STS 700/2009, 18 de Junio de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:11525/2008
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:700/2009
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGA. CORRESPONDENCIA. El régimen jurídico de la circulación y entrada vigilada de droga, previsto en el art. 263 bis de la LECrim, somete a autorización judicial la procedencia de una medida de investigación de esas características por la conveniencia de no sustraer al control jurisdiccional la práctica de diligencias policiales, tan útiles para los fines del sumario como potencialmente arriesgadas, por lo que entrañan de momentánea pérdida de control de piezas de convicción y remesas ilícitas de drogas y sustancias tóxicas. El hecho de que esta decisión pueda ser adoptada, no sólo por el Juez de instrucción, sino por el Ministerio Fiscal y por los Jefes de las unidades orgánicas de policía judicial -centrales o de ámbito policial- y por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones -a excepción, claro es, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 -, los que tratan de preservarse con la requerida autorización judicial. Esta resolución habilitante busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye, fuera de los supuestos mencionados, presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 598/2008, 3 de octubre ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Leticia y Roque, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de sala número 78/2007, por delito contra la salud pública, contra Leticia y Roque, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Estrugo Lozano y Álvarez Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, instruyó Sumario número 16/2007, contra

Leticia y Roque y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) Rollo PO número 78/2007 que, con fecha 26 de septiembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el 13 de Julio de 2007 el gerente de la empresa de paquetería "Geomil Envíos" ubicada en la c) Buen Gobernador nº 6 de Madrid efectuó una llamada telefónica a la Policía Nacional, Brigada Provincial de Policía Judicial U.D.Y.C.O, informándoles de que habían recibido un paquete de cartón procedente de Quito (Ecuador) del que brotaba un líquido y en cuyo interior se apreciaba una sustancia sospechosa.

Ante la sospecha de que se tratara de alguna sustancia estupefaciente, agentes pertenecientes a tal Grupo se desplazaron a la empresa mencionada y comprobaron que el remitente del paquete, desde Quito (Ecuador) era Brigida, y como destinatario figuraba Leocadia, dirección en c) DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, Tel. NUM002, Madrid, España. También que el contenido del paquete consistía en 12 latas de hojalata de conserva de palmitos. Ocho de ellas estaban perfectamente cerradas, 3 estaban cerradas con cinta adhesiva y 1 abierta que contenía unos envoltorios en cuyo interior se albergaba una sustancia a la que le fue aplicado la prueba del narcotest que dio resultado positivo. Al objeto de determinar la persona que se hacia cargo del envío, se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, en funciones de Guardia, la autorización para la entrega vigilada del envío, que fue autorizada por auto de 17-7-07 .

Establecido el oportuno dispositivo policial en la empresa de paquetería en el horario de entrega, pudieron comprobar los agentes que lo componían como, a las 13:50 del día 18 de julio, Leticia (mayor de edad, natural de Méjico y sin antecedentes penales) y Roque (mayor de edad, nacido en Colombia y sin antecedentes penales) llegaban juntos y caminando a la empresa de paquetería "Geomil Envíos". Ambos, plenamente conscientes del contenido ilícito que se encontraba oculto en el interior de las latas de conserva que se hallaban en el interior del paquete en tanto habían concertado el envío desde el extranjero con personas no identificadas, y ejecutando el plan que previamente y de mutuo acuerdo habían convenido, procedieron a la recogida del mismo. Para ello, accedió al interior de la empresa únicamente Leticia esperándola en el exterior y próximo a la zona, Roque . Leticia se dirigió al mostrador y a una de las empleadas le dijo que venía a recoger un envío a nombre de Leocadia, acreditando esta identidad mediante la exhibición de una solicitud de autorización de residencia con tales datos de filiación. A continuación firmó el albarán de entrega imitando la firma de Leocadia y el paquete le fue entregado, abandonando el establecimiento con él. Ya en la calle, fue detenida, manifestándoles que el paquete debía de entregárselo a un hombre que la estaba esperando en las inmediaciones de la boca de metro de El Carmen. Los agentes y Leticia se dirigieron al lugar indicado y, tras identificar Leticia a Roque, procedieron a su detención. Este se encontraba en actitud de espera en la boca de metro de El Carmen sita en la c) Alcalá.

El 18 de julio de 2007, ante el Juzgado nº 16 de Madrid, en funciones de Guardia, se procedió a la apertura del paquete, en presencia de Leocadia así como de su letrado. No se encontraban presentes Roque ni su abogado.

En su interior, de 6 del total de 12 latas de conserva de palmitos que contenía el paquete fueron hallados 1.595,5 grs. de cocaína con una pureza del 81,5%, es decir, un total de 1.300,33 grs. de cocaína pura, sustancia que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

La droga habría alcanzado en el mercado ilícito, vendida al por mayor, un valor de 60.956,70 #.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Leticia y a Roque como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, concurriendo en Marian la atenuante muy cualificada de reparación de daño y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad en Roque, a las siguientes penas:

- A Roque le imponemos las penas de nueve años y un día de prisió n, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 60.956,70 euros (sesenta mil novecientos cincuenta y seis euros con setenta céntimos). Además abonarán la mitad de las costas del juicio.

- A Leticia le imponemos las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de

60.956,70 euros (sesenta mil novecientos cincuenta y seis euros con setenta céntimos). Además abonarán la mitad de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Leticia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 28 en relación con los arts. 368 y 369.1.6 CP. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por falta de aplicación del art. 21.6 CP (atenuante analógica de colaboración con la justicia, en relación con el art. 21.4 CP ). IV .- Por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias, con amparo en el art. 120.3 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Quinto

La representación legal de Roque, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Por vulneración de derechos constitucionales, especialmente los referidos en los arts. 18.3 y 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 (sic) del CP, así como del art. 3.1 de la LO 12/1995 . Vulneración del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24.1 CE. III .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba b asada en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 17 de junio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, dictada por la Sección

Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Leticia y a Roque como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, se interponen por los dos acusados sendos recursos de casación.

Procede su examen por separado, sin perjuicio de las remisiones aconsejadas por el carácter común de las alegaciones impugnatorias.

  1. RECURSO DE Leticia

    Por la recurrente se formulan cuatro motivos de impugnación. Dos de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alegan la infracción de precepto constitucional. Los otros dos sostienen, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, error de ley, aplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo.

    I .- El primero de los motivos aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Estima la defensa de Leticia que no se ha desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que desvirtúe aquel derecho. Con el fin de respaldar su tesis exoneratoria, el recurrente parte de reconocer que el hecho de la recogida del paquete está incluso aceptado por la propia Leticia . Sin embargo, la prueba del elemento subjetivo, esto es, el conocimiento de su contenido, no ha resultado acreditada. Añade que, por el contrario, han quedado demostrados otros indicios relacionados con el billete de regreso a su país de origen y a los trabajos desempeñados que deberían haber desplegado una influencia decisiva en la valoración probatoria acerca del conocimiento de la existencia de cocaína en el interior del paquete.

    El motivo no es viable.

    La posibilidad de impugnación de los juicios de inferencia por la vía del art. 849.1 ha sido aceptada, incluso con perspectivas complementarias, por la jurisprudencia de esta misma Sala. Tal posibilidad es paralela -decíamos en la STS 4839/2007, 25 de junio - a la exigencia jurisprudencial de que en el desarrollo del motivo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido, sustituyéndolo por el personal juicio conclusivo que formula el recurrente. También es indudable que el desorden estructural entre lo estrictamente fáctico y las correlativas deducciones valorativas, pueden introducir confusión e indeterminación, con la consiguiente afectación del derecho a la tutela judicial efectiva a la hora de articular los recursos procedentes (cfr. STS 1428/2002, 19 de julio ). Como señalábamos en la STS 947/2007, 12 de noviembre, la impugnación casacional de los juicios de inferencia -en este caso, el conocimiento del contenido del paquete- suscita el viejo debate acerca del cauce idóneo para hacer valer la discrepancia, sobre todo, en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia proclama la concurrencia de un elemento interno, indispensable para el juicio de tipicidad. La doctrina tradicional referida a la revisión de tales inferencias por la vía del art. 849.1 de la LECrim, ha de ser completada con la necesidad de dispensar un tratamiento casacional adecuado al derecho constitucional a la presunción de inocencia. Y, desde luego, la proclamación por el órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente desvinculado del resultado de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse extraña al contenido material del derecho a la presunción de inocencia. De ahí la complementariedad entre la vía tradicional del art. 849.1 y la que ahora amparan los arts. 5.4 y 852 de la LECrim . En palabras del Tribunal Constitucional, como dice el ATC 640/1983 (Sala 1.ª, Secc. 1.ª), de 20 de diciembre, (FJ 2 .º), el dolo y los elementos subjetivos del delito sólo puede fijarse a través de un proceso de inducción, que no implica necesariamente una presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con la presunción de inocencia pues se integra dentro de la valoración de los hechos probados, que es competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor o inferencia, como actualmente se pretende más correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance, la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del tipo.

    En el presente caso, la inferencia del Tribunal a quo acerca del conocimiento por parte de Leticia del contenido del paquete no puede reputarse, ni mucho menos, arbitraria o ilógica. Antes al contrario, es el desenlace de la convergencia de toda una serie de pruebas directas e indiciarias que actúan en la misma dirección y que la propia Audiencia Provincial exterioriza en el FJ II, apartado 1º.

    Tales elementos de juicio serían los siguientes: a) el testimonio de los agentes de policía núms. NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, quienes explicaron con detalle las circunstancias de recepción del paquete y la actividad desplegada por la acusada hasta el momento de su efectiva disponibilidad; b) la presentación por parte de Leticia de un documento consistente en una solicitud de autorización de residencia a nombre de quien figuraba como destinataria del paquete; c) el informe pericial de la Sección de Documentoscopia de la Dirección General de Policía y Guardia Civil acerca de la íntegra falsedad del documento; d) el reconocimiento por la acusada, ya en el acto del juicio oral, de que había estampado la firma de Leocadia, imitando la que constaba en el documento de solicitud de autorización de residencia, habiendo efectuado para ello previos ensayos; e) el carácter retribuido del encargo de recepción del paquete, en la medida en que le había sido prometida la entrega de 300 euros; f) el certificado de la compañía Iberia referido a la ausencia de cualquier cupón de vuelo a nombre de la pasajera Leticia o Leticia en el trayecto Madrid-Méjico para el día 30 de junio de 2007, fecha en la que aquélla afirmaba iba a volver a su país.

    A partir de esos hechos objetivos, la Audiencia infiere el dolo de la acusada y lo hace con una argumentación perfectamente asumible desde la perspectiva del canon racional de valoración de la prueba indiciaria: " los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta de Leticia no permiten cuestionar que conociera que el contenido del paquete era droga. Ello es así porque en modo alguno se hace, a casi un desconocido, de la entidad del que narramos pues para ello nada menos que tuvo que suplantar la identidad de otra persona, imitar su firma y estampar la falsa en un documento. Y todo ello por el irrisorio precio de 300 euros cuando, dice la acusada y lo confirma en el acto del juicio oral su madre Belinda, poseen una buena situación económica en su país, Méjico. Ninguna ruptura matrimonial de los progenitores justifica el realizar tal en lugar de solicitar de ellos la ayuda económica que precisaba. Es más, de desconocer la ilicitud de su conducta, habiendo desempeñando con anterioridad trabajos por cuenta ajena, legalmente, no se alcanza a comprender porque no buscó otros de la misma naturaleza y, por el contrario, acudió a actividades como la enjuiciada. No podemos además pasar por alto el nivel cultural de la acusada, estudiante de Universidad Iberoamericana en la carrera de Comercio Exterior y Aduanas, asistente al curso de Negociación Internacional impartido en la Universidad Pontificia de Comillas en la ciudad de Madrid- del 28 de mayo al 22 de junio de 2007-. Por consiguiente, no cabe duda alguna de que la acusada Leticia conocía que el paquete remitido a Leocadia contenía cocaína ".

    Como puede apreciarse, el Tribunal a quo no quebrantó las reglas de valoración de la prueba indiciaria. Es claro, desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante..

    De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    II .- El cuarto de los motivos también sostiene la existencia de una infracción de alcance constitucional. Considera la defensa que se ha infringido los arts. 24.1 y 120.3 de la CE, que imponen la motivación de las resoluciones judiciales. El Tribunal a quo - se razona- no ha explicado los motivos que justifican que se haya impuesto la pena de 7 años de prisión.

    El motivo no es viable.

    La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

    En el presente caso, la Audiencia Provincial dedica buena parte del FJ 4º a justificar las razones de la fijación de la pena concreta. Tras extenderse en una serie de consideraciones acerca de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y valorar la significación jurídica de la acción de la acusada, concluye que "... en cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad y concurre en Leticia la atenuante muy cualificada de reparación del daño), procede aplicarlas en su cuantía mínima para Roque y para Leticia fijarla en siete años de prisión ".

    No existió, por tanto, incumplimiento del deber de motivación y tampoco se infringió el art. 66 del CP . Procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    III .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, estima infringido el art. 28 del CP en relación con los arts. 368 y 369.6 del mismo cuerpo legal. A su juicio, la condena de Leticia debió haberlo sido, de admitir la tesis de la acusación pública, en grado de tentativa, pues conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, cuando la intervención de cualquiera de los acusados tiene lugar después de que la droga se encuentra ya en nuestro territorio, habiéndose solicitado su colaboración con posterioridad por un tercero, sin haber participado en la operación previa de importación y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, el hecho ha de reputarse no consumado. En el presente caso, los agentes de policía habían obtenido la entrega vigilada del paquete.

    Con el fin de respaldar probatoriamente la tesis de que su intervención fue ulterior a la llegada de la droga a nuestro país, la defensa ofrece a la consideración de la Sala el contenido de las declaraciones de los propios imputados y de los testigos que declararon en el acto del juicio oral.

    El motivo no puede prosperar. La vía procesal seleccionada impone como presupuesto de admisión (art. 884.3 LECrim ) el respeto al juicio histórico proclamado por la Sala. No se trata de una exigencia formal o de sabor burocrático. Antes al contrario, enlaza con el significado histórico y actual del recurso de casación. Es a esa narración fáctica a la que debemos atenernos para valorar el apoyo que merezcan las alegaciones de la recurrente, sin que podamos tomar en consideración otras declaraciones obrantes en la causa y que ya han sido objeto de valoración por la Sala de instancia.

    Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

    Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

    Pues bien, en el presente caso, como apunta el Ministerio Fiscal, el factum autoriza la conclusión de que existió una actividad concertada, por parte de ambos imputados, que alcanzó no sólo a la recogida del paquete -lo que ya implicó una plena disponibilidad de la droga- sino también a la ideación de la operación, que había sido planeada por los propios acusados en contacto con otros en el extranjero: "... establecido el oportuno dispositivo policial en la empresa de paquetería en el horario de entrega, pudieron comprobar los agentes que lo componían como, a las 13:50 del día 18 de Lucas (...) y Roque (...) llegaban juntos y caminando a la empresa de paquetería . Ambos, plenamente conscientes del contenido ilícito que se encontraba oculto en el interior de las latas de conserva que se hallaban en el interior del paquete en tanto habían concertado el envío desde el extranjero con personas no identificadas, y ejecutando el plan que previamente y de mutuo acuerdo habían convenido, procedieron a la recogida del mismo ".

    Ese fragmento del relato de hechos probados lo justifica la propia Audiencia Provincial razonando que, "... en lo que a Leticia se refiere, sostiene su defensa, única que postula la aplicación de la tentativa, que en la fecha en la que el envío tuvo lugar desde Quito (12 de julio de 2007 según el documento obrante al folio 44), no se conocían Roque y Leticia, por lo que la misma no pudo haber participado en operación de importación de la droga. Tal afirmación no se corresponde con el resultado de la prueba en tanto, según declaró Roque, se conocieron unos 15 días antes del hecho y el día 13 del mes y año citado se recibió en España y el 18 acudió Leticia a recogerlo. Por otra parte, la misma tuvo la disponibilidad inmediata de la droga, aunque fuera breve ...".

    En consecuencia, tanto desde la perspectiva de la ideación previa, que el Tribunal a quo da por acreditada, como atendiendo a la breve pero efectiva disponibilidad de la droga, así como a su irreversible desplazamiento geográfico, el hecho debe reputarse consumado.

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    IV .- El tercero de los motivos sostiene, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia del art. 21.6 del CP . Estima la defensa que la confesión del hecho a las autoridades, incluso cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos, integra esa atenuación. El motivo no puede ser acogido.

    Es cierto que esa Sala ha aceptado los efectos atenuatorios de una confesión prestada después de iniciado el proceso. No existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento.

    Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se alejaría la rebaja de la pena de su fuente legitimante.

    Sin embargo, por más flexibilidad que quiera atribuirse al requisito cronológico de que la confesión del culpable se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige dirija contra él (art. 21.4 CP ), la confesión premiada -sea como atenuante ordinaria o analógica-, ha de ser una confesión veraz, al menos en los aspectos nucleares de la acción, tanto objetivos como subjetivos. De lo contrario, habríamos de aceptar una aplicación de la atenuante sensiblemente distanciada de su fundamento material.

    Es ésta la razón por la que el Tribunal a quo descartó la aplicación de la atenuante interesada, razonando que los efectos atenuatorios no están previstos para aquellos casos en los que "... se ofrece una versión de los hechos distinta a la comprobada y reflejada en el relato de hechos" o se explica la propia conducta con un testimonio "... radicalmente contrario a lo que la prueba practicada ha acreditado".

    La Audiencia, por tanto, no se ha apartado de la doctrina de esta Sala en torno a la atenuante cuya aplicación se reivindica. Su procedencia se refuerza, si cabe, a la vista de la aplicación alternativa de la atenuante de reparación del daño (art. 21.5 del CP ), a la que otorgó los efectos penológicos propios de la atenuante muy cualificada, valorando en su aplicabilidad la información facilitada por la recurrente, que permitió la detención de Roque .

    Se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. RECURSO DE Roque

SEGUNDO

La representación legal de Roque formaliza cuatro motivos. En dos de ellos se sostiene la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Los otros dos alegan infracción de ley.

I .- Los motivos primero y tercero, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aducen la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  1. La infracción constitucional que se denuncia se habría producido, a juicio del recurrente, por la ilicitud probatoria predicable del acto de apertura del paquete en el que fue hallada la droga intervenida, toda vez que, según expresa el hecho histórico, se efectuó sin la presencia del propio Roque y su Letrado. El art. 584 de la LECrim -recuerda la defensa- establece que para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado. Éste o la persona que designe podrá presenciar la operación.

    No tiene razón el recurrente.

    El régimen jurídico de la circulación y entrada vigilada de droga, previsto en el art. 263 bis de la LECrim, somete a autorización judicial la procedencia de una medida de investigación de esas características por la conveniencia de no sustraer al control jurisdiccional la práctica de diligencias policiales, tan útiles para los fines del sumario como potencialmente arriesgadas, por lo que entrañan de momentánea pérdida de control de piezas de convicción y remesas ilícitas de drogas y sustancias tóxicas. El hecho de que esta decisión pueda ser adoptada, no sólo por el Juez de instrucción, sino por el Ministerio Fiscal y por los Jefes de las unidades orgánicas de policía judicial -centrales o de ámbito policial- y por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones -a excepción, claro es, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 -, los que tratan de preservarse con la requerida autorización judicial. Esta resolución habilitante busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye, fuera de los supuestos mencionados, presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 598/2008, 3 de octubre ).

    De ahí que implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente, cuando pretende vincular una posible infracción de lo previsto en el art. 263 bis) de la LECrim con la vulneración de derechos fundamentales supuestamente convergentes en el desplazamiento geográfico de un paquete que contenía, según el juicio histórico, "... doce latas de hojalata de conserva de palmitos". En el presente caso, además, se da la circunstancia de que la perseguida nulidad, a la vista de la línea argumental de la defensa, estaría originada por la falta de presencia del acusado y su Letrado. Se olvida con ello, no ya la expresa exclusión del art. 263 bis) 4 de la presencia del interesado impuesta por el art. 584 de la LECrim, sino el hecho de que esa apertura fue realizada ante el propio Juez de instrucción, con asistencia de la otra acusada y su Letrado. No estamos, en definitiva, ante un supuesto de apertura de correspondencia, necesitada de protección constitucional por su innegable incidencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado por el art. 18.3 de la CE . De ahí que el significado jurídico de la presencia del imputado y su Letrado, impuesta con carácter general por el art. 584 de la LECrim, deba ser adaptado a la naturaleza que es propia de un acto de investigación de este carácter que, pese a todo, contó en el presente caso con el refuerzo garantista que proporcionaba la presencia del Juez instructor. No existió, pues, quiebra del principio de contradicción. El recurrente ni siquiera expresa qué efectos nocivos pudieron derivarse de la apertura del paquete, en presencia judicial y de la otra persona imputada, para el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional le reconoce en su condición de imputado.

    Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  2. El tercero de los motivos sostiene la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), ahora desde la perspectiva de la insuficiencia de prueba de cargo. La otra imputada -argumenta el recurrente- ha señalado a Roque como destinatario del paquete, sin que exista otra prueba que le incrimine. Las circunstancias de su detención demuestran el desconocimiento que aquél tenía del contenido del paquete.

    Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas por la Sala.

    No es sólo la declaración de la coimputada la que avala el juicio de autoría formulado por el Tribunal a quo. En el FJ 2º, se expresan los elementos inculpatorios que permiten afirmar, más allá de cualquier duda razonable, que el acusado actuaba con pleno conocimiento del contenido del paquete y que, precisamente por ello, ofendió de forma consciente el bien jurídico tutelado. La Audiencia Provincial ha valorado: a) el testimonio de los agentes de policía que hallaron al acusado en el lugar en el que Leticia les dijo que aquél les esperaba; b) el hecho de que Roque portara un papel manuscrito en el que se hacía constar el nombre de la persona destinataria del paquete, Leocadia # A 24 34178300; c) el dato de que Leticia, en presencia de Roque, practicara repetidas veces la imitación de la firma de la persona a cuyo nombre se había decidido remitir el envío de droga; d) el contraste entre las declaraciones prestadas por el recurrente en los distintos momentos del proceso. El Tribunal a quo pone de relieve cómo, en un primer momento, atribuyó el encargo a un tal Carlos, que le habría prometido la entrega de 500 euros, persona de la que no aporta el más mínimo dato identificatorio, pidiendo a Leticia que fuera ella la que se hiciera cargo del envío que aparecía a nombre de Leocadia . En la declaración indagatoria, sin embargo, se retractó de esas manifestaciones, sosteniendo que había sido coaccionado por los agentes de policía. Él se habría limitado a acompañar a Leticia que fue la que se lo propuso y a la que quería simplemente hacer un favor. Tales contradicciones fueron valoradas por la Audiencia Provincial, que puso de relieve la ausencia de cualquier prueba sobre posibles malos tratos y la falta de lógica de que el recurrente se tomara la molesta de acompañar a Leticia a recoger un paquete, esperara en la calle a que aquélla se hiciera con él e incluso sintiera preocupación por su pérdida ante la tardanza de su emisaria.

    En definitiva, el Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Roque, es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    II .- El segundo de los motivos, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, sostiene la existencia de un error en el juicio de subsunción, por indebida aplicación de los arts. 368.1 y 369.3 del CP, así como art.

    3.1 de la LO 12/1995 .

    Sin embargo, el desarrollo del motivo se distancia de los requerimientos técnicos asociados a la vía procesal seleccionada. El recurrente no argumenta sobre el error de derecho en el que podría haber incurrido la Sala de instancia. Por el contrario, insiste en ofrecer a nuestra consideración una valoración alternativa de los hechos, reiterando la insuficiencia de pruebas que ya ha sido objeto de análisis en los dos motivos precedentes.

    Se incurre así en las causas de inadmisión -ahora de desestimación- previstas en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

    III .- El cuarto de los motivos, con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, alega la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador.

    Los documentos mediante los que se pretende respaldar ese error valorativo estarían representados por las declaraciones de la coimputada Leticia (folios 21-23, 50-51, 220-222), así como, el testimonio del propio recurrente.

    Obligado resulta acoger la objeción del Fiscal a la suerte del motivo. Y es que como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

    De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ..

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de los condenados Leticia y Roque, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.