STS 1051/2009, 28 de Octubre de 2009

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2009:6860
Número de Recurso402/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1051/2009
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Encarna, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Primera, que la condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Capilla Montes; y como recurrido Pablo representado por el Procurador Venturini Medina.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, instruyó Procedimiento Abreviado 12/2008

contra Encarna, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona, que con fecha 24 de noviembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Dª Encarna, mayor de edad y con antecedentes penales trabajaba como empleada del establecimiento "Exposofá", sito en la Avda. de Irún nº 6 de la localidad de Arre (Navarra). El día 2 de diciembre de 2006, estando encargada de realizar ingreso en el banco de la cantidad de 4.138 #, procedentes de lo recaudado en la tienda y de lo recaudado por los repartidores de mobiliario, se apropió de dicha cantidad en lugar de realizar su ingreso en la entidad bancaria, señalada por el encargado del establecimiento a tal fin, causando así el perjuicio correspondiente".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a Dª Encarna como autora responsable de un delito de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales causadas en el enjuiciamiento, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a Dª Encarna del delito de apropiación indebida agravado por el que venía siendo acusada por la acusación particular.

Dª Encarna deberá abonar a D. Pablo como administrador del establecimiento "Exposofá", la cantidad de 4.138 #, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil ;

Declaramos la solvencia de Dª Encarna, aprobando el auto que a este fin dictó el juzgador instructor".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Encarna, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del Artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional conforme al art. 24 de la Constitución Española y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de un proceso con todas las garantías y por vulneración del derecho de defensa.

SEGUNDO

Al amparo del art. 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (realmente y como en el motivo anterior debe referirse al art. 852 ), en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18 Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia varias infracciones de ley derivadas de la aplicación indebida del art. 252 del Código Penal, de la aplicación indebida de los arts. 166 y ss y 757 y ss de la Ley procesal y finalmente por indebidas apliaciones de los arts. 109 y ss Código penal .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 Ce .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional condena a la recurrente como autora de un

delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión. Se declara probado, en síntesis, que la acusada, hoy recurrente, era empleada de una tienda y recibió el encargo de ingresar en una cuenta corriente el importe de la recaudación de la tienda que no realizó apropiándose del dinero así recibido.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al proceso debido, solicitando la nulidad de actuaciones, porque no se notificó a la recurrente la incoación del procedimiento abreviado, produciéndose indefensión pues el mencionado Auto de transformación de las diligencias previas en las del procedimento abreviado es susceptible de recurso del que ha sido privado al no habersele notificado personalmente.

La cuestión fue objeto de planteamiento al inicio del juicio oral y desestimada la pretensión por la sentencia recurrida con una argumentación que debe ser reproducida con su corrección. En la sentencia impugnada se admite la irregularidad derivada de la falta de notificación del Auto de incoación del procedimiento abreviado, pero esa irregularidad pudo ser subsanada en los actos procesales posteriores, la apertura del juicio oral o la calificación de la defensa, sin que en esos actos procesales, debidamente notificados, se hiciera objeción alguna o se planteara la cuestión expuesta. Consta en el procedimiento que la hoy recurrente conoció la existencia de la causa y fue tenida como imputado en la causa, prestando declaración asistida de Letrado. Al tiempo de la apertura del juicio oral la defensa de la imputada calificó los hechos sin expresar queja alguna por la omisión de la notificación ni, lo que es mas relevante, solicitar diligencia alguna dirigida a preparar la defensa con alguna actuación propia de la investigación. En este sentido, los medios de defensa propuestos fueron los que obraban en las diligencias previas.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 236/2004, de 26 de febrero, la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos "(SS.TC. 145/1990, 106/1993/2815 y 366/1993, entre varias), pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SS.TC., también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993 ); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SS.TS. 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril .

La irregularidad producida, por incumplimiento de lo preceptuado en el art. 780, último párrafo, no conlleva, sin mas, la nulidad del proceso, en la medida en que la misma, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta, requiere efectiva indefensión y esa no se ha producido cuando la recurrente tuvo conocimiento de la causa con anterioridad al juicio oral y nada opuso ni alegó para remediar el defecto procedimental que ahora denuncia.

SEGUNDO

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones que entiende se produjo al incorporar al proceso penal las conversaciones privadas grabadas e incorporadas a la causa por uno de los intervinientes en la conversación.

La cuestión deducida también fue objeto de decisión por el tribunal de instancia que la rechazó y su argumentación debe ser también reproducida. Las trasncripciones de la conversación fueron incorporadas a la causa sin que la imputada opusiera ninguna objeción a su incorporación, tanto en orden a su contenido como a la obtención de la conversación, que, por otra parte, es tenida para el tribunal encargado de la valoración de la prueba como de escasa relevancia. La transcripción de la conversación no se corresponde con una actuación oficial de indagación de una posible responsabilidad penal, sino que ha sido realizada por un particular sobre sus propias conversaciones.

Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS

20.2.2006 ).

Consecuentemente el motivo se desestima.

TERCERO

En este motivo denuncia varios errores de derecho. En el primer apartado denuncia la errónea aplicación, al hecho probado del art. 252 del Código penal, arguyendo en una doble dirección. De una parte, que los hechos no están probados, alegación que es contraria a la vía de impugnación empleada, que parte del hecho declarado probado, y que será objeto de análisis en el siguiente fundamento al dar respuesta a la impugnación deducida por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

De otra parte, arguye que la función de ingresar dinero en el establecimiento bancario no estaba entre las que correspondían a la acusada que era una auxiliar de venta. El motivo se desestima, pues desde el respeto al hecho declarado probado en el que se apoya el motivo, ningún error cabe declarar cuando el hecho declara que la acusada estaba encargada de ingresar el dinero en el banco lo que no hizo incorporando a su patrimonio la cantidad entregada. El que esa función no fuera de las específicas por las que había sido contratada laboralmente no supone la atipicidad de la conducta desde el momento en el que la empleada acepta el cometido encargado.

Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

En un segundo apartado denuncia el error de derecho reproduce lo que denunció en el primer motivo de su oposición y al que hemos dado respuesta en el primer fundamento. Se refiere a la falta de aplicación de los arts. 166 y 757 y siguientes de la Ley procesal penal y la falta de notificación personal del Auto de incoación del abreviado. El motivo se desestima cn reiteración de lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia y la inexistencia de una efectiva indefensión.

En el tercer apartado denuncia la aplicación indebida del art. 109 del Código penal al entender que no procede señalar ninguna cuantía indemnizatoria y en el cuarto apartado, que ha de ser analizado conjuntamente, que carece de legitimación para denunciar penal y civilmente. Sostiene el recurrente que el Sr. Pablo, a quien se concede la indemnización, carece de legitimación para cobrarla, ni siquiera para ejercitar acciones penales y civiles en nombre la comercial EXPOSOFA. El motivo se desestima. El motivo, así expuesto, no se corresponde con la vía impugnatoria elegida pues el relato fáctico, y la fundamentación de la sentencia, refiere que la entidad EXPOSOFA era gestionada por el matrimonio integrado por el Sr. Pablo y la Sra. María del Pilar, quien efectivamente contrató a la acusada. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia sobre esta particular, la propia recurrente refiere en sus declaraciones que el propietario de la comercial era el Sr. Pablo, contribuyendo con su declaración a la formación del relato fáctico en el particular referido a la gestión de la entidad comercial.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo denuncia la inexistencia de una actividad probatoria sobre el hecho del encargo de ingresar dinero, reproduciendo su manifestaciones en el juicio oral y durante la instrucción de la causa. Añade que entre sus funciones no estaba la de ingresar el dinero de la recausación de la tienda, expremo al que ya hemos dado respuesta al analizar el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal .

El motivo se desestima. El fundamento segundo de la sentencia contiene la motivación de la convicción sobre los hechos declarados probados que el tribunal expresa de forma racional y lógica. Frente a esa argumentación, como decimos racional, la recurrente opone lo que ya manifestó en el juicio oral, que el dinero desapareció de la tienda cuando ayudaba a otro empleado a colocar un sofá. Sin embargo el empleado manifestó que durante ese tiempo la tienda estuvo cerrada y que fue al regresar cuando la recurrente manifestó la desaparición del dinero. La prueba testifical expresó en el juicio que la recurrente era encargada de guardar o ingresar el dinero, siendo ella la única que conocía el lugar donde se guardaba el dinero. Razona también sobre dos comportamientos posteriores al hecho, el que no denunciara la desaparición del dinero y el que asumiera la participación en el hecho y su voluntad de reintegrar el dinero sustraído a razón de 300 euros al mes, elementos, en su conjunto, y valorados racionalmente, que permiten declarar, en esta instancia revisora, la correcta enervación del derecho fundamental que invoca en la impugnación, por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Encarna contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa seguida contra ella misma, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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