STS 895/2010, 14 de Octubre de 2010

I . Primero.- La sentencia de 28 de Septiembre de 2009 de la Sección II de la Audiencia Provincial de

Málaga, condenó a Evelio, Eloy, Florentino y Gumersindo, como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que, según lo convenido previamente, Evelio se desplazó desde Madrid al domicilio de Eloy con un paquete que contenía 1028 gramos de cocaína que en el piso de éste, entregó a Florentino, una vez restada la cantidad de 25 gramos. Con ella, salió Florentino que estaba esperando el envío y se marchó a su domicilio.

Poco después, Eloy salió de su domicilio en compañía de Gumersindo que también estaba en el piso. Ambos tomaron un taxi que fue interceptado por la Guardia Civil que estaba al tanto de toda la operación en virtud de las intervenciones telefónicas y que, asimismo habían montado las vigilancias correspondientes. Gumersindo ocupó el asiento del copiloto y debajo de dicho asiento se encontró un paquete con unos 25 gramos de cocaína procedente del paquete transportado por Evelio . Eloy ocupó el asiento trasero, ocupándosele 10.220 euros más otros 565 euros, todo ello procedente de transacciones de cocaína.

Asimismo se practicaron dos registros domiciliarios en las viviendas ocupadas por Eloy y Florentino con el resultado que obra en los autos. En concreto a Florentino se le ocupó una bolsa con la cocaína que había recibido en casa de Eloy .

A reseñar que en el registro del domicilio de Eloy, también se le ocupó una pistola semiautomática en buen estado de funcionamiento para la que carecía de licencia.

2. Se han formalizado cuatro recursos de casación, uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

   Cuestión común a tres de los recursos formalizados, ha sido la vulneración del derecho a las comunicaciones en relación a las intervenciones telefónicas. Abordaremos esta cuestión en el recurso de Eloy, por ser el que con más detenimiento hace la denuncia, de suerte que en realidad el resto de los recurrentes que aleguen idéntica cuestión, se harán las oportunas remisiones en evitaciones de reiteraciones innecesarias, sin perjuicio de abordar las cuestiones nuevas que se propongan, si hubiere lugar a ello.

3. Segundo.- Recurso de Eloy .

   Su recurso está desarrollado a través de ocho motivos .

   Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo, dada la identidad de cuestiones que abordan, que se refieren a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

   El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución "....por la simple razón de la deficiente regulación española sobre la materia...." --folio 5 del recurso--.

   La nulidad proclamada la extrae el recurrente directamente de la escasa regulación legal de esta materia: Se trata en su tesis de una nulidad que arranca sic et simpliciter de la regulación legal, con lo que, la consecuencia, no dicha por el recurrente es que serían nulas todas las intervenciones telefónicas acordadas en éste y en cualquier proceso. Se trataría de una nulidad absoluta proclamada, por así decirlo, "urbi et orbe".

   El motivo es inaceptable y está condenado al fracaso. Se prescinde tanto de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del TEDH, que reconocieron la raquítica regulación legal contenida en el art. 579 de la LECriminal, y respecto de la que la propia jurisprudencia de la Sala se ha hecho eco --SSTS 34/2003; 1489/2004; 280/2004 ó 25 Abril 2005, entre otras--. Los Tribunales citados han reconocido que dicha regulación complementada con la jurisprudencia de esta Sala, ha permitido verificar la adecuación de la legislación española a las exigencias de los Pactos Internacionales firmados por España y en concreto el art. 8 del Convenio Europeo en relación al cuadro de garantías del proceso debido.

   Basta al respecto la cita de la STEDH de 25 de Septiembre de 2006 --caso Abdulkadir Coban vs. España-- que superó las censuras de la anterior STEDH de 18 Febrero 2003, Prado Bugallo vs. España, así como la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la que se hará referencia en el motivo siguiente.

   Con lo dicho basta y sobra para rechazar este primer motivo.

4. En el segundo motivo, ya se efectúan una serie de concretas e individualizadas denuncias de las intervenciones telefónicas que se acordaron en la fase de instrucción.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre. Como se recuerda en las SSTC 171/1999; 299/2000; 14/2001 y 2002/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

      Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro--, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

      "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya

      de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

      Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

   5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga. En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril, manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles.

      No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre, y 737/2009 de 6 de Julio, 933/2009 de 1 de Octubre y 395/2010 .

5. Las concretas denuncias que efectúa el recurrente dentro de este motivo ocupan desde las páginas 6 a la 38 de su escrito de recurso en las que también se recoge abundantemente la jurisprudencia de la Sala, y que se desarrolla con una sistemática manifiestamente mejorable.

   En síntesis, tales denuncias son:

   1- Ausencia de datos concretos en los oficios policiales de solicitud de la intervención telefónica.

   2- Falta de motivación de los autos judiciales autorizados.

   3- Obtención de IMEI por la propia fuerza instructora sin autorización judicial.

   4- Ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de la intervención.

   5- Prórrogas de las intervenciones concedidas fuera de plazo.

   6- Incumplimiento por la fuerza instructora del protocolo de dación de cuenta y entrega de las cintas con las conversaciones intervenidas así como de las transcripciones acordadas por el Sr. Juez Instructor en los autos judiciales autorizantes.

   7- Ausencia del Instructor del atestado en el Plenario, al no ser propuesto su testimonio.

6. Toda vez que la intervención telefónica se inició con el oficio policial inicial de 23 de Mayo de 2006 --ampliado al día siguiente--, y concluyó a finales de Agosto del mismo año, procederemos al examen de todos y cada uno de los oficios policiales y autos autorizantes para dar respuesta a las concretas denuncias que se relacionan con tales documentos.

   1- Oficio policial inicial de 23 de Mayo completado el 24 y obrante a los folios 1 y siguientes de las actuaciones . a) Se inicia el oficio haciendo referencia a una información recibida sobre una persona de origen colombiano afincada en Fuengirola que se dedicaría al tráfico de drogas.

   2. Se dan los datos identificativos de dicha persona, así como su dirección en dicha ciudad.

   3. Se da cuenta de las vigilancias policiales a que fue sometido, dando por resultado que regenta el Bar Bulldog, sito cerca de su domicilio y donde se reúne gente relacionada con el tráfico de drogas.

   4. Se da cuenta del encuentro en dicho bar realizado el 4 de Mayo con persona que también se cita con antecedentes policiales: Arsenio, que había sido detenido el día 4 de ese mismo mes en relación a un delito de tráfico de drogas.

   5. Asimismo se participa que en dicho bar entra mucha gente que tras contactar breves instantes con Eloy, y sale inmediatamente, sin efectuar consumición alguna.

   6. Igualmente se comunica que en otras ocasiones es Eloy quien sale del bar, se dirige a un vehículo que acaba de llegar y está aparcado en doble fila, y tras un rápido intercambio a través de la ventanilla del vehículo éste se aleja.

   7. Se dice que por las vigilancias policiales, se observa que se adoptan medidas de seguridad.

   8. Igualmente se participa la posible operación de tráfico que se estaría organizando --según las informaciones recogidas-- identificando a otra persona de la que se facilita la identidad -- Casimiro --, así como el nº telefónico de un desconocido apodado " Cerilla " de otro llamado Macarra así como del citado Eloy .

      Con estos datos se solicita la intervención del teléfono usado por Eloy, de los dos teléfonos utilizados por Casimiro y el utilizado por el tal Macarra .

      Existe un oficio ampliatorio de la policía del día siguiente en el que en referencia a Arsenio se amplía la noticia de su detención policial llevada a cabo el 4 de ese mismo mes.

      En este control casacional, verificamos que por un lado hay noticias sobre una posible operación de tráfico de drogas, y, lo que es más relevante se dan datos concretos, objetivos y acreditados por los seguimientos policiales relativos a personas determinadas: en concreto Luis Carlos de quien se dice:

   1. Que tiene encuentros con personas identificadas como relacionadas con el tráfico de drogas.

   2. Que realiza unas actividades en su bar o fuera de él, claramente sugerentes de dedicarse a la venta de drogas, según la experiencia enseña que existe detrás de esos encuentros cortos con multitud de personas en los que se intercambia rápidamente algo, todo ello, visto y observado por los agentes policiales encargados de las vigilancias.

      En definitiva, se facilitaron datos concretos, no hipótesis, sospechas o intuiciones policiales, en la doble dirección que:

   1. La posible comisión de un delito contra la salud pública y

   2. La implicación en el mismo de las personas cuyos teléfonos se solicitaba fueran investigados. Recuérdese que uno de los investigados había sido detenido ese mismo mes, y por otra parte, resulta irrelevante que en el curso de la investigación, desaparezcan los indicios iniciales que existieron para solicitar la intervención del teléfono de la primera persona investigada.

      Ciertamente la noticia inicial la tuvo la policía en virtud de informaciones recibidas, informaciones cuya fuente no se dice. Nada reprochable hay en ello porque la noticia o la confidencia solo tuvo el efecto de iniciar una investigación policial previa a la petición de intervención telefónica, y fue en el marco de esta investigación donde se obtuvieron los datos concretos.

      Es evidente que en el presente caso la petición de intervención no se fundamentó en "noticias confidenciales", como ya se ha dicho, la información recibida solo sirvió para la previa encuesta policial en la que se encontraron los datos que motivaron la petición, datos que permitieron el doble control antes citado, y en consecuencia posibilitaron un necesario juicio de ponderación por parte del Juez de Instrucción que concluyó por aceptar el sacrificio de un derecho fundamental, por el interés superior representado por la investigación de un delito grave extremo sobre el que no es preciso insistir y al respecto hay que recordar con las SSTS de 7 de Noviembre 2007 y 23 de Diciembre de 2009 y 157/2010, que la policía no tiene obligación de revelar sus fuentes de información siempre que éstas solo sirvan para iniciar una investigación policial.

      Por otra parte, hay que tener en cuenta que se está en el inicio de la investigación, precisamente la intervención telefónica se pide para poder seguir avanzando.

      Se alega por el recurrente que no hay actas de intervención de sustancias estupefacientes que en relación a esos encuentros rápidos en el bar Bulldog y fuera de él. Es obvio, de haberse producido tal intervención, los traficantes estarían ya sobre aviso del conocimiento por parte de la policía de sus actividades, con lo que se frustraría la investigación.

      Por lo que se refiere a que aparezcan números telefónicos en el oficio inicial, ello tampoco supone irregularidad alguna, pues a su conocimiento bien pudo llegar la policía por sus propias fuentes de información sin que de ese hecho pueda deducir sic et simpliciter un actuar ilegítimo y contrario a las leyes.

      En este control casacional verificamos que el oficio analizado responde al canon de exigencia legal.

      2- Auto de 24 de Mayo de 2006, folio 8 y siguientes.

      Se trata de un auto dictado tras la incoación de las oportunas diligencias previas. Es un auto fundado por remisión a los datos contenidos en el oficio policial de 23 de Mayo y su ampliación del día 24. En su argumentación se refiere a la naturaleza de derecho fundamental del secreto a las comunicaciones, de las circunstancias que deben concurrir para que se justifique el sacrificio de tal derecho en aras a la investigación del delito concernido y a la posible implicación de las personas cuyos teléfonos se solicita sean intervenidos, se efectúa el "juicio ponderado y equilibrado de proporcionalidad", así la "conclusión de la conveniencia y necesidad solicitada" . Se declara el secreto de las actuaciones y finalmente a la vista de todo ello, se accede a la intervención telefónica especificando los números telefónicos y sus usuarios, estableciendo el protocolo habitual en estos casos, un mes de vigencia, revisión quincenal de las transcripciones y cintas y la condición de las mismas.

      El auto responde al canon de fundamentación exigible, solo recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional más arriba citada, permite la motivación por remisión a los datos que obren en la petición policial, lo que aquí se ha hecho.

      Ni este auto ni los que le siguieron fueron notificados al Ministerio Fiscal . Tampoco de este hecho acreditado puede derivarse nulidad alguna, como por el contrario se afirma por el recurrente.

      Se trata de una polémica ya superada . Su origen se encuentra en algunas sentencias del Tribunal Constitucional --SSTC 205/2002; 165/2005 ó 259/2005 -- que estiman que tal falta de notificación tiene un alcance o proyección constitucional al no tener dicho Ministerio el control inicial de la medida.

      Como decimos esta doctrina ya ha sido superada.

      En primer lugar, esta Sala Casacional nunca ha estimado que esta falta de notificación del auto de intervención afectase a la constitucionalidad de la medida. Con la sentencia de esta Sala 530/2008 de 15 de Julio podemos decir que tal requisito no tiene ninguna previsión legal, y por otra parte el Ministerio Fiscal está permanentemente personado en toda causa penal por delito y tiene acceso a la encuesta judicial sin necesidad de la expresa notificación. Así lo declara el art. 306 de la LECriminal que establece que los sumarios por delitos públicos se instruirán "bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal" . En segundo lugar el garante de los derechos de todo imputado, no es el Ministerio Fiscal, sino el Juez de Instrucción y ello, aún sin desconocer que toda instrucción "contamine" al Instructor. De ahí que el art. 406 le exija al Juez el acarreo de todos los materiales probatorios, tanto de cargo como de descargo. Son múltiples las sentencias de esta Sala que así lo tienen declarado: SSTS 1187/2006; 126/2007; 1047/2007; 743/2007; 104/2008, 530/2008 .

      Finalmente, la propia Jurisprudencia --reciente-- del Tribunal Constitucional así lo tiene declarado al haberse acordado la intervención telefónica en el seno de unas Diligencias Previas de las que tuvo conocimiento en todo momento --SSTC 197/2004 y 26/2010 de 27 de Abril --.

      Ninguna alegación puede hacerse a dicho auto. 3- Oficio policial de 6 de Junio de 2006 obrante al folio 14.

      Se da cuenta de la identificación del llamado Macarra, se identifica a un empleado del bar Bulldog y se da cuenta de las vigilancias, adjuntándose una conversación intervenida y se solicita la intervención del teléfono que utiliza el empleado del bar así como el correo electrónico de Casimiro, ya citado en el primer oficio.

      4- Auto de 7 de Junio obrante al folio 19 .

      En el que se accede a lo solicitado y que descansa tanto en las informaciones iniciales como en las concretas referidas en el oficio de 6 de Junio.

      5- Auto de 8 de Junio obrante al folio 27 .

      Se autoriza la intervención de los IMEI de los teléfonos que utiliza Eloy, el que cambia con frecuencia de teléfono, todo ello se le comunica al Sr .Juez en el oficio policial de 8 de Junio .

      Se dice por el recurrente que la policía no puede, por sus propios medios averiguar los números IMEI, que para ello es precisa la autorización judicial.

      La doctrina de la Sala es clara en el sentido contrario al que dice el recurrente.

      Por ello, el código IMEI no contiene el número telefónico del abonado, que solo puede ser conocido si se le solicita a la operadora la cesión de esos datos. Por eso, la doctrina de esta Sala, de manera clara --con alguna sentencia aislada, como la 130/2007 de 19 de Febrero -- tiene declarado que la captura de ese número IMEI no forma parte de la cobertura que otorga el art. 18-3º C.E .--.

      Dicho más claramente la captura del IMEI no precisa autorización judicial.

      La autorización sí es precisa para que la operadora ceda a la policía los datos asociados a ese número, y con ello, el número telefónico. En tal sentido, SSTS 55/2007; 249/2008; 630/2008; 776/2008 ó 753/2010 .

      En el caso de autos, la policía obtuvo por sus medios técnicos del IMEI de los terminales telefónicos que utilizaba Luis Carlos, y solicitó autorización judicial para obtener la cesión de los datos telefónicos correspondientes.

      No existió ninguna vulneración.

      6- Auto de 9 de Junio obrante al folio 35 .

      Su origen se encuentra en el oficio policial de igual fecha en el que se salva el error de la omisión de un dígito en la petición de intervención de los números IMEI.

      7- Auto de 12 de junio obrante al folio 43 .

      En el se solicita la intervención de otro teléfono utilizado por Luis Carlos, lo que se justifica en un oficio policial anterior por el hecho de que la persona insinuada, además de los IMSI intervenidos, es usuario de otro teléfono móvil efectuando habitualmente cambios entre dichos números lo que es una medida de seguridad inusual.

      8- Auto de 23 de Junio 2006 obrante al folio 57 y siguientes.

      En el se acuerda el cese de la intervención de un teléfono, la prórroga de otro y la intervención de uno nuevo, dicho auto es consecuencia del anterior oficio policial de 12 de Junio en el que in extenso --folios 48 a 56-- se da cuenta de diversas conversaciones intervenidas.

      9- Auto de 28 de Junio obrante al folio 68 .

      Se acuerda la intervención de otro teléfono en el que Luis Carlos mantiene una conversación con un desconocido en la que se contiene, en clave, expresiones tan significativas como "....yo necesito que Vd me mande un par de niñas....". Dicha conversación fue comunicada al Juez y éste autorizó la intervención.

7. En definitiva, y por no hacer tedioso el control que efectuamos, podemos decir que de igual manera a lo dicho, los autos judiciales posteriores --de 21 de Julio obrante al folio 190, de 1 de Agosto obrante al folio 265; de 9 de Agosto obrante al folio 273, hasta el último de 28 de Agosto obrante al folio 364--, van todos precedidos de los correspondientes oficios policiales en los que se va dando cuenta puntual y temporáneamente de los avances de la investigación, de suerte que en todo momento, el Sr. Juez Instructor estuvo al corriente de dichos avances, enlazar las sucesivas investigaciones y efectuar los correspondientes juicios de ponderación para mantener, prorrogar o acordar nuevas intervenciones telefónicas.

   Se dice por el recurrente, y ello es otra de sus denuncias, que el 10 de Junio se entregaron por primera vez las cintas y transcripciones de las conversaciones y que ello supuso un incumplimiento del protocolo judicial de remisión quincenal de las mismas.

   Es cierto y así consta a los folios 101 a 179, la primera remisión de los CDs y transcripciones. Al respecto dos observaciones:

   1. La infracción del plazo concedido por el Sr. Juez puede ser una mera irregularidad sin mayor alcance, máxime porque la recepción de ese material sin observación alguna, supuso que el Sr. Instructor no le dio mayor alcance, y

   2. Más relevante, ese incumplimiento del plazo de entrega no supuso desconocimiento por el Sr. Juez de las investigaciones, pues como ya se ha dicho, en los oficios policiales ya se le fue dando puntual información, y al respecto, hay que recordar que lo relevante es que haya existido un control judicial efectivo, pero no necesariamente que este tenga que ser a medio de la remisión de las conversaciones intervenidas o de sus transcripciones.

   Al respecto, basta recordar con la reciente STC 26/2010 de 27 de Abril --ya citada antes-- que:

   "....para dicho control (judicial) no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

   Idéntica doctrina se contiene en la STC 82/2002; 239/2006 ó 197/2009 .

8. No hemos verificado la existencia de prórrogas acordadas fuera de plazo, y a estos efectos nos remitimos al f.jdco. primero en donde se da cumplida respuesta a esta cuestión, y en cuanto a la ausencia en el Plenario del Oficial de la Policía Instructor del atestado, su ausencia fue debida a que ninguna parte lo propuso como testigo, y nada relevante puede derivarse de este hecho, todo ello sin olvidar que varios de los agentes policiales intervinientes en el operativo, sí acudieron al Juicio Oral.

   La conclusión del examen efectuado es obvia: no se ha acreditado ninguna de las vulneraciones denunciadas, por lo que debe declararse la validez de este medio excepcional de investigación, y asimismo medio de prueba como ya lo declaró el Tribunal sentenciador.

   Procede la desestimación del motivo .

9. El motivo tercero, por la misma vía que el anterior, denuncia la nulidad del registro llevado a cabo en el domicilio de Florentino y en el que se ocupó el kilo de cocaína que se le había entregado en el domicilio del recurrente.

   Se dice en el motivo, que como Eloy también era "interesado" en dicha diligencia y estaba detenido, debió haber estado presente.

   Se trata de una teoría simplemente sugestiva pero inaceptable.

   La inviolabilidad del domicilio está íntimamente unida al morador de dicha vivienda, en cuyo espacio se desarrolla su intimidad, y eso solo ocurrió en la persona de Florentino, no en la del recurrente, cuya vivienda no fue objeto de registro, por ello es irrelevante que estuviese detenido, lo único relevante es que la vivienda objeto del registro no era la del recurrente. Procede la desestimación del motivo .

10. El motivo cuarto, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

    En síntesis, en la argumentación del motivo dice que el recurrente no fue directamente objeto de intervención telefónica, cuestiona la fiabilidad del agente de policía NUM003 que le identificó por la voz, que no está probado que Florentino saliese de su domicilio, ya que los policías que efectuaban las vigilancias solo lo vieron salir del portal del edificio y que solo es cierto que la cocaína que se ocupó en el taxi en el que iba con Gumersindo era suya, pero era para su consumo, ya que se trataba d unos 25 gramos, no pudiendo afirmarse que esa cantidad procedía del kilo ocupado a Florentino, ya que la concentración de uno y otro es distinta.

    Hay que recordar el ámbito del control casacional cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

    2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

    3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo y 557/2010 de 8 de Junio, entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

11. La sentencia de instancia da cuenta en el f.jdco. segundo de las fuentes de prueba y elementos probatorios que le llevaron al juicio de certeza incriminatorio.

    A destacar los siguientes medios de prueba: las transcripciones de las conversaciones mantenidas entre Florentino y un tal Sardina ) de las que se deduce que se iba a producir la entrega de cocaína en el domicilio del recurrente. Las conversaciones telefónicas, fueron confirmadas, en el juicio oral, por el funcionario de la Policía NUM004, que realizó las escuchas. Los testimonios de los Policías NUM005, NUM006 y NUM007, que realizaron la vigilancia en el domicilio del recurrente, y observaron la llegada del Seat Ibiza conducido por el coacusado Evelio . Vieron que la moto de Florentino estaba aparcada en la calle, y que tras la llegada del Seat Ibiza, salió Florentino, introdujo un paquete en la maleta, y se desplazó hasta su domicilio. Después regresó y salió nuevamente del domicilio del recurrente junto a la compañera de éste, siendo ambos detenidos. La diligencia de registro en el domicilio del coacusado Florentino en que se halló el kilo de cocaína. El recurrente reconoció poseer los 25 gramos de cocaína que se intervinieron en el taxi. Por otro lado, el coimputado Evelio, reconoció, en juicio oral, haber llegado al domicilio del recurrente, si bien, dijo venir a pasar dos días de vacaciones.

    La información que había aportado las escuchas telefónicas fueron confirmadas por los hechos: por los desplazamientos de los implicados al domicilio de la entrega de la sustancia, por la intervención del kilo de cocaína en el domicilio de uno de ellos, y por la intervención de los 25 gramos en poder del recurrente.

    Las alegaciones de éste carecen de consistencia frente a la prueba de cargo indicada, y están justificadas razonablemente en la sentencia desde parámetros más respetuosos con las reglas de la lógica.

    Finalmente, respecto a la pistola intervenida en su domicilio, sostiene que pertenece a Florentino, quien la noche anterior la había dejado allí. No obstante, la diligencia de registro consigna que, "tras ser requerido por la fuerza actuante para que diga si tiene algo que mostrar, entrega voluntariamente un arma pistola semiautomática...que se encuentra en el salón tras un marco de foto que hay junto a la televisión" . Nada alegó sobre la pertenencia del arma a otro. Se trata de una versión no asumida por la sentencia y que carece del más mínimo contraste. En lo que se refiere a que los 25 gramos de cocaína ocupados bajo el asiento que ocupaba Gumersindo, en el taxi, el Tribunal estimó que dicha droga le pertenecía y que procedía del kilo que llevó Evelio, tesis que abona --frente a lo que se dice por el recurrente-- la muy semejante concentración de cocaína neta existente entre estos 25 gramos y el kilo restante. En efecto, según la pericial correspondiente obrante a los folios 691 y siguientes, el neto del kilo de cocaína es de 39'6 y el neto de los 25 gramos es de 30'6, es decir, concentraciones semejantes. Datos, por cierto, que no debieron ser omitidos en la sentencia sometida al presente control casacional.

    XII . No existió la violación que se proclama, el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida de acuerdo a las exigencias constitucionales, prueba que fue legalmente introducida en el Plenario, de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que en fin, fue razonable y razonablemente motivada por lo que su conclusión está situada extramuros de toda decisión arbitraria.

    Se está en una certeza "....más allá de toda duda razonable...." que como se sabe es el canon

    exigible para toda resolución judicial condenatoria.

    Procede la desestimación del motivo .

13. El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas por tener borrado el número de serie de la pistola hallada en su domicilio --art. 564 --.

    El Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo al motivo desde el respeto a los hechos probados en donde solo se dice que, en efecto, la pistola tenía borrados los números de serie pero nada se dice sobre que este hecho fuese conocido por el recurrente.

    La jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con el principio de culpabilidad no ha aceptado aplicaciones automáticas de tipos agravados como el que nos ocupa, sin previa acreditación de que el autor era conocedor de dicha circunstancia o él mismo era el autor de la eliminación de la numeración.

    Una vez más hay que recordar que la culpabilidad es la base de la punibilidad, y por eso, como se dice en la STS 1071/2006 de 9 de Noviembre "....el dolo del tenedor del arma debe alcanzar los elementos objetivos de todas las agravaciones como se desprende del art. 65 Cpenal....".

    Nada de esto se dice en la sentencia.

    Procede la estimación del motivo . XIV. Abordamos conjuntamente los motivos sexto y séptimo, ambos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

    Ambos se refieren al delito de tenencia ilícita de armas del que se ha condenado al recurrente.

    En el motivo sexto, se declara indebidamente inaplicada la atenuante analógica de reparación del daño a pretexto de que el arma fue entregada voluntariamente por el recurrente en el momento del registro.

    En el motivo séptimo también se estima indebidamente inaplicado el tipo atenuado del delito de tenencia ilícita de armas del art. 565, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se evidencia la falta de intención de usar ilícitamente las armas.

    Ambos motivos deben ser rechazados tanto por razones procesales como sustantivas.

    Por razones procesales porque dado el cauce casacional, presupuesto de su admisión es el respeto de los hechos probados, y en ellos nada existe con valor fáctico que sirva para, en adecuada subsunción jurídica tener por acreditada la concurrencia de la atenuante analógica y del tipo atenuado cuya aplicación se postula.

    Además, y también como otro argumento adicional, la petición de concurrencia de la atenuante analógica se plantea por primera vez en esta sede, con lo que se trata de una cuestión nueva que de acuerdo con la doctrina de esta Sala SSTS 393/2003; 1351/2004; 733/2006 ó 1288/2006, debe ser rechazada.

    Por razones sustantivas porque la entrega voluntaria del arma por el recurrente en el momento del registro no es equivalente ni por aproximación a una reparación del daño. Esta atenuante opera en relación a la víctima concreta del delito. En el presente caso, la víctima del delito de tráfico de drogas es ciertamente existente: la sociedad en general pero por ello mismo no se adecua a la estructura de la atenuante que requiere una efectiva individualización de la víctima.

    Por otra parte, la entrega del arma no supuso ninguna colaboración efectiva a la justicia porque la entrega fue cuando, en cualquier caso, iba a ser descubierta.

    Por lo que se refiere al tipo atenuado del art. 565 es obvio que no puede sostenerse la ausencia de peligro en la posesión de dicha arma, cuando su tenedor se dedica al tráfico de armas. Un dato de experiencia extraído del conocimiento empírico nos dice que con frecuencia, las armas de fuego se utilizan --y nunca legítimamente-- en el mundo del tráfico de drogas.

    Procede el rechazo de ambos motivos .

15. El motivo octavo, por igual cauce que el anterior --art. 849-1º -- denuncia la indebida inaplicación al recurrente de la eximente incompleta de drogadicción .

    Se cita el informe pericial médico pero es lo cierto que nada se dice al respecto en la sentencia y que, dado el cauce casacional del motivo cuyo presupuesto es el respeto a los hechos probados, al no aparecer nada en ellos relativo a la pretendida adicción a las drogas del recurrente, resulta patente que no se respeta el factum, y por ello se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

    Por lo demás, y dando respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a obtener una respuesta fundada a las cuestiones propuestas, tampoco el resultado del informe abona la tesis del recurrente en la medida que el informe concluye con la imposibilidad de determinar si al tiempo de la ocurrencia de los hechos existía algún déficit intelectovolitivo en el recurrente por su adicción a las drogas, apareciendo en el momento del examen como asintomático tanto de consumo reciente como de su abstinencia, siendo relevante consignar que cuando fue detenido nada alegó al respecto ni solicitó ser reconocido por el médico --folio 467--.

    Procede la inadmisión del motivo .

16. Tercero.- Recurso de Florentino .

    Hay que recordar que se trata de la persona que se llevó del domicilio del anterior recurrente el kilo de cocaína, el que fue incautado en el registro domiciliario.

    El recurso está formalizado por un solo motivo por vulneración del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas . Se trata de idéntica cuestión a la ya estudiada con la necesaria extensión en el motivo segundo del anterior recurrente.

    En el presente recurso solo se alegan --se reiteran más bien-- cuestiones ya estudiadas en el recurso anterior, por lo que nos remitimos a lo allí dicho para rechazar el motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

17. Cuarto.- Recurso de Evelio .

    Se trata de la persona que llevó la cocaína al piso de Florentino .

    El recurso está formalizado por tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción.

    A lo largo de unos veinte folios se refiere a distintas vulneraciones que se estiman cometidas, y que se corresponden con las también alegadas por el primer recurrente y que han sido rechazadas, por ejemplo en lo referente a la captación de los IMEI, por lo que, en lo necesario, damos por reproducidas nuestras argumentaciones para rechazar la denuncia.

    Sin embargo, existe una denuncia concreta y no alegada por el resto de los recurrentes.

    Se dice que se han producido dos intervenciones telefónicas sin previa autorización judicial, cuestión que merece un estudio concreto.

    La primera intervención telefónica se corresponde con el número NUM008 .

    Se dice que dicho teléfono fue intervenido judicialmente por el auto de 23 de Junio de 2006, intervención que cesó por auto de 7 de Julio siguiente, y que sin embargo consta una transcripción de una intervención transcrita como el 1 de Septiembre (aunque en realidad se dice que es el 1 de Agosto), y cita como acreditación de lo que afirma, el folio 379.

    Un examen de las actuaciones acredita que, en efecto, al folio 379 en el cuerpo de un oficio policial se recoge una conversación mantenido con dicho teléfono el 1 de Agosto.

    Sin embargo del examen de las actuaciones se verifica que en el auto judicial de 28 de Agosto, obrante al folio 364, se acuerda entre otros extremos, la intervención del IMEI correspondiente al teléfono referido (y así lo dice la sentencia en el f.jdco. segundo). Como la conversación cuestionada, lo fue el día 1 de Septiembre, y así se acredita con el folio 426 donde se encuentran todas las conversaciones mantenidas con el terminal del IMEI correspondiente al citado teléfono NUM008, resulta patente que la intervención telefónica estaba bajo la autorización judicial correspondiente.

    La segunda intervención telefónica se corresponde con el teléfono NUM009 y la concreta en una conversación obrante al folio 462 mantenida el 30 de Julio, cuando dicho teléfono que fue intervenido por auto de 28 de Agosto obrante al folio 364, posterior a la fecha de la conversación intervenida.

    Se trata de un mero error material, que incluso reconoció el Letrado en la vista del recurso.

    Ciertamente al folio 462 y en el cuerpo de un oficio policial se recoge dicha conversación como efectuada el 30 de Julio, sin embargo, al folio 574 consta la totalidad de dicha conversación como efectuada el 30 de Agosto de 2006, es decir, dos días después de la autorización judicial para intervenir el teléfono concernido.

    La conclusión es que no existieron intervenciones telefónicas sin la previa e indispensable autorización judicial.

    Procede la desestimación del motivo . XVIII. El segundo motivo, por igual cauce que el anterior estima nulo el registro del domicilio de Florentino con el argumento de que el recurrente también era "interesado" en el registro practicado y como estaba detenido, debió asistir.

    Plantea la misma cuestión que hemos calificado de sugestiva en el motivo tercero del recurrente Eloy, y a lo allí razonado debe estarse.

    Procede la desestimación del motivo .

19. El motivo tercero, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Se dice en la argumentación del motivo que no existe prueba unívoca que vincule al recurrente con la cocaína hallada en el piso de Florentino .

    También aquí, la prueba de cargo --y así se recoge en la sentencia-- se encuentra en el contenido de las intervenciones telefónicas y junto a ellas las vigilancias policiales que acreditaron las secuencias constituidas por la llegada del recurrente al domicilio de Eloy, procedente de Madrid, a bordo de un vehículo denunciado como sustraído, el cual se introdujo en el garaje del edificio con las llaves que le facilitó la compañera de Eloy, la presencia de Florentino al poco tiempo quien sale del portal llevando un paquete que lo introduce en la maleta y el hallazgo de dicha cocaína en el registro domiciliario de su piso practicado también el mismo día 1 de Septiembre --folio 444 de la instrucción--.

    No existió el vacío probatorio que se proclama, antes bien, fue condenado en virtud de prueba válida constitucionalmente, legalmente introducida en el Plenario, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y prueba que fue razonada y razonablemente valorada.

    Se está en presencia de una certeza más allá de toda duda razonable.

    Procede la desestimación del motivo .

20. Quinto.- Recurso de Gumersindo .

    Se trata de la persona que estaba en el piso de Eloy y salió con él por la tarde tomando ambos un taxi.

    Su recurso está formalizado a través de tres motivos .

    El motivo segundo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . El recurrente argumenta la denuncia que efectúa alegando que su condena se basó exclusivamente en que viajaba en el taxi junto con Eloy, y por lo que se refiere a los 25 gramos de cocaína, el propio Eloy alegó que le pertenecía y era para su consumo propio.

    No es eso lo que se puede leer en la sentencia --f.jdco. segundo--.

    El andamiaje probatorio de cargo que sustentó la condena del recurrente, según la sentencia está integrado por tres hechos indubitados y enlazados que en una valoración conjunta justificaron la condena del recurrente y así lo verificamos en este control.

    1. Gumersindo estaba en el piso de Eloy y salí con él tomando juntos un taxi después de la llegada de Evelio con la cocaína y la marcha de Florentino con ella.

    2. En el taxi, se ocupó debajo del asiento del copiloto en el que iba el recurrente, unos 25 gramos de cocaína. Cierto que Eloy manifestó que era suya y que la arrojó delante al ser interceptados por la policía. Esta versión no fue creída --por inverosímil--, ya que de ser cierto no tenía porqué desprenderse de ella y menos implicar a Gumersindo .

    3. Los 25 gramos procedía del kilo que llevó Evelio a casa de Eloy, justificando esta procedencia por el muy semejante porcentaje neto de una y otra cantidad, como ya se ha dicho con anterioridad.

    A la vista de estos datos indubitados, también se está en presencia del axiomático juicio de certeza sobre la coautoría de Gumersindo "....más allá de toda duda razonable....". Procede la desestimación del motivo .

21. El motivo primero, en la medida que cuestiona como indebida la aplicación de los arts. 28 y 368 del Cpenal, procede su rechazo como consecuencia del rechazo del motivo antes estudiado. Además dado el cauce casacional que exige el respeto a los hechos probados, se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación. El recurrente, según el factum, fue autor de delito que se cuestiona.

    Procede la desestimación del motivo .

22. El motivo tercero, denuncia falta de motivación a la hora de individualizar la pena .

    Hay que recordar que a todos los recurrentes se les impuso la misma pena de 6 años de prisión y multa.

    El F.jdco. séptimo de la sentencia justifica la concreta individualización judicial de la pena en estos términos:

    "....Procede imponer, por el delito contra la salud pública, a cada uno de los acusados, Florentino, Evelio, Eloy y Gumersindo, la pena de seis (6) años de prisión, dado que, habiéndose entendido que no concurre en el mismo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, dicha pena solicitada por el Ministerio Fiscal se haya comprendida, adecuadamente, en la extensión establecida en el artículo 368 del Código Penal, en consideración de lo previsto en la regla 6ª de su artículo 66 .

    Igualmente, de acuerdo con la previsión del citado artículo 368 del Código Penal --multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito--, procede imponer, a cada uno de los cuatro acusados, la pena de multa de 90.000 euros....".

    Aunque ciertamente podría haberse efectuado una motivación más detallada, es lo cierto que se hace referencia a los dos elementos fundamentales para imponer la pena desde el respeto al principio de proporcionalidad:

    1. La condición de todos de coautores sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y

    2. La gravedad del hecho, y en relación a ello la cantidad de droga ocupada, y al respecto hay que recordar el porcentaje de concentración de la cocaína, 39'6%.

    La pena impuesta de 6 años, es la mitad del abanico legal vigente --de tres a nueve años de prisión--. Pena legal desde el respeto a las reglas penológicas del art. 66Cpenal, y pena proporcionada.

    Procede la desestimación del motivo .

23. Sexto.- La estimación de uno de los motivos del recurso formalizado por Eloy, tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas de su recurso.

    Se imponen al resto de los recurrentes las costas de sus respectivos recursos dada la total desestimación de los mismos.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación formalizado por la representación de Eloy, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, de fecha 28 de Septiembre de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Evelio, Florentino y Gumersindo, contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil diez.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, Procedimiento Abreviado nº 38/2007, seguido por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Florentino, mayor de edad, nacido el día 28 de Febrero de 1974 en San Antonio Edo Tachira (Venezuela), hijo de Gilberto y de María, con domicilio en CALLE002, NUM010 de Fuengirola (Málaga), con antecedentes penales no computables, e ignorada solvencia, en situación de prisión provisional de la que ha estado privado por esta causa desde el día 4 de Septiembre de 2006 hasta el día 28 de Julio de 2008; contra Evelio, mayor de edad, con NIE número NUM011, nacido el día 10 de Abril de 1974 en Pereira (Colombia), hijo de Meraldo y de Ana Celia, con domicilio en CALLE003, NUM012, NUM013 de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que ha estado privado por esta causa desde el día 4 de Septiembre de 2006 hasta el día 25 de Mayo de 2007 y desde el día 17 de Mayo de 2007 al día 25 de Mayo de 2007; contra Eloy, mayor de edad, con NIE número NUM014, nacido el día 24 de Mayo de 1983 en Pereira (Colombia), hijo de Danico y de Liliana, con domicilio en CALLE000, NUM000, NUM015 NUM016 de Mijas (Málaga), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que ha estado privado por esta causa desde el día 4 de Septiembre de 2006 hasta el día 22 de Junio de 2007 y contra Gumersindo, mayor de edad, nacido el día 4 de Abril de 1983 en Medellín (Colombia), hijo de Héctor y de Blanca, con domicilio en AVENIDA000, EDIFICIO000, de Fuengirola (Málaga), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación provisional del a que ha estado privado por esta causa desde el día 4 de Septiembre de 2006 hasta el día 25 de Abril de 2007; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Unico. - Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- En relación al condenado Eloy exclusivamente referente al delito de tenencia ilícita de armas,

debe ser condenado por el tipo básico del art. 564-1-1º excluyendo la aplicación del subtipo agravado por el que fue condenado en la instancia. Se le impone por dicho delito la pena de UN AÑO de prisión, mínimo legal, y todo ello de conformidad a los razonamientos contenidos en el párrafo XIII de la sentencia casacional.

III.

Que debemos condenar y condenamos a Eloy como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión con las accesorias correspondientes.

Mantenemos íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada, que no quedan afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.