STS, 21 de Octubre de 2009

En el recurso contencioso administrativo 403/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, se dictó sentencia, con fecha 8 de noviembre de 2007, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Tudor Rose, SL contra la resolución presunta del Departament de Justicia arriba expresada, sin hacer imposición de costas en este proceso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad Tudor Rose, SL se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de febrero de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 24 de noviembre de 2008 se acuerda "Se inadmite a trámite el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tudor Rose, SL contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), en el recurso nº 403/2004, admitiéndose el primer motivo. Remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

La Letrada de la Generalitat de Cataluña formaliza, con fecha 7 de abril de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 9 de julio de 2009 se señaló para votación y fallo el día 14 de Octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Tudor Rose SL interpone recurso de casación 679/2008 contra la sentencia desestimatoria de 8 de noviembre de 2007 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso administrativo 403/04 deducido por Tudor Rose, SL, en el que impugnaba la resolución desestimatoria presunta dictada en procedimiento de responsabilidad patrimonial por el Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya.

Identifica la sentencia el acto en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO especifica trae causa de la anulación de un acto administrativo por sentencia de 12 de septiembre de 2002, notificada a la parte el 18 de septiembre y declarada firme el 9 de octubre de 2002, con inicio de la reclamación en fecha 9 de octubre de 2003.

Con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 17 de marzo de 2003 considera que el "dies a quo"del término de prescripción es desde el momento en que se notifica la sentencia que anula el acto administrativo y no desde el momento de la firmeza al referirse el art. 142.4 de la Ley 30/1992 a sentencia definitiva que es diferente a declaración de firmeza de la sentencia. Adiciona que en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 16 de diciembre de 2003 con cita de otras anteriores.

A la vista de ello acepta la excepción planteada por la administración al entender que la declaración de firmeza de la sentencia no incide en el cómputo mencionado.

1. El único motivo que puede ser examinado, dado el tenor del auto de 24 de noviembre de 2008, se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA . Aduce vulneración del art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC al entender debe computarse desde que la sentencia devino firme.

Añade que en el caso presente la cuestión queda resuelta por la aplicación directa de lo prevenido en el art. 4.2 del RD 429/1993 de 26 de Marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial, cuando dispone: "... el derecho a reclamar prescribirá en el plazo de un años, desde la fecha en que la Sentencia de anulación hubiera devenido firme..." .

Subraya que el precepto habla de firmeza de la Sentencia para computar el plazo de prescripción, lo que no reputa extraño cuando la propia Constitución Española, art. 118, dispone que "todos tienen la obligación de cumplir las Sentencias y las otras Resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales..."

Razona que, introduce el concepto de firmeza pues sin la misma no puede la Sentencia cumplirse ni ejecutarse, dado el sistema de garantías y recursos y habida cuenta la definición que establece de las mismas el propio art. 245.3 de la LOPJ cuando regula que: "son Sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la Ley..."

Adiciona que la propia Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, finalmente, en sus arts. 72 y 73, vuelve a referirse a la necesidad de disponer de una Sentencia firme.

No acepta que el plazo de prescripción comience a correr desde el momento de la notificación de la Sentencia y no desde la firmeza de la misma, pues primero debería de determinarse si procedía o no algún recurso ordinario contra la misma. Sostiene que sólo la firmeza da auténtica garantía de posibilidad de ejecución del fallo y en el caso que nos ocupa, la ejecución se traduce en la necesidad de presentar, demanda de responsabilidad patrimonial, al año de esa declaración de firmeza.

Alega que la jurisprudencia no es unánime ni consolidada pues además de las SSTS de 17 de marzo y 16 de diciembre de 2003 que aplica la Sala de instancia existe otra manifestada en las de 15 de octubre de 1990, 9 de marzo de 1992, 14 de marzo de 1993, 11 de julio de 1994, 29 de noviembre de 1994, 18 de abril de 2000 así como otras dictadas por Tribunales Superiores de Justicia que parten para computar la firmeza a partir de la fecha de firmeza del auto declarándola.

1.1 Objeta el motivo la administración que defiende la interpretación efectuada por la Sala de instancia con apoyo en jurisprudencia de este Tribunal. En cuanto al fondo rechaza la pretensión indemnizatoria ejercitada.

Con carácter previo al examen del motivo debemos recalcar que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida.

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

Para analizar el motivo hemos de partir del contenido de un conjunto de preceptos.

1. El art. 245. 3 de la LOPJ denomina sentencias firmes "a aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otro extraordinarios que establezca la ley."

2. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 207 distingue resoluciones definitivas, resoluciones firmes y cosa juzgada formal.

1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas.

2. Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.

3. Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.

4. Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella.

3. El art. 142.4 de la LRJAPAC estatuye

   "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5".

4. El artículo 85 LJCA establece:

   "El recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele, dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Transcurrido el plazo de quince días sin haberse interpuesto el recurso de apelación, la sentencia quedará firme".

5. Y, por último, el art. 4.2 del RD 429/1993, de 26 de marzo dice.

   "2. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá en el plazo de un año desde la fecha en que la sentencia de anulación hubiera devenido firme, no siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado siguiente".

6. Ninguna duda ofrece que en nuestro ordenamiento prima la ley sobre el reglamento así como que éste no puede contradecir lo establecido en la Ley.

   En consecuencia el hecho de que un texto reglamentario equipare dos conceptos que no son equivalentes en las leyes procesales no debería conllevar la derogación de la aplicación de leyes prevalentes reguladoras de la materia, la LRJAPAC, sino incluso de leyes orgánicas, LOPJ. Debe integrarse la interpretación del concepto "firmeza" del reglamento con concepto "definitiva" de la Ley.

La parte recurrente pone de relieve la existencia de una línea jurisprudencial en sentido contrario mas las propias fechas de las sentencias esgrimidas muestra que es anterior en el tiempo lo que, en general, comporta la prevalencia de la última jurisprudencia.

Última jurisprudencia que, por otro lado, se ajusta a la posición mantenida por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1. del Convenio en un asunto en que los demandantes, españoles, habían visto desestimada su pretensión de reclamación de una indemnización a la Administración General del Estado tras haber anulado el Tribunal Supremo una Orden Ministerial. Esta Sala resolvió desestimar la demanda al entender que el plazo era de un año a partir de la fecha del pronunciamiento de la sentencia por el Tribunal Supremo. Tampoco el Tribunal Constitucional otorgó amparo si bien las STC de 2 de octubre y 27 de noviembre de 1997 iban acompañadas de un voto particular suscrito por tres magistrados entendiendo que el plazo debía comenzar a contar a partir del momento en el que la parte es capaz de empezar a actuar, esto es desde la notificación de la sentencia.

Y así en la Sentencia de 25 de enero de 2000, caso Miragall Escolano y otros contra España, en el apartado 37 se afirma que "El derecho de acción o de recurso debe ejercerse a partir del momento en el que los interesados pueden efectivamente conocer las sentencias judiciales que les imponen una carga o podrían vulnerar sus derechos o intereses legítimos. Si no fuera así, los Tribunales podrán, retrasando la notificación de sus sentencias, acortar sustancialmente los plazos de recurso, incluso hacer imposible cualquier recurso. La notificación, en cuanto acto de comunicación entre el órgano jurisdiccional y las partes, sirve para dar a conocer la decisión del Tribunal así como los fundamentos que la motivan, para, dado el caso, permitir a las partes recurrir".

El anterior pronunciamiento podría ser perfectamente aplicable al supuesto de autos, sin que fuere admisible que la interposición de una pretendida aclaración, aquí no acontecida, alterase al carácter definitivo de la sentencia.

Se trata de un pronunciamiento que se hace en el marco de un procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado tras haber sido declarada nula por la Sala Tercera del Tribunal Supremo una norma reglamentaria. Es evidente que, en tal supuesto, la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo no puede ser objeto de recurso ordinario.

No obstante entendemos debe ser matizado pues tampoco nos hallamos frente al supuesto examinado por la Sec. 6ª en la sentencia de 16 de febrero de 2009 rec. de casación 1887/2007 ya que allí, si se interpuso recurso de apelación y, como nota relevante, la reclamación de responsabilidad patrimonial se interesó pocos meses después de la notificación de la sentencia anulatoria sin apurar los plazos.

El supuesto examinado por la Sala de Cataluña deriva de una pretensión de responsabilidad de la administración autonómica catalana tras haber sido anulado un acto administrativo por un juzgado de lo contencioso administrativo. La lectura de la sentencia pone de relieve que la sentencia pronunciada el 12 de setiembre de 2002 fue notificada el 18 de setiembre de 2002 . Mas debe adicionarse que contra la misma cabía recurso de apelación en el plazo de 15 días conforme a lo estatuido en el art. 85 LJCA . Hemos visto que el citado precepto establece que la sentencia quedará firme transcurrido el plazo de 15 días sin haberse interpuesto recurso de apelación. Significa, pues, que la propia norma legal estatuye cuando una sentencia deviene firme por lo que cualquier providencia ulterior que proceda a declarar la firmeza constituye una mera constatación de un hecho pero no una declaración a partir de la cual pueda nacer el plazo para el ejercicio de un derecho.

Se trata por tanto de un precepto que tiende a reforzar el hecho de que la firmeza se produce por el mero transcurso del plazo para recurrir sin haber interpuesto el pertinente recurso. Precepto lógico, pues resultando notorio el elevado número de asuntos que se sustancian ante la jurisdicción contencioso administrativa, no puede quedar al albur de los responsables de la gestión procesal la declaración de firmeza de una sentencia cuando tal situación deriva de la propia naturaleza de la misma. No debe olvidarse que el art. 248. 4 LOPJ dice que " al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante que deben interponerse y plazo para ello".

Por ello en el caso presente al tratarse de una sentencia dictada por un juzgado de lo contencioso-administrativo, el momento inicial del plazo para ejercitar la acción sería el día siguiente al día en que hubiere expirado el plazo establecido en la ley para recurrir en apelación.

Y, en el caso de autos, debe estarse a que adquirida firmeza, por imperativo legal, el 9 de octubre de 2002 se encontraba dentro del límite del plazo la reclamación de 9 de octubre de 2003.

Prospera el motivo.

Al acogerse el motivo del recurso procede resolver conforme a las pretensiones suscitadas en instancia en que se ejercitaba una acción de responsabilidad patrimonial de la administración autonómica catalana derivada de la anulación por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de la sanción impuesta a la recurrente en el seno de un procedimiento administrativo sancionador que, además de una multa, llevaba aparejado el cierre del local por un período de seis meses.

Se reclamaba la suma de 202.577,01 euros a partir de un informe pericial que acompañaba a la inicial reclamación, el cual fue ratificado en sede judicial con aclaraciones a petición de la Administración.

En su contestación a la demanda sostenía la administración que la anulación del acto administrativo no implica responsabilidad patrimonial de la administración así como pluspetición en la petición pues, entre otros puntos, afirmaba que la medida cautelar se adoptó el 16 de enero de 2001 con alza el 24 de mayo siguiente lo que no resulta coincidente con las fechas tomadas en consideración en el dictamen, 26 de noviembre de 2000 y 26 de mayo de 2001.

Partimos de que en el expediente administrativo sancionador consta se adoptó el 16 de enero de 2000 el cierre cautelar de la discoteca mediante su precinto a resultas de lo que determinarse la instrucción del expediente sancionador, incoado en la misma fecha, notificándose aquel cierre el 18 de enero siguiente.

El expediente sancionador había sido iniciado a consecuencia del acta levantada el 12 de noviembre anterior.

La medida de cierre fue alzada el 23 de mayo de 2001 al computar el Jefe del Servicio Territorial del Juego y Espectáculos de la Delegación Territorial del Gobierno de la Generalitat de Cataluña en Girona el cierre desde el 24 de noviembre de 2000 (sic).

Debe reiterarse lo vertido en el FJ 5º de la STS de 16 de febrero de 2009, recurso de casación 1887/2007, acerca de que las medidas precautorias carecen de existencia autónoma pues sólo tienen razón de ser si se enderezan a asegurar la efectividad de una resolución definitiva (en este caso sancionatoria), a cuyas resultas se encuentran indefectiblemente vinculadas. De este modo, revocadas las multas impuestas, las medidas cautelares pierden toda justificación, con independencia de su intrínseca legitimidad sentencia de 18 de diciembre de 2000, recurso casación 8669/96, FJ 5º .

Para resolver la controversia se ha de tomar como punto de partida el alegato de la administración contenido en el artículo 142, apartado 4, LRJAPAC, de igual contenido en el presente artículo 40, apartado 2, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 de que la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella cuando se cumplan los requisitos precisos.

Como expresa la jurisprudencia de esta Sala deben rechazarse las tesis maximalistas tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo caso sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2000, recurso de casación 8669/96 FJ 2º; 5 de febrero de 1996, recurso de casación 2034/93, FJ2º; y 14 de julio de 2008, recurso de casación para la unificación de doctrina 289/07, FJ 3º .

Ha subrayado este Sala, Sección Sexta en la precitada sentencia de 14 de julio de 2008 (FJ 4º) y en la de 22 de septiembre del mismo año, recurso de casación para la unificación de doctrina 324/07, FJ 3º, para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa.

Como reitera la Sentencia de 16 de febrero de 2009, más arriba mencionada, " el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996, ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95, FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02, FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03, FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06, FJ 3º )]."

Añade que " no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008, dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente).

Recuerda la precitada sentencia de 16 de febrero de 2009 que la imposición de medidas cautelares en el seno de un procedimiento sancionador no es discrecional. Subraya que " Con su aplicación se trata de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, según reza el artículos 136 de la Ley 30/1992 y reproduce con mayor precisión el 15 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (BOE de 9 de agosto ), donde se puede leer que para su aprobación se han de tener en cuenta también el buen fin del procedimiento, la necesidad de evitar que se mantengan los efectos de la sanción y las exigencias de los intereses generales (apartado 1), debiendo ajustarse a la intensidad, a la proporcionalidad y a las necesidades de los objetivos que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto (apartado 2). Estas previsiones reglamentarias, a cuyo espíritu responde el artículo 8 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 77/1993, de 26 de agosto (BOE de 21 de octubre ), ponen de manifiesto que al aplicar medidas provisionales la Administración no dispone de un margen de apreciación que le permita optar entre distintas opciones, todas igualmente justas y admisibles para el ordenamiento jurídico, sino que debe buscar la solución adecuada para el lance concreto, a la vista de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes. No actúa, pues, una potestad discrecional sino otra reglada, dirigiéndose hacia la única meta pertinente en atención a las singularidades del supuesto, orientándose con las pautas que le proporcionan los principios de proporcionalidad y de equidad, a fin de evitar, tal y como recuerda el artículo 72, apartado 2, de la Ley 30/1992, causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados.

Dichos principios no sólo operan al tiempo de optar entre el catálogo de medidas cautelares previsto por el legislador, sino que también han de inspirar la actuación administrativa que se desenvuelva para aplicar la que se elija, de modo que se ponga en marcha sin causar al destinatario más inconvenientes que los estrictamente necesarios para garantizar las finalidades a las que tendencialmente se ordena ."

En el presente supuesto se adoptó, como medida precautoria, el precinto de la discoteca mientras se sustanciaba el expediente sancionador en el que se impuso una sanción pecuniaria más el cierre por seis meses lo que fue anulado por el juzgado de lo contencioso administrativo de Girona nº 2 en sentencia que devino firme al no ser recurrida en apelación por la administración autonómica. Argumenta la sentencia de Girona que "la simple localización en la discoteca de la demandante de unas sustancias que podrían ser tóxicas o estupefacientes no es un hecho constitutivo de la infracción sancionada" . Toma en cuenta que se había imputado la comisión de una infracción muy grave del art. 23.a de la Ley 10/1990, sobre policía del espectáculo, facilitar o promover el consumo de drogas tóxicas y el tráfico de estupefacientes.

Tal argumentación evidencia que el cierre cautelar adoptado era innecesario para salvaguardar la decisión final por lo que constituye un indicio de desproporción que hace pensar en una inadecuada actuación administrativa. Esta apreciación no queda desvirtuada por el alegato de la administración al contestar la demanda sobre que "la sentencia no niega la infracción, lo que dispone es que la Administración no recogió las pruebas suficientes que le sirviesen para sostener la infracción tipificada en el citado artículo". Es más, tal alegato constituye un indicio de la desmesura de las medidas ante la ligereza en la tramitación del expediente.

Se constata, por tanto, que no se encuentra jurídicamente obligada a soportar el daño que pueda haberle ocasionado la actuación administrativa, pues la solución adoptada no se ha producido dentro de los márgenes razonables en los que debe moverse la administración que satisface los intereses generales con eficacia pero también con objetividad, artículo 103, apartado 1, CE . En suma, nos encontramos ante una lesión antijurídica, por lo que no está compelida a arrostrar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico se derivan de la descrita actuación administrativa.

La anterior doctrina ha sido reiteradamente aplicada por esta Sala respecto a cierres cautelares de establecimientos en el marco de procedimientos sancionadores que resume la precitada sentencia de 16 de febrero de 2009 en el último párrafo de su fundamento sexto.

" Así en la sentencia de 10 de febrero de 1998, recurso de casación 496/97, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración por el cierre cautelar de una sala de bingo en el seno de un procedimiento sancionador en el que se impuso una sanción después anulada en sentencia firme. Otro tanto hicimos en la sentencia de 22 de febrero de 1993, ya referenciada, en relación con la suspensión de los efectos de una licencia municipal de obras revocada en la vía jurisdiccional. La sentencia de 18 de abril de 2000, también reseñada, avaló una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que decretó la responsabilidad administrativa por la clausura de un local en el que el reclamante ejercía su profesión de estomatólogo, medida administrativa que fue anulada por los tribunales de esta jurisdicción. En fin, en la de 18 de diciembre de 2000, igualmente citada, llegamos a la misma conclusión para el caso del precinto provisional y posterior sanción de cierre temporal de una discoteca".

Declarada la existencia de una actuación administrativa que ha causado una lesión antijurídica queda por dilucidar si es resarcible por irrogar a la demandante daños y perjuicios individualizados, ciertos, reales y efectivos, así como determinables, existiendo el irrenunciable nexo causal entre aquella actuación y estos detrimentos.

No individualiza la recurrente los distintos conceptos de su pretensión en la demanda por lo que para conocer la razón de ser de la suma reclamada debe acudirse al dictamen pericial aportado con la demanda luego ratificado en sede jurisdiccional con intervención de las partes.

Se observa reclama gastos fijos devengados durante el periodo de cierre, pérdida del margen de beneficios y exceso de gasto realizado por la reapertura del local, tomando en consideración un cierre de seis meses, es decir 29 días de actividad, respecto a los ingresos en temporada media sin atender al período exacto de cierre, tal como fue denunciado por la administración autonómica en el acto de ratificación de dictamen y aclaraciones. Al igual que acontece en la precitada Sentencia de 16 de febrero de 2009 el dictamen ha de ser apreciado según las reglas de la sana critica, art. 348 LEC 2000. No puede reputarse razonado un informe que no atiende a los hechos acreditados en el expediente. Esto es, por un lado, el período exacto de cierre de la discoteca, entre el 16 de enero de 2001 y el 24 de mayo mismo año, independientemente del error cometido por la administración al alzar la suspensión en que toma en cuenta una fecha que no se ajusta al momento en que se procedió al precintado del local. Y, por otro, justamente la ausencia de toma en consideración de dicha fecha concreta que arrostra el hecho notorio de constituir temporada baja en la Costa Brava por lo que no resulta apropiado realizar valoraciones en base a una pretendida temporada media que no responde a la realidad del daño efectivamente sufrido.

No cabe aceptar el concepto exceso de gastos que comprende reparaciones que atribuye al cierre así como intento de recuperar la clientela. Ninguno de tales conceptos encuentra soporte probatorio alguno. Ni consta hubiera reparaciones derivadas de un cierre de cuatro meses. Ni se ha justificado la necesidad de recuperar la clientela.

Tampoco prospera el concepto gastos fijos durante el período de cierre. Dicho concepto adolece de grandes defectos como no atender a la realidad de las fechas de cierre. Y, respecto a los conceptos concretos, resulta palpable que no cabe considerar como gastos fijo las cuotas de la SGAE ya que no parece razonable que las mismas fueren satisfechas respecto de un local que no difunde música por encontrarse cerrado en virtud de una resolución administrativa.

Seguimos, pues, el criterio marcado en la sentencia de 16 de febrero de 2009 en cuanto que el único concepto resarcible consiste en las pérdidas o las ganancias dejadas de percibir por el cierre cautelar entre el 16 de enero de 2001 y el 24 de mayo siguiente, cuyo importe se precisará en la fase de ejecución de sentencia.

Se fijan como bases para determinar la cuantía las anotaciones contables en los libros de la empresa respecto al año 2000 en el período comprendido entre el 16 de enero y el 24 de mayo. Se establecen como límites en la fijación de la suma a satisfacer por la administración que ni puede superar la cuantía demandada por la demandante en la reclamación por responsabilidad patrimonial ni el importe proporcional -algo más de cuatro meses que duró la suspensión cautelar- de la cantidad tomada en cuenta para el abono del impuesto sobre declaración de beneficios de la sociedad en el año 2000, actualizado mediante el IPC del año 2001.

La suma que así se obtenga, referida al año 2001, deberá incrementarse desde entonces hasta su total pago con el interés legal del dinero, cantidad que también devengará a partir de la notificación de esta sentencia ese interés legal, con arreglo al artículo 106, apartado 2, de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139, apartado 2, de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,