STS 1062/2009, 19 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada instruyó Sumario núm. 1/2006 por delitos

de tenencia ilícita de armas y lesiones contra Julio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 19 de diciembre de 2008 dictó Sentencia núm. 773/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 18 horas del día 28 de julio de 2002 Julio, de veintidós años de edad y sin antecedentes penales, circulaba por la calle Linares de esta ciudad a bordo del turismo de su propiedad Opel Astra matrícula XK-....-X por las proximidades del domicilio donde reside la mujer con la que había convivido uno de sus hermanos Doña Sonia y al avistarla a lo lejos cuando aquélla se disponía a cruzar la calle en dirección a su domicilio en calle Tarragona, perpendicular a la calle Linares, aceleró su vehículo y con un fuerte frenazo y derrapando se paró a su altura a escasos metros cuando ella ya había alcanzado la acera, y dirigiéndose a ella desde el interior del vehículo, a grandes voces la insultó con varios improperios, entre ellos "chivata", relacionados con la ruptura con su hermano a los que ella a su vez le contestó; tras ese breve intercambio de palabras, el referido Julio, desde el asiento del conductor, sacó una pistola semiautomática del calibre 9 mm. largo cuyas demás características no constan, para cuya posesión carecía de la licencia administrativa y guía de pertenencia preceptivas, la cual ya tenía cargada y empuñándola en dirección a Sonia a través de la ventanilla derecha delantera, apuntando hacia sus piernas, efectuó varios disparos que le alcanzaron en las dos extremidades inferiores, cayendo herida al suelo.

Como quiera que la madre de Sonia Doña Gema, quien casualmente había salido a la calle para visitarla en su domicilio, acababa de presenciar el tiroteo, corrió en dirección a ella pidiendo ayuda a gritos, y cuando ya se aproximaba al lugar donde yacía su hija el referido Julio, desde la misma posición dentro de su vehículo efectuó al menos un nuevo disparo hacia los pies de Doña Gema que le alcanzó en el pie izquierdo, huyendo a continuación del lugar a bordo de su automóvil.

2. - Como consecuencia de los disparos recibidos Doña Sonia, entonces de veinticinco años de edad, recibió dos impactos de bala en la cara interior de su pierna derecha que le atravesaron el miembro, fracturando a su paso la tibia y el peroné en su tercio distal con pérdida de sustancia ósea y de tejidos blandos vecinos, y otro impacto de bala en el tobillo de su pierna izquierda que la causó fractura abierta conminuta del astrágalo y el maléolo interno, precisando para su curación y para evitar la amputación varias intervenciones quirúrgicas, la primera de ellas en el servicio de urgencias hospitalario para limpieza de las heridas y colocación de fijadores externos en ambas extremidades, el 21 de octubre de 2002, una segunda intervención para desbridamiento, colocación de rosario de gentamicina y realización de fístula arteriovenosa a vasos tibiales posteriores con injerto de vena safena izquierda; el 29 de octubre siguiente, para cobertura de la zona cruenta con trasplante microquirúrgico de músculo serrato izquierdo a fístula arteriovenosa a injerto de piel parcial, tomado de pierna derecha sobre colgajo muscular; el 14 de febrero de 2003 para desbridamiento de foco fracturario de pierna derecha, osteotomía diafisaria proximal de la tibia e inicio de transporte óseo con fijador externo, más retirada de fijador externo de tobillo izquierdo y manipulación de pie equino residual; el 18 de agosto de 2003, para retirada de fijador externo en pierna izquierda y limpieza de foco distal autoinjerto óseo de creta iliaca y estabilización con dos placas, y el día 26 de enero de 2006 para retirada de placa del pilón tibial, necesitando, además, tratamiento ortopédico y médico farmacológico complementario.

   Doña Sonia invirtió en su curación 1.324 días, todos impeditivos, de los que 116 fueron de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas las siguientes:

1. - Acortamiento de miembro inferior derecho.

2. - Material de osteosíntesis en pierna derecha.

3. - Reducción de la movilidad del tobillo derecho del 80%.

4. - Dolor en tobillo derecho.

5. - Artrodesis tibiotarsiana izquierda.

6. - Pie equino postraumático izquierdo.

7. - Perjuicio estético muy importante consistente en cicatriz quirúrgica de 30 cm. de longitud en hemitórax izquierdo; cicatriz quirúrgica en cresta iliaca derecha; extensa área cutánea hipocrómica de forma rectangular en tercio distal de muslo derecho; cuatro cicatrices quirúrgicas en pierna derecha de 47, 26, 20 y 8 cm., cicatriz irregular y discrómica en gran parte de la superficie del tercio distal de pierna derecha y tobillo derecho con varias cicatrices discrómicas; cicatriz quirúrgica de 40 cm. de longitud y varias cicatrices discrómicas en pierna izquierda más alteración de la marcha -cojera-.

   Las indicadas lesiones fisiológicas producen en Doña Sonia una grave limitación funcional de las dos extremidades inferiores, con una capacidad de marcha por tiempo no superior a una hora sin subir cuestas o cargar peso.

3. - Por su parte Doña Gema a la sazón de 50 años de edad, recibió un impacto de bala en su pie izquierdo con entrada por la planta y salida entre el segundo y el tercer dedo, causándole fractura abierta de falanges y cabeza del metatarsiano del tercer dedo y de cabeza del segundo metatarsiano, cuya curación requirió intervención quirúrgica para desbridamiento y limpieza de la herida, más la inmovilización con férula de yeso y tratamiento farmacológico, invirtiendo 130 días en curar de los cuales 16 fueron de estancia hospitalaria, 74 con impedimento para sus ocupaciones habituales y 40 no impeditivos, quedándole como secuelas metatarsalgia del pie izquierdo más dos cicatrices en pie izquierdo y deformidad del 2º y 3º dedos del pie izquierdo, con alteración de la marcha -cojera- que le producen un perjuicio estético ligero."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Julio como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad grave, de otro delito de lesiones y de un delito de tencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo en los dos delitos de lesiones la circunstancia agravante de alevosía, a la pena de nueve años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito de lesiones, a la pena de tres años y seis meses de prision e idéntica accesoria legal por el segundo delito de lesiones, y a la pena de un año de prisión y la misma accesoria legal por el delito de tenencia ilícita de armas, a que indemnice a Doña Sonia en doscientos sesenta y cuatro mil trescientos noventa y nueve euros con treinta y dos céntimos (264.399,32#) y a Doña Gema en veintidós mil euros (22.000#) sumas que devengarán el interés prevenido en el art. 576 de la LEC desde esta fecha hasta su completo abono, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Se impone asimismo al condenado la prohibición de aproximarse por DIEZ AÑOS a Doña Sonia a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a trescientos metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante dicho plazo, y la misma doble prohibición respecto de Doña Gema, y con el mismo límite espacial, durante OCHO AÑOS Y MEDIO.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas todo el tiempo por el cual estuvo cautelarmente privado de libertad durante la tramitación de la causa.

No se aprueba el auto dictado por el Juzgado de Instrucción declarando la insolvencia del condenado a la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias, dado el tiempo transcurrido desde su fecha."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley por la representación legal del procesado Julio

, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Julio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de lo preceptuado en el art. 24.2 de la CE (Derecho a la presunción de inocencia), respecto de los delitos de lesiones tipificados en los artículos 149.1 del C. penal, 147.1 y 148.1º también del C. Penal, por los que ha sido condenado mi representado.

2. - Infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de lo preceptuado en el art. 24.2 de la CE (Derecho a la presunción de inocencia) respecto a la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, prevista en el art. 22.1 del C. penal en los dos delitos de lesiones por los que ha sido condenado mi representado.

3. - Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación en la Sentencia del precepto contenido en el art. 149.1 del C. penal e indebida no aplicación en su caso, de lo preceptuado en los artículos 147.1 y 148.1 del C. penal -delito de lesiones dolosas- en concurso ideal (art. 77 C. penal ) con un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el art. 152.1.3º del C. penal, y en su caso, indebida no aplicación del precepto contenido en el art. 150 del C. penal, todo ello en relación con las lesiones sufridas por Doña Sonia .

4. - Infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECRim ., por infracción por indebida aplicación del precepto contenido en el art. 22.1 del C. penal, circunstancia agravante de alevosía en relación a los dos delitos de lesiones por los que ha sido condenado mi representado.

5. - Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECRim ., por infracción por indebida aplicación del precepto contenido en el art. 22.1 del C. penal, circunstancia agravante de alevosía, en relación al delito de lesiones del art. 147.1 y 148 del C. penal, por el que ha sido condenado mi representado, en relación a las lesiones producidas a Doña Gema, y no aplicación debida, en su caso, del ordinal 2º del art. 148 del C. penal, conforme a la redacción dada a dicho precepto por la LO 1/2004 de 28 de diciembre, con las consecuencias punitivas que prevé en el art. 566 del C. penal, todo ello en relación con lo preceptuado en el art. 67 del C. penal .

6. - Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida no aplicación de lo preceptuado en el art. 21.6 del C. penal, (como circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas), como muy cualificada, en relación a lo preceptuado en el art. 66 del C. penal y todo ello en relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24.2 de la CE, en los tres delitos por los que ha sido condenado mi representado.

7. - Infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 de la LECrim ., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista y solicitó la inadmisión de los siete motivos y subsidiariamente los impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de octubre de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, condenó a Julio como autor

criminalmente responsable de un delito de lesiones con grave deformidad, otro delito de lesiones en el tipo agravado que se define en el art. 148.1º del Código penal, y otro de tenencia ilícita de armas, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, respecto a los delitos de lesiones de los arts. 149.1, 147.1 y 148.1º del Código penal, en el aspecto relativo al dolo del agente.

Señala el recurrente que cuando disparó contra las dos mujeres, la excompañera sentimental de su hermano, llamada Sonia, y la madre de ésta, Gema, no tenía intención de herirlas, sino de amedrentarlas, y que todo se produjo como consecuencia de una acción culposa, que califica de imprudencia punible.

Sobre la tenencia por su parte de un arma de fuego, realización de los disparos, y resultado producido, así como el ánimo de escarmiento que presidía, a su juicio, la actuación del agente, ninguna objeción se ha opuesto por el recurrente, quien únicamente censura que los disparos fueron intimidatorios, dirigidos hacia el suelo, y no hacia sus víctimas.

Los hechos probados narran que sobre las 18 horas del día 28 de julio de 2002, Julio, de veintidós años de edad, circulaba por una calle de Granada a bordo del turismo de su propiedad Opel Astra matrícula XK-....-X, por las proximidades del domicilio donde reside la mujer con la que había convivido uno de sus hermanos, Sonia, y al avistarla a lo lejos cuando aquélla se disponía a cruzar la calle en dirección a su domicilio, aceleró su vehículo y con un fuerte frenazo y derrapando se paró a su altura a escasos metros, cuando ella ya había alcanzado la acera, y dirigiéndose a la misma desde el interior del vehículo, a grandes voces la insultó con varios improperios, entre ellos "chivata", relacionados con la ruptura con su hermano, a los que ella a su vez le contestó; tras ese breve intercambio de palabras, el acusado, desde el asiento del conductor, sacó una pistola semiautomática del calibre 9 m/m largo, cuyas demás características no constan, para cuya posesión carecía de la licencia administrativa y guía de pertenencia preceptivas, la cual ya tenía cargada, y empuñándola en dirección a Sonia a través de la ventanilla derecha delantera, apuntando hacia sus piernas, efectuó varios disparos que le alcanzaron en las dos extremidades inferiores, cayendo herida aquélla al suelo. Del propio modo, y como quiera que su madre, Gema, había salido a la calle, casualmente, para visitarla en su domicilio, y acababa de presenciar el tiroteo, corrió en dirección a su hija pidiendo ayuda a gritos, y cuando ya se aproximaba al lugar donde yacía su Sonia, el referido acusado, desde la misma posición -dentro de su vehículo-, efectuó al menos un nuevo disparo hacia los pies de la madre, que le alcanzó en el pie izquierdo, huyendo a continuación del lugar a bordo de su automóvil.

Consta en el factum la etiología y morfología de las heridas infligidas, a lo que luego nos referiremos.

De este relato, que es asumido por el recurrente, y del cual sólo combate la intencionalidad que le guiaba al realizar los disparos, fluye de forma diáfana el dolo de lesionar, al menos en su construcción como dolo eventual o de representación. 1. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca, caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo, asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado, el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual». Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ».

Por medio del dolo eventual, el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (SSTS 20-2-1993, 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998, entre otras).

Esta Sala ya expresó en Sentencia de 21-1-1997, que el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción; mas, no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo, efecto clasificatorio que, si bien sirve con eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia (STS de 21-6-1999 ). Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal), debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción.

2. El F.J. 3º de la sentencia recurrida analiza esta cuestión en términos de absoluta racionalidad y corrección jurídica. En efecto, el acusado asume la realización de los disparos (aunque los negara en su primera declaración atribuyéndolos a un tercero), ante la inequívoca pericial-policial al respecto (folios 55 y siguientes, ratificada en el plenario), sobre la trayectoria de tales disparos, y manifiesta que los efectuó en defensa propia, sin ningún fundamento, ya que las mujeres estaban desarmadas, y el acusado disparaba desde su propio vehículo, a través de la ventanilla derecha del automóvil, perfectamente pertrechado ante cualquier eventualidad, que por cierto era inexistente. Sus alegaciones acerca del error de cálculo, o la posibilidad de algún rebote, son absolutamente inconsistentes, si tenemos en cuenta que la víctima, Sonia, recibió dos impactos de bala en la cara interior de su pierna derecha que le atravesaron dicho miembro inferior, fracturando a su paso la tibia y el peroné en su tercio distal con pérdida de sustancia ósea y de tejidos blandos vecinos, y otro impacto de bala en el tobillo de su pierna izquierda que la causó fractura abierta con minuta del astrágalo y el maléolo interno; y Gema recibió un impacto de bala en su pie izquierdo con entrada por la planta y salida entre el segundo y el tercer dedo, causándole fractura abierta de falanges y cabeza del metatarsiano del tercer dedo y de cabeza del segundo metatarsiano. Los disparos se produjeron a corta distancia, también éste es un hecho incuestionable, dado que el vehículo estaba en la calzada y las mujeres en la acera colindante. E igualmente, que, al menos, tres disparos, pues hubo más, impactaron contra el objetivo, cualquiera que sea el número de los efectuados por el acusado, alcanzando en las extremidades inferiores de las víctimas, sin que pueda mantenerse la versión del "escarmiento" cuando se utiliza un arma de fuego, de potencialidad letal, como es sobradamente conocido. Téngase en cuenta que los disparos alcanzaron a Sonia en las piernas, lo que sugiere una trayectoria prácticamente horizontal, o ligeramente descendente, dada la posición que mantenía el agresor en el interior del turismo, y ello descarta cualquier grado de imprudencia en su actuación.

Compartimos, pues, la existencia del dolo directo de lesionar que la Sala sentenciadora de instancia lo fundamenta en la teoría de la imputación objetiva, pero que, en todo caso, no existe duda alguna acerca de la concurrencia del dolo eventual, pues la doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 6 de junio, 30 de junio y 26 de Julio de 2000, y 19 de octubre de 2001) viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace (y hace lo que quiere), y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. Como antes dijimos, el dolo eventual no se excluye simplemente porque el resultado no haya sido deseado por el autor.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo se reprocha por idéntica vía impugnativa la agravante de alevosía.

Hemos dicho que la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte o lesionar y el dolo de actuar alevosamente no se convierte en obstáculo calificador insalvable, de acuerdo con Sentencias de esta Sala de 16-3-1981, 20-11-1993 y 21-1-1997, entre otras muchas posteriores, pues la definición legal de la alevosía a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución, o como en este caso, lo imprevisto de su reacción, y la potencialidad del arma empleada en su acción, frente a quien se encuentra inerme. Tal compatibilidad es declarada igualmente por la Sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1997 .

En la STS 15 de junio de 2005, hemos declarado que la alevosía requiere para poder ser apreciada:

1. en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

2. en cuanto a la culpabilidad : la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y

3. que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. SS. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992 ). En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades, se haya en aniquilar las posibilidades de defensa.

El razonamiento de la Sala sentenciadora de instancia se asienta en dos consideraciones para estimar la circunstancia agravante de alevosía: por un lado, la absoluta desproporción en la utilización de un medio tan agresivo como es un arma de fuego, no siendo esperable una actitud tan agresiva, más allá de la confrontación que estaba teniendo lugar entre las dos familias; y por otro lado, en la situación de indefensión de las víctimas, que son tiroteadas desde la ventanilla de un automóvil.

El punto de vista de la fundamentación del Tribunal "a quo", es conforme con la naturaleza y esencia de la alevosía, que requiere la anulación de la defensa de la víctima, poniéndose a cubierto el sujeto activo de cualquier riesgo que provenga de la eventual defensa del agredido. Hemos sostenido reiteradamente que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. Y la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, o se esconde detrás de un coche o de un árbol, o por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal (" sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido "), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. En el caso enjuiciado, al efectuar los disparos el procesado desde la referida ventanilla, tiene una visión completa de la calle, domina absolutamente la situación, despliega su actividad agresiva mediante la utilización del arma de fuego, por lo que la alevosía nos parece patente, al menos en el caso de la primera víctima, la hija, Sonia, que se encuentra absolutamente desprevenida ante tal acción inesperable del todo.

También concurre el elemento subjetivo, deducido de las características del ambiente en donde se producen los disparos, toda vez que el procesado conoce y se aprovecha de su situación de ventaja, que le proporciona el puesto desde donde se acomete a la víctima, concretamente desde la ventanilla del coche, sin ningún riesgo para el tirador, máxime al encontrarse completamente inerme la ofendida (la Sra. Sonia ).

En el caso de Gema, la cuestión ofrece distintos contornos jurídicos, pues ha visto y percibido previamente los disparos, y acude al lugar de los hechos, sin que pueda alegar ya sorpresa alguna, ya que intenta socorrer a su hija, pidiendo auxilio; si a ello unimos este elemento, con el que después analizaremos, respecto a la calificación de las lesiones en el subtipo previsto en el art. 148.1º, uso de armas, que ya ha sido integrado como elemento definidor en el caso de la agravante de alevosía, por el principio de proscripción de doble valoración del uso del arma, el motivo será parcialmente estimado respecto a estos últimos hechos, referidos a Gema, a quien habrá de suprimirse tal circunstancia agravatoria en el actuar del agente, y calificar los hechos de lesiones agravadas por el uso de tal arma simplemente.

Procede, pues, la estimación parcial del motivo, y en los propios términos jurídicos, del motivo cuarto de su recurso.

En el tercer motivo, y por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 147.1 y 148.1º del Código penal, y se reclama la calificación de las lesiones en concurso con el delito de imprudencia grave (art. 152.1.3º ). También se censura la concurrencia del art. 149.1. del Código penal .

El primer apartado de su impugnación casacional, no puede sostenerse. Hemos dicho con anterioridad, que la actuación del acusado estuvo presidida por dolo directo de lesionar, y en todo caso, subsidiariamente, por dolo eventual, que neutraliza la imprudencia, en cualquiera de sus grados.

El art. 149.1 del C. penal castiga la perdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o la causación de una grave deformidad.

En el caso enjuiciado, y según el relato fáctico de la sentencia recurrida, intangible en esta instancia, dado el anclaje casacional del motivo, se expone que "como consecuencia de los disparos recibidos, Doña Sonia, entonces de veinticinco años de edad, recibió dos impactos de bala en la cara interior de su pierna derecha que le atravesaron el miembro, fracturando a su paso la tibia y el peroné en su tercio distal con pérdida de sustancia ósea y de tejidos blandos vecinos, y otro impacto de bala en el tobillo de su pierna izquierda que la causó fractura abierta conminuta del astrágalo y el maléolo interno, precisando para su curación y para evitar la amputación, varias intervenciones quirúrgicas, la primera de ellas en el servicio de urgencias hospitalario para limpieza de las heridas y colocación de fijadores externos en ambas extremidades, el 21 de octubre de 2002, una segunda intervención para desbridamiento, colocación de rosario de gentamicina y realización de fístula arteriovenosa a vasos tibiales posteriores con injerto de vena safena izquierda; el 29 de octubre siguiente, para cobertura de la zona cruenta con trasplante microquirúrgico de músculo serrato izquierdo a fístula arteriovenosa a injerto de piel parcial, tomado de pierna derecha sobre colgajo muscular; el 14 de febrero de 2003 para desbridamiento de foco fracturario de pierna derecha, osteotomía diafisaria proximal de la tibia e inicio de transporte óseo con fijador externo, más retirada de fijador externo de tobillo izquierdo y manipulación de pie equino residual; el 18 de agosto de 2003, para retirada de fijador externo en pierna izquierda y limpieza de foco distal autoinjerto óseo de creta iliaca y estabilización con dos placas, y el día 26 de enero de 2006, para retirada de placa del pilón tibial, necesitando, además, tratamiento ortopédico y médico farmacológico complementario. Doña Sonia invirtió en su curación 1.324 días, todos impeditivos, de los que 116 fueron de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas las siguientes:

1. - Acortamiento de miembro inferior derecho.

2. - Material de osteosíntesis en pierna derecha.

3. - Reducción de la movilidad del tobillo derecho del 80%.

4. - dolor en tobillo derecho. 5.- Artrodesis tibiotarsiana izquierda.

6. - Pie equino postraumático izquierdo.

7. - Perjuicio estético muy importante consistente en cicatriz quirúrgica de 30 cm. de longitud en hemitórax izquierdo; cicatriz quirúrgica en cresta iliaca derecha; extensa área cutánea hipocrómica de forma rectangular en tercio distal de muslo derecho; cuatro cicatrices quirúrgicas en pierna derecha de 47, 26, 20 y 8 cm. cicatriz irregular y discrómica en gran parte de la superficie del tercio distal de pierna derecha y tobillo derecho con varias cicatrices discrómicas; cicatriz quirúrgica de 40 cm. de longitud y varias cicatrices discrómicas en pierna izquierda más alteración de la marcha -cojera-.

Las indicadas lesiones fisiológicas producen en Doña Sonia una grave limitación funcional de las dos extremidades inferiores, con una capacidad de marcha por tiempo no superior a una hora sin subir cuestas o cargar peso".

En armonía con la línea jurisprudencial de esta Sala, la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución.

En este caso, a la vista del resultado producido por las lesiones, con la ostensible limitación de las dos extremidades inferiores, así como el acortamiento de miembro inferior derecho y la reducción de la movilidad del tobillo derecho del 80%, sería suficiente para la concurrencia del tipo objetivo, pero si atendemos igualmente a la deformidad, que ha quedado descrita, y que los jueces "a quibus" calificaron de "horrible", apreciando directamente los mismos sus consecuencias, cuando invitaron a la víctima a mostrar sus piernas, que calificaron de " grave desfiguración de las dos piernas, sobre todo la izquierda, es tan evidente que no admite discusión y su calificación en términos vulgares como «horrible» se queda corta: el aspecto es incluso repugnante con todo el respeto que nos merece Dª Sonia, por lo que es fácilmente comprensible el complejo que le produce su aspecto, así como la vergüenza que le causa mostrar sus piernas hasta el punto de haber alterado su forma de vestir rehusando la falda u otras prendas que las pongan al descubierto y renunciando a actividades lúdicas tan simples como bañarse en verano por pudor a ponerse un bañador ". Y todo ello, sin considerar, el resto de cicatrices con importantes repercusiones estéticas, o la ostensible cojera que caracteriza su marcha. Los juzgadores de instancia terminan calificando la situación de esta víctima como de «una disfunción prácticamente total de sus dos extremidades inferiores».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo quinto, y por estricta infracción de ley, se combate la concurrencia de la alevosía al haber sido calificado los hechos relativos a Gema como lesiones agravadas por la utilización de un arma, a los efectos previstos en el art. 148-1º del Código penal. Señala además el recurrente que debe integrarse el número 2º de mencionado precepto, por aplicación retroactiva más favorable al reo, al haber sido incorporada la alevosía como circunstancia integrante de mencionadas lesiones agravadas, mediante LO 1/2004, de 28 de diciembre, lo que nos situaría en la pena básica prevista en este tipo penal agravado, esto es, de dos a cinco años de prisión, y que, en todo caso, la utilización del arma, ha sido ya valorada para la conceptuación de los hechos como alevosos, por lo que existe una doble valoración, proscrita legalmente

Tiene razón el recurrente, pues se produciría una doble valoración prohibida en el art. 67 del Código penal, si utilizáramos los términos de utilización del arma a estos efectos agravatorios relativos al tipo incardinado en el art. 148.1º del Código penal, y de nuevo, para apreciar la circunstancia agravante del alevosía.

En consecuencia, desaparecerá tal circunstancia agravante, y en segunda sentencia que ha de dictarse, se calificarán como constitutivos de lesiones agravadas del art. 148 del Código penal .

El motivo sexto reclama la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial.

Es cierto, como argumenta la Sala sentenciadora de instancia, que los hechos ocurrieron el 28 de julio de 2002 y el enjuiciamiento se produjo el día 11 de diciembre de 2008, un lapso temporal a todas luces excesivo. Pero ha de valorarse que la reparación de la salud de Sonia fue tratada médicamente durante mucho tiempo, y que sin tales precisos datos, no era posible el enjuiciamiento y calificación de la causa, que tramitada mediante sumario ordinario, exigía inexcusablemente un informe pericial médico de sanidad.

Así, en el último parte médico forense, en noviembre de 2005 (folio 230), solamente se tenía una idea aproximada sobre las secuelas que podrían quedarle, en función de la posible tipificación de los hechos en el art. 149 o en el 150 del Código penal .

En efecto, basta simplemente con tener en consideración que la lesionada hubo de precisar para su curación (y, en consecuencia, para evitar la amputación de las extremidades inferiores), de varias intervenciones quirúrgicas: la primera de ellas en el servicio de urgencias hospitalario para limpieza de las heridas y colocación de fijadores externos en ambas extremidades, el 21 de octubre de 2002, tres meses después de ocurridos los hechos; y una segunda intervención quirúrgica para desbridamiento, colocación de rosario de gentamicina y realización de fístula arteriovenosa a vasos tibiales posteriores con injerto de vena safena izquierda; el 29 de octubre siguiente, para cobertura de la zona cruenta con trasplante microquirúrgico de músculo serrato izquierdo a fístula arteriovenosa a injerto de piel parcial, tomado de pierna derecha sobre colgajo muscular; el 14 de febrero de 2003, para desbridamiento de foco fracturario de pierna derecha, osteotomía diafisaria proximal de la tibia e inicio de transporte óseo con fijador externo, más retirada de fijador externo de tobillo izquierdo y manipulación de pie equino residual; el 18 de agosto de 2003, para retirada de fijador externo en pierna izquierda y limpieza de foco distal autoinjerto óseo de creta iliaca y estabilización con dos placas, y el día 26 de enero de 2006, para retirada de placa del pilón tibial, necesitando, además, tratamiento ortopédico y médico farmacológico complementario. Todo ello nos da idea el iter sufrido en la curación de sus heridas, en la que invirtió 1.324 días, es decir, es decir, más de tres años y medio.

Así las cosas, no puede mantenerse que la causa haya estado paralizada, toda vez que la extensión exacta de sus secuelas era necesaria para la correcta calificación jurídico-penal de los hechos.

El motivo no puede prosperar.

El motivo séptimo, se formaliza por "error facti" del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El recurrente, sin la debida ortodoxia casacional, cita como documentos literosuficientes, declaraciones personales de peritos y testigos, que constan en el acta del juicio oral, prueba pericial practicada por videoconferencia en el propio acto del plenario, informe de los médicos forenses, consultas externas a las lesionadas, informe de sanidad, acta de inspección ocular y oficios policiales que ni son documentos literosuficientes, en el sentido declarado reiteradamente por esta Sala Casacional, ni contradicen el resultado probatorio al que llegan los jueces "a quibus", sino es una simple revaloración probatoria que el recurrente lleva a cabo según su personal criterio, y que no puede fundamentar un motivo esgrimido por esta vía casacional.

En consecuencia, esta censura casacional, ha de ser desestimada.

Las costas procesales se declaran de oficio, al proceder la estimación parcial del recurso de Julio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Julio contra Sentencia núm. 773/2008, de 19 de diciembre de 2008, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada instruyó Sumario núm. 1/2006 por delitos de tenencia ilícita de armas y lesiones contra Julio, natural de Granada, nacido el día 1 de septiembre de 1979, hijo de Dionisio y Pilar, con DNI núm. NUM000, y domicilio en Granada, CALLE000 NUM001, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 19 de diciembre de 2008 dictó Sentencia núm. 773/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.