STS 643/2009, 18 de Junio de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2373/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:643/2009
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. NULIDAD. En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el "factum" de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000 - la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim ., no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal, sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa. En primera instancia se absuelve al acusado. Se declara la nulidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Acusación Particular en representación de Jacinta y Julio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que absolvió a los acusados, por un delito de abusos sexuales ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Jose Daniel y Adolfina representados por la Procuradora Sra. Mera González, y dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Molina Santiago.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ocaña, instruyó sumario con el número 1 de 2005,

contra Julio Y Jacinta, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Primera, con fecha 9 de julio de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: "Se imputa por las acusaciones que los procesados, Jose Daniel y Adolfina, mayores de edad, sin antecedentes penales, matrimonio, sin que haya sido suficientemente probado, que en fechas no específicamente determinadas, pero comprendidas entre el año 2003 y julio de 2004, ya en la casa donde la procesada Adolfina prestaba sus servicios como asistenta, cl DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 ., propiedad de los padres del menor Isidoro, de tres años de edad (nacido el 10 de agosto de 2000), estando entre sus funciones cuidar a dicho menor, ya en el domicilio familiar, ya en el propio del matrimonio, cl DIRECCION001 nº NUM002 de Ocaña, cuando los padres de éste se ausentaban por razones familiares; y aprovechando tales ausencias, ambos procesados, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, realizaron tocamientos a dicho menor en sus genitales y ano, al tiempo que otras veces le metían en la cama entre ellos y le tocaban sus genitales, al tiempo que le hacían contemplar sus comportamientos sexuales; y el procesado Jose Daniel, en repetidas ocasiones y con igual intención, introdujo al menor el pene en la boca estando en compañía de su esposa: y en otras ocasiones ambos procesados le hacían ver películas pornográficas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a lo acusados Jose Daniel y Adolfina del delito del que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Jacinta Y Julio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

UNICO .- Al amparo del art. 851.2 LECrim . por no hacerse constar en la sentencia relación exprés de hechos probados, limitándose la misma a afirmar que los hechos objeto de acusación no han sido probados.

Recurso interpuesto por Jacinta y Julio

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 74, 181 y 182 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 851.2 LECrim . por expresarse en la sentencia impugnada que los hechos objeto de acusación no han sido probados.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad en los hechos probados y por incurrir éstos en contradicción.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente impugna todos los motivos y solicita la desestimación de los mismos salvo el motivo tercero que se apoya al ser substancialmente coincidente con el motivo único del recurso del M. Fiscal, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de junio de dos mil nueve.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

Conforme a lo preceptuado en el art. 901 bis a) procede analizar con carácter prioritario el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, cuyo motivo único -coincidente con el motivo tercero del recurso interpuesto por la Acusación Particular de Julio y Jacinta - es por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.2 LECrim . por no hacerse constar en la sentencia relación expresa de hechos probados, limitándose la misma a afirmar que los hechos objeto de acusación no han sido probados.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la "verdad jurídica" obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos (STS. 1752/2000 de 17.11, 283/2002 de 12.2 ).

Por el contrario, su omisión imposibilita todo control no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley.

En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7, señaló que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

SEGUNDO

Por ello la idea de la Ley 28.6.33 al introducir este motivo de casación, art. 851.2 LECrim. que conduce a la nulidad de la sentencia, fue evitar que en las sentencias sólo se transcriban los hechos alegados por las acusaciones y, a continuación, se señala "hechos que no han resultado probados". Por ello el precepto exige una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que, en tal caso, puede añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados. En otras palabras, en el relato fáctico de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa, puede ir dicha formulación negativa, siempre que al tiempo se consigue una formulación positiva de los hechos que han resultado probados.

La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

  1. que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

  2. que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

  3. que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y

  4. que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

En efecto no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim . es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en la forma sostenida por ellos, es claro que la sentencia incidirá en el vicio o defecto procesal denunciado en ambos Recursos, aunque resulta incuestionable que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad o constancia; pues a pesar de la redacción del art. 851.2 LECrim . una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no puede deducirse ni uno solo de los que sirvan de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, si es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

TERCERO

Pues bien el examen de la sentencia confirma la realidad de lo aseverado por los recurrentes, pues el factum se reduce a recoger la imputación de las acusaciones, transcribiendo la circunstancia primera de las calificaciones, limitándose a añadir "sin que haya sido suficientemente probado", dedicándose en la fundamentación jurídica a consignar los motivos de la absolución de los acusados, señalando ya en el Fundamento primero, que "valorando en conciencia las pruebas practicadas, no alcanza la plena convicción de que tales hechos de contenido punible que se recogen en el "factum" se hayan efectivamente producido ni en la forma ni en el contenido con que se relatan...".

Por tanto, no se contiene relato alguno de los hechos que la Sala ha considerado probados, hechos que no refleja en la sentencia, pese a que en varios pasajes de su fundamentación jurídica se deja ver que el Tribunal ha estimado acreditados algunos episodios que en una primera aproximación podrían tener relevancia penal: así partiendo de que en el Fundamento Jurídico Segundo ya señala que la acusación no ha conseguido probar con la certeza que se requiere, ni la producción del hecho, ni que éste haya ocurrido en la forma que se relata; si bien ni el uno ni la otra puede ser totalmente descartados, en el Fundamento Jurídico Tercero expresamente recoge que "en principio, la Sala valora como posiblemente cierto que algún comportamiento libidinoso ha podido sufrir el menor Isidoro, no el que se denuncia y es objeto de acusación... añadiendo incluso "la posibilidad de cometer un hecho como el que se denuncia pudo existir, aunque desde luego no con la reiteración y continuidad que se pretende..." y como en el ingreso en el Hospital San Rafael de Madrid el 20.7.2004, le reconoció la Dra. Irene, quien apreció en la exploración del niño "hematomas pretibiales y aislado en MSD" y "lesiones de quemadura atribuida a mechero en 2º y 3º dedo de mano izquierda", para concluir en el Fundamento Jurídico Cuarto que "en consecuencia la Sala no obtiene la convicción de que los hechos se hayan producido en la forma en que se denuncia y han sido objeto de acusación... No se puede aseverar que el hecho se ha producido, sin embargo tampoco se puede afirmar que algún hecho no se ha producido, porque algo que se desconoce ha debido ocurrir, y desde luego es de contenido libidinoso; si bien se desconoce con certeza que es lo realmente ocurrido, si es lo denunciado y quien o quienes sean sus autores...".

Consecuentemente como señala la STS. 772/2001 de 8.5, transcrita por el Ministerio Fiscal en su recurso, el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso, la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados. Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos, expediente integrador que en este caso además no puede activarse pues ni siquiera acudiendo a los fundamentos jurídicos se puede encontrar los datos fácticos imprescindibles para construir un mínimo relato de hechos, aunque éste tuviera carácter fragmentario.

En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el "factum" de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000 - la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim ., no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal, sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa. De ahí la anunciada estimación de los Recursos.

En el mismo sentido STS. 331/2002 de 5.6 .

Por otra parte esta inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional, y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracción Ley, art. 849.1 LECrim., toda vez que el objeto de un recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe.

CUARTO

Dado el tenor de la presente resolución las costas se declaran de oficio art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, con reposición de la causa al momento procesal de dictarla a fin de que, por el Tribunal de instancia, se dicte nueva resolución con inclusión de los requisitos omitidos. Se declaran de oficio las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.