STS 1047/2009, 4 de Noviembre de 2009

En el motivo 2º se censura la sentencia -vía art. 5-4 LOPJ .- al considerar infringido el art. 18-3 de la C.E . por vulneración del derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones postales.

1. Su argumentación se asienta en la calificación que hace la sentencia de instancia de los dos paquetes postales que fueron intervenidos por la fuerza policial, a pesar de distinguir entre "paquete" y "correspondencia".

   Sin embargo, rechaza la conclusión de la Sala porque a ella se llegó a posteriori, esto es, se alcanza por el resultado de lo intervenido, que ciertamente no era correspondencia, como se pudo comprobar, pero podía haberlo sido, integrando la vulneración la apertura del paquete sin autorización judicial, por la simple posibilidad de contener correspondencia, la cual forma parte de las garantías protegidas en el precepto constitucional citado.

   En resumen, viene a decir que lo que la sentencia contiene no es más que una valoración de lo que se interviene una vez producido el descubierto, prescindiendo de aquéllo que teóricamente pudo encontrarse y no se encontró.

   El impugnante cita la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2000, que valora y aplica el acuerdo no jurisdiccional de la misma de 4 de abril de 1995, en el que junto a la vigencia de la equiparación entre paquetes postales y correspondencia, establece alguna excepción, en particular, cuando se trataba de paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera) o también cuando por su tamaño o peso evidencia la ausencia de mensajes personales o en aquéllos envíos en cuyo exterior se hace constar el contenido (S.T.S. 5-2-1997, 18 de junio de 1997 y 7 de enero de 1999 ).

   El impugnante concluye que no realizándose el envío bajo el régimen de transporte de "etiqueta verde" debió abstenerse la policía de abrir el paquete sin autorización judicial, en atención a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional, lo que no se hizo, vulnerando de ese modo el derecho fundamental invocado.

2. El recurrente, al desarrollar el motivo, cita una jurisprudencia de esta Sala que dentro de las excepciones a la no apertura de los paquetes postales justificaría la actuación policial, ya que por las características el objeto remitido por correo no era apto para recibir correspondencia. Por otra parte en el motivo se desatiende la argumentación jurídica de la sentencia de instancia que con referencias de jurisprudencia de esta Sala y la cita oportuna de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2006 de fecha 9 de octubre, determina una superación del acuerdo aprobado en su día por la Sala. Ya antes de tal sentencia recayeron resoluciones de la Sala II del T. Supremo que establecía matizaciones y excepciones al acuerdo no jurisdiccional (cfr. SS.TS. 404/2004; 699/2004, etc.).

   De conformidad con lo dicho el Mº Fiscal puntualiza y expone la situación actual del panorama jurisprudencial en relación al derecho al secreto de las comunicaciones postales. Así, esta Sala en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995 ya entendió, como anticipamos, que aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluídos los que se enviaban abiertos y aquellos que se remitían en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia (STS 103/2002, de 28 de enero ).

   Posteriormente, el Tribunal Constitucional en la STC nº 281/2006 citada por la combatida, distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta última la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". En este sentido se dice que "la comunicación postal no es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".

   En dicha sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comuncaciones postales:

   1. aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancias (ATC 395/2003, de 11 de diciembre. f. 3 ).

   2. aquellos otros que "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo".

   En conclusión, teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa evidenciadora de que no pueden contener correspondencia, en cuyo caso pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido.

3. Trasladando tal doctrina a nuestro caso, consta en las actuaciones que el primero de los paquetes remitidos al acusado, al cual se contrae la argumentación de este motivo, se correspondía con el envío nº NUM003, con un peso declarado de 2440 gramos, características éstas que excluyen el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia postal. De ello se deduce que los funcionarios podían proceder a su apertura e inspección con la finalidad de comprobar la posible existencia de efectos ilícitos, como así fue, y ello insistimos, porque el objeto remitido como paquete postal no se ajustaba al concepto del mismo ofrecido por la mencionada S.T.C. nº 281/2006, que considera comunicación postal a efectos constitucionales "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CDS o DVD, etc.). "El derecho al secreto de las comunicaciones, sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes, mediante signos lingüisticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a correspondencia ".

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

El ordinal tercero se halla en directa relación con el precedente y hace referencia a la irregularidad constitucional detectada en la apertura del segundo paquete, formulando a través del art. 5-4

L.O.P.J . un motivo por vulneración de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .), todo ello en relación a lo dispuesto en el art. 11-1 L.O.P.J .

1. En su desarrollo el censurante nos dice que: "al hilo de lo sostenido en el punto anterior de este recurso, se pretende alcanzar la nulidad de cuanto devenga consecuencia de la infracción al 18-3 de la Norma Constitucional. Así es, ya en el acto de la vista -como se viene sosteniendo en el presente recursose dejó constancia de la forma con que se lleva a término el registro del primero de los paquetes. No fue otra cosa, que la ratificación de lo sostenido en los atestados policiales. Esta parte entiende y sostiene que su apertura quebranta el contenido de lo preceptuado en el 18 de la Norma Constitucional.

   Ahora bien, el segundo de los paquetes, intervenido y aperturado con los requisitos legales, es consecuencia de la existencia del primero de ellos, que, por efecto de la existencia del primero y de la forma en que se actúa, se descubre el segundo de ellos, que, de no obrar de la forma en que se hizo, jamás hubiera sido ni interceptado ni mucho menos descubierto.

   Se está hablando de la tesis de los frutos del árbol envenenado, es decir, alcanzar una prueba o si se prefiere un resultado, consecuencia de una actuación anterior viciada y, que de no existir esta -la pervertidajamás se hubiera producido la posterior".

2. El motivo decae dada su interdependencia con el precedente, ya que aunque se observaran en la apertura del segundo paquete las exigencias procedimentales impuestas a la correspondencia postal (sin serlo), aparece droga en cantidad importante, que se convirtió en prueba incriminatoria. La nulidad procedería de la apertura del otro envío previo al mismo domicilio y con iguales características, por lo que los indicios de criminalidad procedían de una diligencia que el acusado consideraba nula por la hipotética irregularidad constitucional al proceder a la apertura de ese primer paquete sin ajustarse a la normativa de la correspondencia postal.

   Rechazada tal hipótesis el motivo formalizado carece de fundamento y debe decaer.

En el primero de los motivos, con igual amparo procesal que los anteriores (art. 5-4 LOPJ .) denuncia vulneración del art. 24-2 que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. En el desarrollo de la queja sostiene que desde su primera manifestación ha quedado acreditado su ajeneidad con los hechos, advirtiendo que su presencia en las actuaciones deviene simplemente de un favor solicitado por un compatriota que, carente de documentos que le permitieran ser el verdadero receptor del paquete y ante el hecho de poder tener problemas por este motivo, insta -que no delega- en un tercero este menester. Así las cosas y con total desconocimiento del contenido de lo que se iba a transportar, el recurrente facilita sus datos y al tiempo se ofrece para la recepción ulterior del paquete. Se insiste, todo ello, con una total ajeneidad con lo que se pretende enviar, y, en la total ignorancia de su contenido.

   Ante tal afirmación concluye que a él no compete demostrar su inocencia, siendo legítimo permanecer pasivo.

2. El recurrente yerra en la formulación del motivo, ya que sin negar la validez y eficacia de las pruebas habidas, lo que discute es la aplicación del art. 368 C.P . por entender que no conocía el contenido de los paquetes y que su actuación la hizo porque se lo pidió un tercero cuya identidad no revela, a cambio de 2.000 euros.

   El derecho a la presunción de inocencia -como apunta el Fiscal- extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados.

   Según se viene diciendo de manera reiterada, ante la masiva invocación del principio constitucional de presunción de inocencia, para que pueda prosperar esta cobertura constitucional es imprescindible que de lo actuado en la instancia se deduzca un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer cuando existen pruebas de cargo, bien directas o simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo asimismo de destacar que frente a tales pruebas no cabe que la parte recurrente haga valoración de ellas, pues esta actividad corresponde exclusivamente al tribunal de instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr . El sistema procesal en los asuntos penales de competencia directa de la Audiencia Provincial se basa en la única instancia que se ve completada por un recurso extraordinario, como es la casación, que limita las posibilidades revisoras. Lo que realmente debe comprobar este tribunal es si ha existido una actividad probatoria basada en pruebas legítimamente obtenidas y si su contenido permite establecer una conexión directa entre el hecho enjuiciado y la participación del recurrente. Esta tarea no está exenta de una necesaria motivación o justificación, debiendo expresarse por qué se estima efectiva una prueba y se descarta la fiabilidad probatoria de la contraria. Este juicio crítico pertenece a la conciencia de la Sala sentenciadora que dispone de una inmediación y contradicción que no puede ser trasvasada al Tribunal de casación que sólo puede apreciar, mediante el análisis detenido de los razonamientos empleados en la valoración de la prueba, si el camino seguido transcurre por la senda de la lógica y del buen sentido.

3. Descendiendo a las particularidades del caso es patente la existencia de prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada por el Tribunal, el cual hace referencia a los elementos probatorios de cargo que tuvo en cuenta para formar su convicción.

   En efecto, la Audiencia dispuso:

   1. de la fundamental declaración del acusado, que incluso mantiene y persiste al formular el recurso. El acusado reconoció que era el destinatario de los paquetes y el contenido de los mismos, aunque asegure que lo desconocía lo que en inferencia razonable el tribunal "a quo" no ha dado credibilidad y es del todo razonable sostener que nadie remite a otro un producto, por un valor de más de 30.000 euros, si este último desconoce su contenido, y ello con el riesgo que lo haga desaparecer o se lo quede para sí.

      Es justo entender que el acusado no fuera el destinatario último de la droga, ni el dueño de la misma, ya que tales tareas se suelen reservar a subordinados en el ilícito tráfico. Cuando el acusado está decidido a recoger los paquetes, sin importarle cual sea su contenido, es que conocía lo que contenían, ya que aceptaba el hecho de la remisión y el remitente, y al recibirla lo hace con todas las consecuencias que previamente ha asumido. b) también tuvo en cuenta el tribunal la valiosa prueba testifical de los policías que intervinieron en la entrega y en general en la operación (art. 717 L.E.Cr .) que además ratificaron todos los aspectos del atestado confeccionado por ellos.

   3. la prueba pericial del análisis de la droga que determinó su naturaleza, peso y grado de pureza.

      Con esa base probatoria no es posible afirmar que se careció del sustento probatorio necesario para justificar una condena.

      El motivo ha de rechazarse.

En orden a las infracciones de preceptos sustantivos, en el correlativo ordinal rechaza la aplicación del art. 16 y 62 C.Penal .

1. El censurante después de recordar la doctrina jurisprudencial sobre la excepcional modalidad comisiva de tentativa, estima que el caso concernido estaría dentro de las previsiones jurisprudenciales para considerar intentado el delito.

   En este sentido sostiene:

   1. No queda probado que la droga intervenida fuera encargada por el recurrente, ni mucho menos que él fuera el receptor, ni tampoco el verdadero dueño de la mercancía.

   2. Que acudió al lugar de entrega del paquete momentos antes de su detención.

   3. Que consecuentemente se aborta la acción al intervenir la Guardia Civil, por lo que la posesión no se llegó a materializar, limitándose simplemente a solicitar se le dieran los paquetes, descartando el dominio sobre los mismos.

   En definitiva lo incontestable es que se le detiene en el mismo lugar y ningún dato aflora que acredite que participaba en el encargo, pero en cualquier caso nunca pudo disponer de los paquetes para hacerlos llegar a su mandante.

2. Este problema jurídico ha sido resuelto por esta Sala sentando una doctrina firme que es oportuno recordar (cfr. Sentencia T.S. nº 1415 de 28-10-95; nº 1365 de 22-11-2005; nº 919 de 4-10-2006; nº 77 de 7-febrero-2007; nº 94 de 14-febrero-2007; nº 697 de 17-7-2007; nº 208 de 24-4-2008; y nº 526 de 21-7-2008 ).

   Entre las distintas resoluciones de esta Sala resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24-4- 2008, que precisan los supuestos excepcionales de tentativa en el delito de tráfico de drogas.

   En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

   En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: "..... se deben distinguir

   dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

   También se sostiene en la doctrina de esta Sala que la cuestión consumativa queda circunscrita al significado que se atribuye al término "posesión" en la que se acoge la tesis de que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga ya que la puesta a disposición de la mercancía -según términos mercantilistas- equivale a la entrega.

   Bastaría con esa posesión mediata aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo con el remitente (Sentencias nº 317 de 25-2-2002; nº 1673 de 2-12-2003; 674 de 21-6-2006; nº 266 de 3-4-2007; nº 426 de 16-5-2007; nº 441 de 23-5-2007; nº 696 de 9-7-2007; nº 693 de 13-7-2007 y nº 861 de 24-10-2007 ).

   Es altamente clarificadora la nº 919 de 4-10-2006 en la que se establece que la tentativa "no es posible en esos otros supuestos en que ha habido un acuerdo previo sobre el envío de la mercancía entre los remitentes y los destinatarios, lo que siempre ocurre cuando la droga viene del extranjero, pues no cabe imaginar que tan preciada sustancia se remita a quien no va a pagar un precio por ella, bien por sí mismo o por su último destinatario. El hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del artículo 368, en cuanto constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo ilegal. Así pues, ya había quedado consumado el hecho delictivo antes de que se produjera la recogida del paquete de la oficina de correos por parte de quien aparecía como destinatario del envío. La entrega de éste no sirvió para la consumación del delito que ya lo estaba desde entonces, sino sólo para identificar a alguien que formaba parte del grupo de quienes ya habían manifestado su acuerdo con la remisión de la cocaína".

3. Sentadas tales premisas jurisprudenciales no podemos pasar por alto la naturaleza del delito que nos ocupa, insistentemente proclamada por la doctrina científica y la jurisprudencia, concibiendo el mismo (art. 368 C.P .) como de simple actividad y de resultado cortado o consumación anticipada.

   En nuestro caso el delito estaba consumado, ya que el acusado, valiéndose de hipotéticas identidades consintió domiciliar unos envíos de droga, reconociendo el carácter de destinatario y como tal, tan pronto como la droga sale y viaja desde su origen al destino se halla bajo el dominio y disponibilidad del remitente y receptor o destinatario. El art. 438 C.Civil en su traducción civilística reconoce el dominio funcional (posesión por quedar sujetas las mercancias a la acción de su voluntad) aunque no haya existido tráfico ni posesión material si la preordenación al tráfico es patente, cual acontece aquí. De todos modos cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar plasmada de una manera concreta, supone la perfección al delito por ser precisamente de mera actividad.

   El recurrente prestó su esencial e imprescindible colaboración con otras personas para, desplegando por unos la actividad precisa para conseguir la droga desde las fuentes de aprovisionamiento, la remitiesen después a otros al lugar de destino, actuando en el transporte el recurrente como intermediario de la relación comercial que aproxima el producto del origen al consumidor. Desde que aceptó tal encomienda y se pusieron en práctica los mecanismos para su obtención y transporte hacia el destino, desplegaba una actividad favorecedora del consumo de la sustancia. De no entendero así, estarían exentos de responsabilidad los traficantes que favoreciendo el tráfico o el consumo se limitan a realizar simples llamadas telefónicas o de télex.

   En conclusión, el delito estaba consumado, porque tanto el remitente como el receptor, tuvieron el alucinógeno sometido a la acción de la voluntad de uno y otro.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo, con base en el art. 5-4 LOPJ . el impugnante ataca la sentencia por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones (art. 24 C.E .).

1. Alega que desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido un año y diez días, concretamente, desde el auto de procesamiento hasta el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal de 24-9-2008, han transcurrido 7 meses y 12 días.

   Éste argumenta que es cierto que medió un periodo de tiempo, breve en verdad, durante el que puede alegarse que él no fue el causante de la tardanza en la conclusión de la causa. No menos exacto es que se encuentra a la sazón a disposición del Juzgado Instructor -primero - de la Sala sentenciadora -después-, situación que perdurará en el tiempo durante un periodo de un año y diez días, por lo que no podría exigírsele responsabilidad alguna por la tardanza. Es igualmente exacto y puede verse así en los folios de la causa que no han venido a mediar más recursos que los habilitados y tenidos por necesarios por parte de la defensa, no llegando a entender la tardanza en la sustanciación del proceso que lo sitúa en la frontera con el año, pues se inicia -partiendo de la fecha de la detención, que no de las inervenciones- el día 13 de diciembre de 2007 y se sustancia la vista del juicio oral el 23 de diciembre de 2008. 2. Esta Sala ha venido construyendo una doctrina sobre la concreción de este derecho fundamental y su posible consideración en el proceso individualizador de la pena. Es exponente la sentencia de 23-9-09 nº 906 que establece:

   "Como ha declarado esta Sala, entre otras, en sentencias núm. 146/2007 de 7 de febrero y núm. 858/2004 de 1 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también a ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

   Es importante constatar que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia 1151/2002 de 19 de junio "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado, en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa".

   "Y ello sin perjuicio de que, como sostiene la sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

3. Hechas estas puntualizaciones jurisprudenciales, aun sin exigir en términos generales la denuncia del retraso a quien la sufre, en supuestos en que el imputado soporte un daño especial por la tardanza en resolver, y sea remediable, sí debe ser exigible esa manifestación de voluntad, pues, cuando menos, nos permite excluir una práctica forense harto repetida de propiciar tanto los acusados como sus representantes la mayor dilación posible dentro de los términos legales, respondiendo a las más variopintos intereses entre los que no quedarían excluidos la debilitación de la fuerza probatoria de las esenciales pruebas de cargo que si son testificales, la memoria favorece el olvido de ciertos detalles, pudiendo el testimonio del plenario estar en contradicción con lo depuesto en la instrucción de la causa, creando dudas al tribunal a la hora de formar convicción sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.

   En nuestro caso, la duración del proceso es plenamente razonable, pero no es la duración la que debe tenerse en cuenta, sino la paralización o la inactividad procesal amplia, llamativa y no justificada, única que podía dar base a un quebranto del derecho.

   Mas, en la hipótesis concernida no existió inactividad en el periodo referido por el recurrente, como se comprueba con la simple lectura de la causa, toda vez que durante la sedicente pausa se llevaron a cabo actuaciones judiciales. Así -como pone de relieve el Fiscal- comprobamos que el auto de procesamiento tiene fecha 12-2-2008 (f. 103 y 104 ) notificada al acusado y practicada su declaración indagatoria en fecha 17-3-2008 (f. 144), recurrido dicho auto de procesamiento en reforma por la defensa (f. 120 a 129) por escrito de 26-3-2008 que fue desestimado por auto de 11-4-2008 (f. 146 y 147 ), dictándose auto de conclusión con fecha 9-4-2008. Por la defensa, con fecha 17-4-2008, se interpuso recurso de apelación contra el auto de 10-4-2008 (f. 154 a 171 ), desestimado por auto de fecha 18-6-2008 (f. 20 y 21 rollo de Sala ).

   Consiguientemente existieron actuaciones procesales durante los siete meses que el recurrente calificaba de paralización del trámite.

   El motivo ha de declinar.

El correlativo es simplemente una consecuencia del anterior. En él se queja el recurrente (art. 849-1º L.E.Cr .) por la inaplicación del art. 21-6, al no estimar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con los efectos penológicos previstos en el art. 66-2 C.Penal . El motivo no puede merecer acogida, ya que como explicamos en el precedente no existen lapsos de inactividad procesal injustificados en la tramitación de la causa, cuya duración no sólo no es excesiva, sino normal, en vista de los recursos entablados y su resolución.

El motivo ha de desestimarse.

En el último de los que plantea el recurrente, a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicada la circunstancia cualificativa del tipo (subtipo agravado) previsto en el nº 10º del art. 369 C.Penal .

1. El precepto eleva la pena "cuando el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional o favoreciese la realización de tales conductas".

   El recurrente equipara el supuesto de introducción de droga en un establecimiento penitenciario, que no se estimaba concurrente hasta que la droga no había sido efectivamente introducida en la prisión y por tanto tenía posibilidades de difundirse entre las personas que viven o trabajan en el interior de la cárcel.

   Según el censurante el significado de las conductas nucleares cualificativas integradas por "introdujere", "sacare" o "favoreciere" sólo podían aplicarse cuando tales supuestos se hubieren cumplido efectivamente en la total extensión de la palabra. En realidad la inaplicación se justificaría -según el recurrente- en que no ha existido disponibilidad de la sustancia por ninguna persona en cuanto estuvieron en todo momento a disposición de las autoridades. La pena a imponer sería de 4 años de prisión.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y como muestra véase la S. de 22 de enero de 2008 (nº

   30/08 ), citada por el Mº Fiscal, que establece lo siguiente:

   "Las agravaciones del tipo básico del artículo 368 contenidas en el artículo 369, entre ellas las del apartado 10º aquí cuestionada, suponen la imposición de la pena superior en un grado a la sañalada para aquél, de forma que cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud la pena queda comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión. Se trata de una sanción especialmente grave, similar en su extensión a la señalada al homicidio (de diez a quince años de prisión) o a la violación agravada (art. 180, de doce a quince años de prisión) y superior a la señalada, por ejemplo, al tipo básico del delito de violación (de seis a doce años de prisión), lo cual no impide, desde luego, reconocer los graves efectos que estas conductas delictivas producen en el ámbito social, que se ven incrementados en los supuestos agravados.

   Sin embargo, tal exasperación de la pena no puede justificarse en la mera trasgresión de las normas aduaneras. Ya la jurisprudencia de esta Sala se había manifestado sobre el particular al resolver los supuestos de aplicación conjunta del Código Penal y de la ley de Contrabando, entendiendo que el reproche de la segunda en estos casos ya venía contemplado en el primero, dando lugar a un concurso de normas. Tampoco encuentra justificación en el aspecto formal relativo al hecho de la introducción física de la droga en territorio nacional.

   No obstante, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos supuestos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela amplicación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico.

   Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no sólo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que exista la efectiva posibilidad de circulación de la sustancia en el país en el que se introduce, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida".

3. Para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como "introducción" de la sustancia en territorio nacional, no resulta aplicable la jurisprudencia anterior dictada respecto al concurso entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública, pues para la consumación de un delito que pretende proteger los intereses fiscales o aduaneros del Estado, que sanciona la introducción ilícita de determinadas mercancías, no es precisa la posibilidad efectiva de circulación creadora de mayor cantidad de riesgo para otro bien jurídico, pues es suficiente con la mera introducción efectuada burlando los controles aduaneros. Por el contrario, como hemos dicho, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues sólo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica.

   En algunos precedentes de esta Sala, referidos a supuestos de introducción de la droga en establecimientos penitenciarios, ya se hacía referencia a la exigencia de que la introducción se hiciera en potenciales condiciones de difusión.

   En conclusión, del mismo modo que el tipo principal puede aparecer en su modalidad de intentado, ello no es posible predicarlo de una cualificación que genera un subtipo delictivo; la cualificación se da plenamente o no es posible estimarse. No existe una cualificación incompleta o en tentativa. En nuestro caso además la imposibilidad de crear el plus de peligro que integra la cualificación eliminaría la ratio legis agravatoria .

   Por todo ello el motivo debe estimarse y proceder a una nueva individualización de la pena, tomando en consideración como circunstancia del hecho el intento de introducir la droga en el país desde el exterior.

La estimación del motivo séptimo hace que debamos declarar las costas de oficio, conforme al art. 901 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Jesús Carlos, por estimación del motivo séptimo con desestimación del resto de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, con fecha veintiseis de diciembre de dos mil ocho, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil nueve

En el Sumario incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Denia con el número 1/2008 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, contra el procesado Jesús Carlos, con N.I.E. NUM004, vecino de Jávea, nacido en Tulua-Valle (Colombia) el 31-12-64, hijo de Libardo y de Eloina, con desconocida solvencia; y en causa causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Estimando el delito sin la cualificación, que sólo operará como circunstancia del hecho para graduar la pena y a la vista de la cantidad de droga incautada, que asciende a 494,7 gramos de cocaína con una pureza media del 60 %, estimamos justa la imposición de Cinco años y seis meses de prisión.

III.