STS 883/2010, 4 de Octubre de 2010

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10349/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:883/2010
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, de fecha doce de febrero de 2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Norberto, representado por la procuradora Sra. López Barreda. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número Uno, instruyó sumario 46/2006, por delito contra la salud pública, contra Norberto, y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha doce de febrero de dos mil diez, con los siguientes hechos probados: PRIMERO.-En el mes de agosto del año 2000, por la Unidad Central de Estupefacientes de la Policía Nacional, se inició una investigación en base a informaciones suministradas por las Autoridades de Israel, informaciones que hacían referencia a la existencia de una organización a nivel internacional dedicada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en concreto MDMA, la cual desarrolló sus actividades en el transcurso de los años 2000 y 2001 desde la ciudad de Barcelona, obteniendo la referida sustancia estupefaciente en los Países Bajos, y siendo sus destinos principales los Estados Unidos y Australia, si bien no los únicos.

Las investigaciones policiales desplegadas por los agentes de los países mencionados determinaron que, los miembros integrantes de la referida organización eran, en principio, cuatro individuos de nacionalidades israelí, marroquí y holandesa, tres de los cuales actualmente se encuentran en situación procesal de rebeldía, y a las que, por lo tanto, no les afecta la presente resolución. El cuarto es el procesado nacional marroquí Norberto .

En el ámbito de las repetidas investigaciones policiales y posteriores diligencias judiciales llevadas a efecto se estableció que la organización, liderada por uno de los procesados rebeldes, había realizado seis envíos vía aérea de la sustancia estupefaciente conocida con las siglas de M.D.M.A., siempre en grandes cantidades, que sistemáticamente eran intervenidas en los aeropuertos de destino: El primero, en el aeropuerto australiano de Melbourne, el 15 de junio de 2001; el segundo en el aeropuerto estadounidense de Miami, el 9 de julio de 2001; el tercero en el aeropuerto español de Ibiza, el 19 de julio de 2001; el cuarto, en el aeropuerto alemán de München, el 20 de julio de 2001; el quinto en el aeropuerto canadiense de Toronto, el mismo día; y, finalmente, el sexto, en el aeropuerto de la capital holandesa, Ámsterdam, el 27 de julio de 2001.

Segundo

Uno de los tres rebeldes, que ostentaba la jefatura de la organización, desde Barcelona realizaba las gestiones oportunas en orden a la compra y venta de la referida sustancia estupefaciente, impartiendo las órdenes pertinentes referidas al traslado de la droga a otros países, viajando principalmente a Ámsterdam para contactar en la capital holandesa con el suministrador principal de la repetida sustancia.

La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por auto de fecha 30 de julio 2002, acordó la procedencia de la extradición de esta persona a los Estados Unidos, a fin de que fuera perseguido penalmente por los hechos acaecidos el 15 de junio 2001 en el aeropuerto australiano de Melbourne, resultando finalmente condenado por ellos por el Tribunal de Distrito de California en fecha 8 de marzo 2005.

- El procesado Norberto, estrechamente relacionado con el anterior, asumió el cometido de organizar el transporte de la sustancia estupefaciente, llevando a cabo las gestiones precisas para la exportación de la ilícita mercancía, alquilando al efecto los necesarios vehículos, adquiriendo billetes y acompañando a las personas que actuaban como "correos" hasta Holanda, actuaciones que en todo momento llevaba a cabo bajo la directa supervisión del procesado rebelde, jefe del grupo.

TERCERO

De los distintos envíos expresados en el apartado primero del presente relato fáctico, el procesado Norberto, participó en los dos primeros ejecutando los hechos concretos que hemos detallado.

- El primer envío, fue interceptado el 15 de junio 2001 en el aeropuerto de Melbourne (Australia).

Allí se intervinieron un total de 8,222 kilogramos de pastillas de éxtasis, distribuidas en unas 41.800 pastillas que portaba el "correo" Avelino, el cual fue detenido de inmediato por las Autoridades australianas, siguiéndose contra el mismo procedimiento judicial en dicho país.

Como ya expresamos con anterioridad, también el jefe del grupo fue condenado por este envío descrito, en Sentencia dictada por el Tribunal de Distrito de California, mediante Sentencia de 8 de marzo 2005 .

La sustancia estupefaciente incautada habría reportado unos beneficios para la organización -en la venta por comprimidos- de unos 483.208 euros en total.

- El segundo de los referidos envíos interceptados, fue intervenido pocos días después, el 9 de julio 2001, y lo fue en el aeropuerto de Miami (Estados Unidos).

Se trataba en esta ocasión de 50.000 unidades de la sustancia estupefaciente MDMA, de color blanco que se portaba oculta en el doble fondo de una maleta que transportaba el "correo" Federico, con el logotipo de la Estrella de David.

El referido Federico había sido previamente trasladado desde Barcelona hasta Ámsterdam a bordo de un vehículo conducido por un inculpado fallecido acompañado por el procesado Norberto y conducidos por éstos hasta el aeropuerto de la capital holandesa viajando hasta Miami en vuelo procedente de Ámsterdam, vía París, organizado por el rebelde, líder del grupo organizado, con la intermediación del procesado Norberto, desempeñando fielmente las funciones ya detalladas.

El referido Federico fue al instante detenido por la policía norteamericana siguiéndose contra el mismo en dicho país el correspondiente procedimiento judicial.

Nuevamente, el rebelde que lideraba este grupo, resultó condenado por estos hechos en Sentencia dictada por el Tribunal de Distrito de California.

El MDMA intervenido, en cantidad de 7 kilogramos más 257 gramos, que tenía una pureza del 66%, habría supuesto unas ganancias para la organización -en la venta por comprimidos- de 279.636,4 euros.

CUARTO

En el transcurso de las diligencias llevadas a efecto en esta causa, se practicaron diversas entradas y registros todas ellas respaldadas por los oportunos autos judiciales que autorizaban dicha medida.

Y así, concretamente en el domicilio del procesado que enjuiciamos, sito en la c/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 NUM002, se intervino el siguiente metálico y otros efectos:

- 245.000 pts.

- Diversas cartillas de crédito. - Tarjetas bancarias.

- Cinco Travel cheques.

- Diversos documentos de identidad y pasaportes.

- Una agenda en la que aparece la anotación de Federico .

- Copias de diversos billetes de avión, y concretamente, uno de ellos a nombre del procesado rebelde jefe del grupo, y del procesado que enjuiciamos.

- Tickets de operaciones con tarjeta VISA en los Países Bajos y otros de compra en otros lugares de Europa.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Norberto como autor de un delito contra la Salud Pública ya definido, a las penas de DOCE AÑOS de prisión y MULTA DE 900.000 EUROS e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    El condenado habrá de hacer efectivas las costas procesales devengadas en este juicio.

    Se acuerda el comiso de la droga intervenida y todos los efectos relacionados con la misma incautados en el registro y detención del acusado.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Norberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 18, párrafo 3º de la CE, por vulneración al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del CP en relación con el 369.2 y 3 del mismo texto legal. TERCERO.- Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.1 de la LECrim, por la no apreciación de la atenuante analógica del art. 21.6º CP, en relación con la existencia de dilaciones indebidas. CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24, párrafo 2º de la CE que recoge el derecho a la presunción de inocencia. QUINTO .- A tenor del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2, en relación al art. 120.3 de la CE .

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de septiembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección 4ª de la Audiencia Nacional, en sentencia dictada el 12 de febrero de 2010

, condenó a Norberto, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de 12 años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 900.000 euros.

Los hechos sobre los que se fundamenta la condena se resumen, de forma sucinta, en que el acusado Norberto asumió el cometido de organizar el transporte de MDMA (éxtasis), realizando las gestiones precisas en Barcelona para la exportación de la ilícita mercancía. Alquiló al efecto los vehículos necesarios, adquirió billetes y acompañó a las personas que actuaban como "correos" hasta Holanda, actuaciones que en todo momento llevaba a cabo bajo la directa supervisión del procesado rebelde, jefe del grupo. El procesado -dice la sentencia- participó en dos envíos de la sustancia. El primero, que fue interceptado el 15 de junio 2001 en el aeropuerto de Melbourne (Australia), comprendía un total de 8,222 kilogramos de éxtasis, distribuidos en unas 41.800 pastillas que portaba el "correo" Avelino, el cual fue detenido de inmediato por las autoridades australianas, siguiéndose contra el mismo procedimiento judicial en dicho país. Y el segundo de los referidos envíos fue interceptado pocos días después, el 9 de julio 2001, en el aeropuerto de Miami (Estados Unidos). Se trataba en esta ocasión de 50.000 unidades de la sustancia MDMA, de color blanco, que iba oculta en el doble fondo de una maleta que transportaba el "correo" Federico, con el logotipo de la Estrella de David. El referido Federico había sido previamente trasladado desde Barcelona hasta Ámsterdam a bordo de un vehículo conducido por un inculpado fallecido y acompañado por el acusado, Norberto . Estos llevaron al "correo" hasta el aeropuerto de la capital holandesa con el fin de que viajara hasta Miami en vuelo procedente de Ámsterdam.

El MDMA intervenido, en cantidad de 7 kilogramos y 257 gramos, que tenía una pureza del 66%, habría supuesto unas ganancias para la organización -en la venta por comprimidos- de 279.636,4 euros.

Contra esta resolución interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando cinco motivos.

PRIMERO

1. En el motivo primero denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, citando al respecto los arts. 5.4 de la LOPJ y 18.3º de la Constitución. La defensa argumenta que el auto que autoriza las intervenciones telefónicas, dictado el 11 de agosto de 2000 por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, ha infringido el referido derecho constitucional porque se limita a copiar casi literalmente el oficio policial, sin una motivación indiciaria que justifique la autorización. Y también cuestiona los autos posteriores de 20 de septiembre, 17 de noviembre y 15 de enero de 2001. Dice la parte recurrente que se actuó arbitrariamente, dando palos de ciego en busca de que el fin justificara los medios, sin que la injerencia fuera necesaria ni proporcional, dado que no existían sospechas ni indicios racionales.

Como dato relevante conviene advertir con carácter previo que la defensa no impugnó las intervenciones telefónicas en el curso de la instrucción de la causa, y tampoco las rebatió en el escrito de calificación ni en la vista oral del juicio. Por lo cual, se trata de una cuestión que, a pesar de referirse a la posible vulneración de derecho fundamentales, la defensa no la planteó en el juicio ni, consiguientemente, fue objeto de la sentencia, lo que constituye un signo bastante evidenciador de que la parte recurrente no apreció las ilegalidades constitucionales que ahora suscita ex novo por la vía del recurso de casación.

  1. Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta al tema de los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 136/2006; 253/2006; y 148/2009 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999; 166/1999; y 171/1999 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.

    Matiza el mismo Tribunal que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; y 261/2005 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 77/2007, de 7-2; 610/2007, de 28-5; 104/2008, de 4-2; 304/2008, de 5-6; 406/2008, de 18-6; 712/2008, de 4-11; 778/2008, de 18-11; 5/2009, de 8-1; y 737/2009, de 6-7 ) que la decisión de la intervención telefónica debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y de hallarse suficientemente motivada o justificada. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía han de tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o de la simple conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. Y, evidentemente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía. Tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

    También conviene recordar, a los fines de dirimir la objeción de nulidad probatoria que postula defensa, que en la Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002, de 20 de mayo, con motivo de cuestionarse la aportación de un listado de llamadas telefónicas que había sido autorizado mediante una mera providencia judicial sin la debida motivación, el Tribunal Constitucional comienza recordando que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el "caso Malone" reconoció que el sistema del recuento es por naturaleza distinto a la interceptación de las comunicaciones, pues puede tener una finalidad lícita como es la comprobación de la exactitud de los cargos que se exigen a los abonados, examinar sus reclamaciones o descubrir posibles abusos, mientras que la interceptación de las comunicaciones no es deseable ni lícita en una sociedad democrática. Y también dejó afirmado que la utilización de los datos obtenidos por el recuento puede plantear problemas en relación con el art. 8 CEDH, ya que "en los registros así efectuados se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la policía sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8 ".

    Prosigue después argumentando la STC 123/2002 que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas "garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma.

    Por ello -dice el Tribunal Constitucional- la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

    La aplicación de la doctrina expuesta -prosigue razonando la referida sentencia- conduce a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE . En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes. El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo .

    Ahora bien -matiza el Tribunal Constitucional- aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, " no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad"

    .

    A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo -acaba destacando la STC 123/2002 - el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.

    Y también en la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2006, de 30 de enero, se vuelve a incidir en que aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad .

    Esa doctrina del Tribunal Constitucional ya ha sido aplicada en algunos precedentes de esta Sala de Casación, especialmente en las sentencias 889/2004, de 9 de julio, y en la que 707/2009, de 22 de junio .

  2. Descendiendo ya al caso concreto objeto de juicio, se comprueba que en el oficio policial que abre la causa se solicita por la Unidad Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial mandamiento para que la Compañía Telefónica Móviles (Movistar) facilite los datos, titularidad, domicilio, domiciliación bancaria, etc, que consten sobre dos teléfonos celulares y el listado de llamadas efectuadas desde los mismos. Y para fundamentarlo se expone que se ha recibido notificación del Oficial de Enlace de Israel en París en la que se da cuenta de la existencia de un presunto delito de tráfico de drogas entre España y aquel país, en la que estarían involucrados los titulares de los referidos teléfonos. Al respecto se concreta que en el mes de julio de ese año se han decomisado en Israel 9.800 pastillas de XTC, denominación por la que también es conocido el MDMA (éxtasis), con los logotipos "Igloo" y "007", que llegaron desde Israel a Barcelona mediante envíos postales.

    También especifica que uno de estos envíos consistía en una muñeca que ocultaba 800 pastillas con ambos logotipos, siendo el presunto responsable del envío un tal Germán, que utiliza dos teléfonos cuyos números se aportan. Otro de los envíos consistía en un juguete en forma de máquina de lavar que contenía otras mil pastillas, envío que fue recogido por Jorge, que resultó detenido. Y una vez que se examinó su teléfono se supo que había marcado el número de España NUM003 . Y en el tercer envío también procedente de España se descubrieron otras 800 pastillas que iban a destinadas a Roberto .

    Por lo tanto, el oficio policial sí plasma una serie de datos muy concretos sobre operaciones de envío de MDMA a Israel y recoge también la vinculación con los hechos de unos teléfonos correspondientes a MOVISTAR que, en apariencia, son utilizados por contactos de la red de tráfico que se hallaban en España.

    A la comunicación de esos datos concretos ha de sumarse el hecho relevante de que los funcionarios policiales no solicitan las intervenciones de los teléfonos ni por tanto la escucha de las conversaciones, sino sólo la titularidad de los números y los datos personales de esos titulares, así como la identificación de los teléfonos con quienes contactan. Todo ello al efecto de iniciar una investigación que descubra el posible enlace que tiene en España la organización que hace los envíos.

    La lectura del auto del instructor dictado el 11 de agosto de 2000, en el que se accede a la solicitud policial (folio 10 del sumario), permite constatar que sí contiene una remisión concreta y específica a los datos que se reseñan en el oficio policial, cuyo núcleo esencial se transcribe en el auto. Se está, pues, ante un auto por remisión expresa y específica que cumplimenta las exigencias que establece la jurisprudencia anteriormente citada del Tribunal Constitucional para la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    Es cierto que los datos iniciales aportados sobre esa organización que operaba en varios países se refirieron a un episodio de tráfico de MDMA en Israel y a personas implicadas en el mismo. Y también lo es que ese no fue el episodio concreto en que se vio involucrado el ahora acusado. Ahora bien, ello no quiere decir que los episodios atribuidos al ahora recurrente no estuvieran vinculados a esa red que actuaba en varios países. Todo indica que sí lo estaba, por cuanto en la primera investigación ya afloraron datos indicativos de que la organización tenía un enlace en Barcelona, y de ahí que comenzara a actuar la policía española. El que después los hechos investigados y descubiertos en España no tuvieran relación directa con Israel, y sí con EEUU y Australia, no quiere decir que no se hallaran vinculados a esa red de tráfico ni que no estuviera justificada por razones de necesidad, proporcionalidad e idoneidad la investigación de sus actividades en España.

    De otra parte, al no acordarse en el auto la intervención de los teléfonos y las escuchas y transcripción de conversaciones, resulta incuestionable la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa, circunstancia que ha de sopesarse muy especialmente al operar con el principio de proporcionalidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente transcrita.

    En efecto, al no ordenar el auto cuestionado la escucha de las conversaciones y limitarse a los datos personales del titular del teléfono y a los números y titulares con quienes comunicaba, es llano que el menor menoscabo del derecho fundamental suaviza el rigor de exigencia de la solidez indiciaria y aligera el grado de necesidad de la medida en relación con la actividad delictiva que se investiga. Sin olvidar que, en todo caso, y tal como se refirió, aquí los indicios tienen consistencia y la gravedad del delito resulta indudable. De ahí que la nulidad del auto devenga inviable.

    Y en igual sentido han de resolverse las peticiones de nulidad de los autos dictados el 20 de septiembre y 17 de noviembre de 2000, dado que en las fechas en que se dictaron las investigaciones policiales habían aportado nuevos datos (folios 16, 17, 31 y 32 del sumario), y además tampoco se autorizaron en ellos escuchas de teléfonos, sino sólo datos relativos a los titulares y a la identificación de las llamadas.

    Y en lo concerniente al auto de 15 de enero de 2001, es cierto que en ésta resolución sí se acuerda ya la escucha y la grabación de un teléfono, lo que implica una mayor injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Sin embargo, en esa fecha la policía, que ya llevaba realizando pesquisas durante cuatro meses, centra las sospechas vehementes en un teléfono concreto (folios 41 y 42) por considerarlo el instrumento de contacto que está actuando como centro de control de la trama. Los funcionarios dan un listado de los nombres de los sujetos que hasta ahora han estimado como presuntos integrantes de la trama y consideran que ésta converge en este teléfono, cuyo titular ni siquiera conocen, pero entienden que es en él donde confluyen los contactos, por lo que interesan su grabación y escucha, dada la cantidad de MDMA que se está distribuyendo desde Los Países Bajos con uno de los focos de origen en Barcelona, a tenor de la intervención de la sustancia que ya se había ocupado en Israel, tal como se informó en el primer oficio.

    Y otro tanto debe afirmarse del auto de 21 de febrero de 2001, dada la abundante información policial que le precedió (folios 53 a 67 del sumario).

    En otro orden de cosas, también se queja la parte recurrente de la falta de control judicial de las intervenciones por tratarse de un requisito cuya omisión afecta a la validez constitucional de la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    Pues bien, sobre el control judicial de las intervenciones telefónicas tiene declarado el Tribunal Constitucional que puede resultar ausente o deficiente si el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación (SSTC 49/1996, FJ 3; 49/1999 FJ 11; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 e ); 299/2000, FJ 7; 138/2001, FJ 5; 202/2001, FJ 5). Sin que resulte necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda la medida de prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo (STC 82/2002, FJ 5; 205/2005, FJ 4; y 26/2006, FJ 8 ).

    En el supuesto enjuiciado no cabe hablar de falta de control, toda vez que la policía le fue dando cuenta al juez de la marcha de las investigaciones y de los resultados de las conversaciones, sintetizándole en los oficios que remitía la información que los funcionarios consideraban más relevante para la investigación emprendida.

    Por último, y en lo que respecta a la calidad de las traducciones y a la transcripción o compulsa por el secretario judicial, así como al cuestionamiento de que las cintas entregadas fueran las originales, no se trata de objeciones que vulneren el derecho fundamental, habida cuenta que el Tribunal Constitucional tiene establecido que todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, FJ 5; 166/1999, FJ 2 ; 236/1999, FJ 4; 126/2000, FJ 9; 14/2001, FJ 4; y 202/2001, FJ 7 ).

    En consecuencia, se desestima este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO

1. Razones de método procesal relativas a la ordenación razonable y lógica de la argumentación de la sentencia, y con el fin también de obtener una mayor claridad expositiva, determinan que se entre ahora a examinar el cuarto motivo del recurso, en el que se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

El recurrente alega que no se ha practicado en la vista oral del juicio la mínima prueba de cargo acreditativa de su autoría delictiva. Objeta que algunos de los testigos en que se basa la sentencia son de referencia y también discrepa de que se otorgue eficacia probatoria alguna a las declaraciones en EEUU del coacusado David, toda vez que al tratarse de un coimputado que obtuvo una importante reducción punitiva debido a su reconocimiento de los hechos en el juicio celebrado en California, no pueden operar probatoriamente las manifestaciones que incriminan al ahora recurrente dado el interés de aquél en autoexculparse con el fin de obtener un beneficio punitivo. Y también cuestiona el valor probatorio de las intervenciones telefónicas debido a las deficiencias denunciadas en el motivo primero en relación con su incorporación a la causa y por no haber sido contrastada pericialmente la voz del acusado a causa de la baja calidad de la grabación.

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

    Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

  2. La aplicación de los criterios precedentes al caso concreto impide estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, dada la solidez de la prueba de cargo obrante en la causa.

    En efecto, deben destacarse en primer lugar las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. La Sala de instancia analiza con minuciosidad las manifestaciones prestadas por los diez agentes que depusieron en el plenario, a través de las cuales se van desgranando datos muy concretos sobre la intervención en los hechos del acusado. Y así, el policía NUM004 narró el desarrollo de las investigaciones en colaboración con la policía de Israel y de EEUU, y después especificó que por medio de las vigilancias efectuadas se comprobó que era el acusado la persona encargada de reclutar los "correos" que, tras viajar a Holanda, trasladaban la droga a los lugares de destino, eligiendo para ello el recurrente a personas de la tercera edad.

    Los funcionarios NUM005 y NUM006 describieron el resultado del viaje que hicieron a EEUU con el fin de recibir declaración al "correo" Federico, a quien se le intervinieron en el aeropuerto de Miami, en el doble fondo de una maleta, 50.000 unidades de MDMA. Los funcionarios le tomaron declaración a Federico a presencia de un Fiscal Federal de aquel país, y el declarante identificó de manera inequívoca al ahora acusado como el individuo que le convenció para que viajara hasta Amsterdam y desde allí que transportara la sustancia hasta EEUU.

    Es cierto que después Federico, en la vista oral del juicio que ahora examinamos, se retractó de sus declaraciones; pero la Audiencia, una vez contrastadas ambas declaraciones en el plenario, razonó y fundamentó en la sentencia de forma exhaustiva que las que prestó en el sumario eran mucho más veraces que las prestadas en el plenario, afirmando que mintió de forma abierta en la vista oral, por lo que acabó deduciendo testimonio contra aquél por un presunto delito de falso testimonio.

    El funcionario NUM007 relató las vigilancias que hizo sobre la persona del acusado, en las que pudo comprobar cómo viajaba en un vuelo a Amsterdam en compañía del "correo" Avelino y del jefe de la organización, David, que ha sido juzgado y condenado en EEUU. El testigo manifestó que después regresaron el acusado y David a Barcelona, sin que lo hiciera en cambio el "correo", ausencia explicable y congruente con el dato de que éste fue después detenido en esas fechas en el aeropuerto de Melbourne (Australia) cuando portaba 41.800 pastillas de éxtasis (8.222 kilos). Y también describió el testigo otra vigilancia en la que pudo comprobar como Avelino y el acusado se reunían en el domicilio de este último.

    En términos similares al anterior, testificó el funcionario policial NUM008, quien también intervino en la vigilancia montada con motivo del viaje a Amsterdam del acusado con el jefe de la organización y el referido "correo". El testigo precisó que los contactos para reclutar los "correos" los hacía el acusado en el Bar Garduña, de Barcelona.

    El policía nacional NUM009 refirió haber presenciado un encuentro en el referido bar entre el "correo" Avelino y el acusado. Y también estuvo presente en la vigilancia establecida para comprobar cómo el acusado salía desde el aeropuerto de Barcelona hacia Amsterdam acompañando al referido "correo".

    El funcionario policial NUM010 refirió una reunión del acusado con Avelino y otra con el ya fallecido Samuel . Y precisó que el bar Garduña era el lugar donde el acusado hacía sus contactos, si bien no trabajaba en el referido establecimiento.

    También comparecieron en el plenario los testigos policiales que practicaron la diligencia de registro del domicilio del acusado (funcionarios NUM011 y NUM012 ). Los policías describieron la vivienda y ratificaron el contenido de lo transcrito en las diligencias policiales sobre el resultado de la diligencia.

    En la diligencia de entrada y registro fueron hallados como objetos incriminatorios más relevantes una agenda en la que constaban anotaciones del "correo" Federico y una copia de billete de avión a nombre de David, el principal responsable de la organización, según se desprende de la sentencia dictada por el Tribunal del Estado de California.

    Por último, también se trajeron a colación en la vista oral las dos declaraciones judiciales de instrucción prestadas por el coimputado Samuel (folios 2057, 5445 y 5446 de la causa), que es la persona a la que se le atribuye el traslado en vehículo desde Barcelona a Amsterdam al ahora acusado y al "correo" Federico . Esas declaraciones judiciales de la fase de instrucción fueron leídas en el plenario ante la imposibilidad de la declaración del interesado debido a que ya había fallecido en la fecha del juicio. La Audiencia señala ciertas contradicciones entre ambas deposiciones, pero destaca en ellas que el coimputado admite haber realizado algunos viajes en coche a Amsterdam acompañando como chófer del ahora acusado, y también admite haber tenido contactos con él en el bar Garduña. Reconoce que a primeros de julio viajó con el acusado desde Barcelona a Amsterdam y que llevaron a una persona al aeropuerto. Tanto la fecha del viaje como el destino concuerdan con los hechos relativos al episodio del envío de la droga a Miami a través de Federico .

    El material probatorio que se ha ido reseñando enerva de forma fehaciente el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, al constatar que era la persona que buscaba los correos para la organización y los trasladaba a Holanda, cuando menos en dos ocasiones, que coincidieron con la remisión de sendas partidas de MDMA a EEUU y a Australia.

    Los elementos de prueba reseñados en los párrafos precedentes acreditan por tanto la certeza y la autoría de ambos episodios, sin que para tal verificación probatoria se precise acudir como prueba de cargo a las intervenciones telefónicas ni tampoco a la sentencia dictada en EEUU.

    El contenido de las tres conversaciones escuchadas en el plenario, según se desprende de la sentencia, carece de una especial fuerza incriminatoria. Y además, tal como ya se apuntó en el primer fundamento de derecho, los soportes fueron incorporados a la causa con algunas deficiencias y tampoco se peritaron debidamente las voces. De ahí que puedan operar como medio de investigación pero no como auténtica prueba en la fase de plenario.

    Y en cuanto a la sentencia dictada por el Tribunal de Distrito Central de California (EEUU) condenando a David, se trata de una sentencia de conformidad, por lo que el valor y la eficacia probatoria de las manifestaciones del acusado en ese proceso han de ser calibradas siempre con exquisita cautela, ya que fue una declaración prestada fuera de esta causa y por una persona que deponía con unos especiales intereses procesales de carácter autoexculpatorio en orden a obtener una sustanciosa reducción punitiva, como así fue. De ahí el escaso valor probatorio que debe otorgársele en este proceso penal a lo depuesto por el referido coimputado en el juicio tramitado en EEUU.

    En consonancia con todo lo argumentado sobre la contundencia incriminatoria incuestionable de la prueba de cargo, el motivo de impugnación no puede prosperar.

TERCERO

En el segundo motivo, y por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la aplicación indebida del art. 369 del C. Penal, en relación con el art. 369.2º y 3º del mismo texto legal. El recurrente argumenta que no se dan los presupuestos fácticos del delito de tráfico de drogas por no haberse constatado la participación del acusado en la red delictiva ni tampoco el elemento subjetivo del injusto. Y asimismo cuestiona la aplicación del subtipo agravado de pertenencia a organización, pues no podría incardinarse en el referido precepto la conducta de una persona que se limita a colaborar ocasionalmente con una organización. Y además la calificación provisional del Ministerio Fiscal -dice el recurrente- ni siquiera operaba con el subtipo agravado, siendo después, el 18 de diciembre de 2009, con motivo de retirar las imputaciones por la continuidad delictiva y la extrema gravedad, cuando solicitó la aplicación del art. 329.2ª del C. Penal, en la primera sesión de la vista oral del juicio, que acabó después suspendiéndose, al parecer por la incomparecencia de un testigo.

Pues bien, con respecto a la agravación de cuantía y a los elementos genéricos del art. 368 del C. Penal, la defensa vuelve a referirse a la presunción de inocencia y a la falta de prueba acreditativa de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Frente a lo cual, y tal como se ha repetido en numerosísimas ocasiones, dado el cauce casacional elegido (art. 849.1º LECr .), debe respetarse la literalidad del "factum". Esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada (SSTS 283/2002, de 12-2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; y 89/2008, de 11-2, entre otras muchas) que el objeto de este recurso por infracción de ley se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron erróneamente interpretados los aplicados o dejados de aplicar. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación.

No cabe, pues, retomar ahora el tema de la prueba y rehacer de nuevo el relato de hechos probados con el fin de excluir del tipo penal la conducta del acusado.

Y en lo que respecta a las alegaciones sobre su no pertenencia a una organización, el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional ya con anterioridad a la celebración de la vista oral del juicio y a la práctica de la prueba, en el sentido de postular para el acusado la agravación de pertenencia a organización, visto el tenor de los hechos concretos que se le imputaban, que en ningún momento fueron modificados. No cabe, pues, apreciar la vulneración del principio acusatorio ni del derecho de defensa.

De otra parte, y en lo que atañe al contenido concreto del subtipo de organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en la sentencia 749/2009, de 3 de julio, y en las que en ella se citan, según la cual el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

Y en las SSTS 899/2004, de 8 de julio, 1167/2004, de 22 de octubre, 323/2006, de 22 de marzo, y 16/2009, de 27 de enero, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS 1481/2002, de 18-9 ).

En varias sentencias (SSTS 1177/2003; 808/2005; 1601/2005 y 763/2007 ) esta Sala ha insistido en que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

A tenor de las pautas jurisprudenciales que se acaban de reseñar, es claro que la conducta del acusado ha de ser subsumida en el subtipo agravado de pertenencia a una organización. Y así se constata, en primer lugar, al comprobar que el acusado trabajaba para una organización en la que se daban todos los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia.

En efecto, los seis episodios que se describen en el relato fáctico relativos a seis envíos de una importante cantidad de MDMA a seis países diferentes, unida a toda la trama que afloró en el curso de la investigación policial iniciada en Israel, según se colige del organigrama que se unió a la causa, permite comprobar que se está ante un grupo importante de personas que tienen consolidada una estructura que abarca a distintos países, entre ellos España.

No se suscitan dudas de que concurre una distribución de tareas entre sus integrantes. Así se comprueba en el dato de que David actuara como jefe de grupo, cuando menos con respecto al ahora acusado, al que se tenía encomendada la labor específica de seleccionar "correos" en Barcelona para acompañarlos después a Holanda, desde donde eran enviados transportando la droga a distintos países. Estas personas actuaban coordinadamente y de forma concertada. Y también tenían una importante estabilidad temporal, según se comprobó durante los meses que duró la investigación y las vigilancias policiales. Por último, no puede cuestionarse la existencia de medios personales y materiales, puesto que la actividad delictiva se extendía por distintos países y el acusado carecía de un medio alternativo de vida, realizando su labor tanto por vía aérea como por carretera, y planificando también viajes a países lejanos ubicados dispersamente por distintos continentes.

Así las cosas, cae por su base la tesis del recurrente de que era un mero colaborador ocasional no integrado en la organización. Lo realmente cierto es que su trabajo para la organización era intenso, tal como se comprobó mediante las vigilancias policiales, en las que se le vio de forma asidua realizando contactos encauzados a seleccionar sujetos que ejecutaran las funciones de transportistas de la droga. Sin olvidar tampoco que vivía de ello y que estuvo desempeñando su función específica durante los meses que duraron los seguimientos policiales. Ante lo cual, no puede hablarse de un mero colaborador ocasional sino de una persona integrada en la organización, aunque no ocupara uno de los puestos superiores dentro de la jerarquía interna.

El motivo queda, por tanto, desestimado.

CUARTO

1. En el motivo tercero se invoca la infracción de ley, por el cauce del art. 849.1º, por no haberse aplicado la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con base en lo dispuesto en el art. 21.6ª del C. Penal . Aduce la defensa que el proceso ha durado casi nueve años en su tramitación. Se inició el 8 de agosto de 2001, fecha en que se incoaron las diligencias previas, y hasta el 31 de agosto de 2006 no se incoó el sumario ordinario, dictándose auto de procesamiento el 1 de septiembre de 2006 contra el ahora acusado y otras cinco personas. El 16 de junio de 2008 se concluye el sumario y el 28 de julio se remite a la Audiencia Nacional. El 27 de abril de 2009 se celebra el juicio para otros dos acusados, y el día 19 de enero de 2010 se celebró para el recurrente, recayendo sentencia el 12 de febrero de 2010 .

  1. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia (SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4 ).

    De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza (SSTS 1497/2002, de 23-9; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 269/2010, de 30-3; y 590/2010, de 2-6 ).

    Y esta Sala también tiene dicho que este derecho fundamental no se identifica sin más con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos procesales, al tratarse las dilaciones indebidas de un concepto indeterminado debe exigirse que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. De modo que para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas (SSTS. 740/2008, de 18-11; 581/2009 de 2-6; 235/2010, de 1-2; y 271/2010, de 3-3 ).

  2. Ciñéndonos ya al caso concreto, debe partirse de la premisa indubitada de que se está ante un proceso notablemente complejo. Así lo refrendan los 27 tomos de que se compone la causa y la enjundia de las diligencias practicadas: se libraron comisiones rogatorias a Holanda, Australia, Alemania, Canadá y Estados Unidos, en algunos casos en distintas ocasiones; la práctica de la pericia de identificación de voces; la concesión de una extradición a Estados Unidos; la petición de la pericial analítica practicada en Australia y EEUU; y la solicitud de diligencias policiales a diferentes países fuera de nuestra órbita.

    También obra en contra de la aplicación de la atenuante el que la parte no especifique en su escrito de recurso la existencia de periodos claros y concretos de paralización del proceso por inactividad procesal del juzgado o del tribunal competente.

    Ahora bien, sí consta un dato sin duda relevante que favorece la tesis de la defensa: el transcurso de casi nueve años desde que se inicia el proceso en el año 2001 hasta que se dicta la sentencia en el 2010. Este periodo de tiempo, aun contando con la referida complejidad procesal que se da en el caso concreto, debe catalogarse de excesivo, por lo que han de compensarse reduciendo el grado de culpabilidad cuantificable en la pena los perjuicios que se le irrogan al acusado con su cumplimiento nueve años después de la comisión de los hechos delictivos, dilación temporal que la jurisprudencia viene entendiendo como plazo irrazonable justificativo de la atenuación.

    En resoluciones precedentes de esta Sala se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art.

    21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal (SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años (STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años (SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4; y 590/010, de 2-6 ); 5 años y medio (STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años (SSTS 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5 ).

    Esta circunstancia de excesiva dilación temporal, puesta en relación con los datos relativos a la complejidad procesal y a la inexistencia de paralizaciones notables, nos lleva a aplicar en esta instancia la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la condición de simple (art. 21.6ª del C. Penal ). No cabe en cambio la modalidad cualificada, que ni siquiera postula la defensa, puesto que, además de no constar periodos dilatados de auténtica paralización, el elevado nivel de complejidad de la causa y el número de comisiones rogatorias remitidas a países ajenos a nuestro entorno justifica parcialmente el plazo de dilación procesal.

    Procede, por tanto, estimar este motivo de impugnación, lo que implica la reducción de la pena en la segunda sentencia que se dicte.

QUINTO

El recurrente invoca en el quinto motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE. La razón que esgrime es que se le impone la pena de doce años de prisión sin motivación alguna, haciendo una mera referencia genérica a la equidad y a los subtipos agravados.

No tiene razón la parte recurrente. En el último fundamento de derecho de la sentencia razona la Sala de instancia la cuantificación de la pena, al argumentar que concurren dos agravaciones específicas del tipo penal del art. 368 : la notoria importancia de la cantidad de sustancia estupefaciente y la pertenencia a organización. Con estos dos datos tan significativos para la dosificación punitiva no puede estimarse desproporcionado que se le aplique la pena en su mitad superior, habida cuenta que la cantidad de MDMA intervenida, 7.257 gramos, de una pureza del 66%, supera notablemente el límite mínimo de la notoria importancia, fijado en 240 gramos puros de MDMA. A lo que ha de sumarse la aplicación del subtipo agravado de la pertenencia a organización.

El motivo no puede, en consecuencia, acogerse, sin perjuicio de la reducción punitiva que se haga en la nueva sentencia en virtud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO

Atendiendo a lo razonado en los fundamentos precedentes, debe estimarse parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .). III. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

la representación de Norberto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 12 de febrero de 2010, que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia y con el subtipo de pertenencia a organización, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

El Juzgado Central de Instrucción número Uno, instruyó sumario 46/2006, por delito contra la salud pública, contra Norberto, nacido el 30 de mayo de 1972, en Tánger (Marruecos), hijo de Abdi Salam y Aicha, y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha doce de febrero de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la primera sentencia determina la reducción de la pena impuesta en la instancia, que se había fijado en 12 años de prisión. En el caso concreto no procede apreciar el límite mínimo de la pena, como viene a postular la defensa, dado que, tal como se explicó en el fundamento último de la sentencia de casación, la gravedad del hecho lo impide, al concurrir una importante cantidad de MDMA y el subtipo de pertenencia a organización.

Ahora bien, sopesando las consecuencias que en el caso se dan debido a una duración del proceso de casi nueve años y las repercusiones perjudiciales que ello pudiera tener en la ejecución de la pena, se acuerda fijarla en esta instancia en nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 500.000 euros.

III.

FALLO

Condenamos a Norberto como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 500.000 euros . Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.