STS 994/2009, 19 de Octubre de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:6831
Número de Recurso2428/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución994/2009
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Dionisio representado por la procuradora Sra. Villaescusa Sanz, contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2008 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, que además de otros pronunciamientos condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de León incoó procedimiento abreviado con el nº 39/2007 contra Dionisio y Gabriel que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 14 de octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

Probado, y así se declara que: UNICO.- Sobre noviembre del año 2006, con ocasión de regentar el acusado Gabriel un bar en la localidad de Matueca de Torio, se entabló una relación con el cliente y también acusado Dionisio, llegando a tener cierta amistad, intercambiándose el número de sus teléfonos móviles. Procediendo Dionisio, en el transcurso de dicha relación, a pedirle a Gabriel que le hiciera el favor de dejarle utilizar su nombre y señas de su domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM000, de Montejos del Camino (León), para recibir de su hermana, desde Bogotá (Colombia), un paquete con mantas, ya que no tenía un domicilio fijo y estaba trasladándose de domicilio, pagándole por ello 500 # una vez recibiese el paquete y se le entregase. Proposición que fue aceptada por Gabriel, siendo conocedor de que en dicho paquete trataría aquél de introducir algo de cocaína.

Y, así las cosas, finalmente, el día 2 de abril de 2007, la empresa de transporte encargada de llevar dicho paquete al domicilio de Gabriel, se trasladó al mismo, encontrándose a su compañera sentimental Dª Mariana, quien manifestó que no estaba en casa Gabriel, pero que se haría cargo del paquete pues ya tenía conocimiento de que se recibiría el mismo. Lo que no hizo el repartidor al decirla que tenía que recibirlo personalmente quien figuraba como destinatario, proporcionándole Dª Mariana el número de teléfono móvil de Gabriel, para que le llamaran y quedaron de acuerdo para la entrega, manifestando Gabriel que fuera por la tarde a las 19:30 horas una vez acabase de trabajar.

Llegadas las 19:30 horas del mencionado día 2 de abril de 2007, se personó nuevamente el repartidor de la empresa de transporte, y Gabriel procedió a firmar el correspondiente albarán de entrega, siendo detenido a continuación. Pues dicho paquete, enviado desde Bogotá (Colombia), contenía en su interior cinco mantas y escondidas entre los cartones que componían la caja, 8 bolsas de plástico con un polvo blanco, que una vez analizado resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con el siguiente resultado: 524,93 grs. con una riqueza media del 53,27%, 449,03 grs. con una riqueza media del 49,95% y 198,41 grs. con una riqueza media del 542,85%. Dicha sustancia alcanzaría en el mercado un precio de 51.679 #.

El paquete con la sustancia estupefaciente fue localizado por miembros de Vigilancia Aduanera y Guardia Civil pertenecientes a la unidad de Análisis de riesgo del Aeropuerto de Barajas (Madrid), el día 27 de marzo en el interior de un almacén del recinto aduanero de la empresa de transporte TNT sito en el propio aeropuerto y realizada en legal forma la entrega controlada el 2 de abril de 2007 en el domicilio ya referido.

Días antes de recibirse el paquete por Gabriel, como quiera que este último no estuviera ya muy conforme con hacerse cargo del mismo, Dionisio, para que se tranquilizase, le entregó un fax donde se hacía constar la persona que mandaba el paquete y que sólo contenía cinco mantas.

Gabriel manifestó, al tomársele declaración por la Guardia Civil, que el destinatario real no era él sino un tal Dionisio, proporcionando su descripción física y domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001 - NUM000 de León, coincidiendo dicha descripción con el acusado Dionisio y que vivía en el domicilio indicado ( AVENIDA000 nº NUM001 - NUM000 ) en donde finalmente, después de personarse la Guardia Civil varias veces, sin tener respuesta de la casa, fue detenido.

Ambos acusados carecen de antecedentes penales, siendo Gabriel consumidor de cocaína en el momento de los hechos, y estando en prisión preventiva por esta causa desde el 4 de abril al 3 de julio de 2007.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabriel cuyas demás circunstancias personales ya constan, como responsable penalmente en concepto autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de privación de libertad de dos meses; así como al pago de la mitad de las costas procesales de esta instancia.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Dionisio cuyas demás circunstancias personales ya constan, como responsable penalmente en concepto autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 51.679 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de privación de libertad de tres meses, así como al pago de la mitad de las costas procesales de esta instancia.

Abónese al condenado Gabriel, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta tanto de forma principal como, en su caso, subsidiaria por impago de la multa, el tiempo que haya estado provisionalmente privado de dicha libertad por la presente causa y no computada en otra diferente.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la LOPJ ."

3 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Dionisio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Dionisio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia así como el principio "in dubio pro reo". Cuarto .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, al haberse infringido el art. 62 CP .

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 6 de octubre del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó en trámite de conformidad a Gabriel

como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa a las penas de dos años de prisión y

25.000 euros de multa, por haber recibido en su domicilio de Montejos del Camino (León) un paquete con mantas que contenía además ocho bolsas de plástico con 1173 gramos de cocaína de una riqueza media aproximada del 51% y valor de 51.679 #. Procedía de Bogotá y la droga había sido detectada en el aeropuerto de Madrid-Barajas.

Dicho Gabriel declaró que había accedido a recibir ese paquete, a sabiendas de que traía la droga, a cambio de 500 euros, que le dio quien en definitiva habría de ser su destinatario, el otro acusado, el colombiano Dionisio . Este negó tener algo que ver con ese estupefaciente, pese a lo cual fue también condenado como autor de un delito consumado en calidad de poseedor mediato desde la salida de Colombia de dicha mercancía ilícita. El tribunal de instancia consideró corroborada la declaración del coimputado Gabriel por las manifestaciones en calidad de testigo de Mariana, su compañera sentimental, quien dijo que Dionisio para tranquilizarles entregó un fax del justificante del envío, cuya fotocopia (folio 211) aportó esta señora a los ocho días de la detención de dicho Gabriel según oficio de la Guardia Civil (folio 210).

Por estos hechos la Audiencia Provincial de León le impuso a Dionisio las penas de tres años y seis meses de prisión y multa equivalente al valor de la cocaína aprehendida, 51.679 #.

Este recurre ahora en casación por cuatro motivos.

SEGUNDO

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 5. LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se alega aquí que la única prueba utilizada en la sentencia recurrida para condenar a Dionisio ha sido la declaración del coimputado Gabriel y se cita la jurisprudencia vigente en este punto que limita la validez de tal clase de prueba.

Conocida es la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala del Tribunal Supremo, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68, 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

  1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta del derecho que estos tienen, por lo dispuesto en el art. 24.2 CE, que les faculta a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

  2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración .

  3. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

  4. Con el calificativo de " externos " entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

  5. Respecto al otro calificativo, " mínima ", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

  6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado . El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

  7. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

  8. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

Esta doctrina se refiere obviamente a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

Por tanto, en principio no basta para condenar que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

2. En el caso presente la sentencia recurrida muestra conocer la mencionada doctrina jurisprudencial y nos dice condenar a Dionisio por la declaración del otro acusado Gabriel . En el párrafo último de su fundamento de derecho 5º precisa que considera elemento de corroboración respecto de esa declaración de Gabriel las manifestaciones de la referida testigo Mariana quien declaró en el juicio oral (folios 116 y 117) -ya lo había hecho en las diligencias previas (folio 144)- en los mismo términos que Gabriel y con alusión también al citado fax del folio 211.

Desde luego, el mencionado fax, en cuanto documento, no puede servir como dato de corroboración para la validez de la declaración de Gabriel como prueba de cargo, porque consiste en una fotocopia del justificante del envío de las mantas desde Colombia, al domicilio de dicho Gabriel en Montejos del Camino (León), sin que en el mismo, como no podía ser de otra manera, aparezca ningún dato que pudiera conectarse con la persona de Dionisio .

Sin embargo, sí vale para tal corroboración lo declarado por la compañera sentimental de Dionisio, Mariana en el juicio oral (folios 116 y 117). Dijo que sabía que iba a venir un paquete con ropa que era para Dionisio (se refiere a Dionisio ) a quien se lo mandaba una hermana suya, ya que se estaba cambiando de domicilio y no tenía una dirección fija donde su hermana pudiera hacer tal envío. Añadió que ella conoció a Dionisio de tomar unas cervezas y de ir a su casa ( Dionisio vivía en AVENIDA000 nº NUM001, aunque les dijo que se iba a cambiar). Dice también que, como el paquete tardaba en llegar, Dionisio les había dicho (se refiere a ella y a Gabriel ) que le avisaran cuando llegara. Declaró también Mariana que llegaron a decirle a Dionisio que no les mandara a casa el paquete, siendo entonces cuando este les dio el fax para que estuvieran tranquilos, lo que hizo unos días antes de recibir el paquete. A preguntas de la defensa de Dionisio dice que ella estaba normalmente en casa porque ya habían cerrado el bar y ya no trabajaba, precisando que Dionisio llamaba a menudo preguntando si había llegado el paquete.

La sala de instancia apreció en estas declaraciones de Mariana "una evidente veracidad y credibilidad de lo que manifestaba y contaba, sin constatarse dato, hecho o circunstancia alguna que pudiera fundamentar que obraba por motivos de venganza o animadversión...".

Añadimos nosotros aquí que tales manifestaciones de ella no son una mera referencia de lo que su compañero Gabriel le pudiera haber dicho, sino hechos de conocimiento propio de Mariana que había trabajado en el bar donde conocieron al colombiano Dionisio a quien incluso visitaron en ese domicilio la AVENIDA000, del cual no llegó a cambiarse, como nos dice la sentencia recurrida en ese párrafo último de su fundamento de derecho 4º e incluso reconoce el propio escrito de recurso en su motivo 2º.

Conviene añadir aquí que asimismo en el juicio oral declaró como primer testigo (folios 115 vto, y 116) el Guardia Civil Z-34412, quien manifestó que, tras la declaración de Gabriel (3.4.2007 -folio 58-), fueron a detener a Dionisio 7, 8 ó 10 veces, hasta que en junio lo consiguieron (5.6.2007 -folio 182-).

Como conclusión hemos de decir que no solo aparece corroborada la declaración del coimputado Gabriel en los términos expuestos, sino que por el conjunto de la prueba que acabamos de referir ha de reputarse esta como razonablemente suficiente para justificar la condena de Dionisio .

No se vulneró su derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos este motivo 1º.

TERCERO

En el motivo 2º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega formalmente error en la apreciación de la prueba; lo que hemos de desestimar, porque aquí no se concreta en qué extremos, de la larga lista de pretendidos documentos que se limita el recurrente a enumerar con la simple cita de los folios donde se encuentran, habría de radicar el error. Luego razona sobre determinados puntos que nada tienen que ver con el contenido de tal art. 849.2º .

CUARTO

En el motivo 3º, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción del art. 24.2 CE en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia, así como del principio "in dubio pro reo " sin concretar nada en cuanto a este principio. Lo relativo a la presunción de inocencia ya ha sido tratado a propósito del motivo 1º.

Procede su desestimación.

QUINTO

En el motivo 4º, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 62 CP que manda bajar la pena establecida por la ley en uno o dos grados para los casos de delito cometido como tentativa.

Cierto es que hubo una condena en la sentencia recurrida por la que se castigan estos hechos por tentativa; pero ello fue así porque el Ministerio Fiscal, al inicio del juicio oral, modificó su calificación provisional acusando en ese momento a Gabriel solo por dicha tentativa, con lo que manifestaron su conformidad tanto el propio Gabriel como su letrado defensor, por lo que se dictó sentencia de acuerdo con la petición de tal acusador: dos años de prisión, esto es, bajando un grado la referida pena privativa de libertad a partir de los tres años previstos como mínimo en el art. 368 para esta clase de sustancia estupefaciente; aparte de la multa que también se rebajó. Sobre este pronunciamiento nada podemos decir aquí al no haber sido recurrido.

Pero incurre en un error el escrito de recurso cuando afirma que también fue condenado Dionisio por tentativa.

En efecto, en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, se razona sobre la condena que se impone a Gabriel ; pero es en el fundamento de derecho 2º donde se dice en qué concepto se sanciona Dionisio, y en este apartado nada se dice de tentativa. Como las penas se corresponden con las de un delito consumado del art. 368 en relación con droga que causa grave daño a la salud (prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), entendemos que esta última condena lo fue por tal delito en grado de consumación.

En conclusión, fue correctamente aplicado al caso, no el art. 62 como pretende el recurrente, sino el 61 que prevé la pena a aplicar a los autores de una infracción consumada. Cae por su base, la argumentación de este motivo 4º, que también hemos de desestimar.

  1. FALLO NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Dionisio contra la sentencia que le

condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas junto con otro acusado, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León con fecha catorce de octubre de dos mil ocho, imponiéndole el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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