ha observado un error de derecho en contra del reo en la sentencia sometida a este control casacional, y que afecta al respeto al principio acusatorio.

De acuerdo con la doctrina de la voluntad impugnativa que permite al Tribunal de casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido alegado, --SSTS, entre las más recientes, 715/2002; 1812/2002; 1025/2006 ó 861/2009 --, observamos que en relación a la cuantificación de la pena de multa se lee en el f.jdco. séptimo:

"....Pena de multa en cuantía de 2.949 euros que si bien supera la cuantía de la solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales que ha elevado a definitivas --900 euros-- es el importe mínimo que resulta de la aplicación de los parámetros que establecer el art. 369 CP para la fijación de la pena de multa y la disposición contenida en el art. 377 para la determinación de la pena conforme a los datos del Ministerio de Sanidad en el primer semestre del año 2007, que fija el precio de un gramo de cocaína con pureza del 50% era de 61,69 euros (47,812 gr. por 61,69 euros)....".

Esta argumentación supone una patente quiebra del principio acusatorio porque se ha impuesto la pena de multa por importe de 2.949 euros, cuando el Ministerio Fiscal, única parte acusadora solicitó la pena de 900 euros. Con esta decisión, el Tribunal de instancia efectuó una aplicación del derecho contraria a lo decidido por esta Sala en el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006 en el que, como último intérprete de la legalidad penar ordinaria acordó que:

"....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a las más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa....".

Ello supone que por esta vía, se va a admitir el recurso con las correcciones correspondientes que se efectuarán en la segunda sentencia.

Séptimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Faustino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección I, de fecha 22 de Julio de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, Sumario nº 4/07, seguido por delito contra la salud pública, contra Faustino, nacido el día 7 de Agosto de 1970, con DNI NUM000, hijo de Francisco y Dorinda, natural de Basauri (Vizcaya), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de Bilbao (Vizcaya), sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 10 de Febrero de 2007 hasta el 15 de Mayo de 2007; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos expuestos en el f.jdco. sexto de la sentencia casacional fijamos la

multa a abonar por el recurrente a 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Faustino, como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en establecimiento público, así como de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas y demás pronunciamientos incluidos en la sentencia casada, excepto en la cuantía de la pena de multa, que la señalamos en 900 euros con cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria, único extremo en el que se modifica la sentencia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.