STS 938/2010, 27 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Octubre 2010
Número de resolución938/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Eugenio representado por el Procurador D. Julián Sanz Aragón, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 8 de febrero de 2010, que le condenó por un delito de abuso sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Felix, representado por la Procuradora Dª Lydia Leiva Cavero. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, instruyó Sumario nº 7/2007 contra Eugenio

por un delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 8 de febrero de 2010 en el rollo nº 10/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Desde el año 1993 y hasta 1997 el procesado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando las ocasiones que estaba con su nieto Felix, nacido el 21 de octubre de 1982, le realizaba tocamientos impúdicos de carácter inequívocamente sexual, prevaliéndose no solamente de la edad, sino de su condición de abuelo materno, llegándose a materializar en acceso carnal mediante las felaciones que le practicaba y el intento de penetración anal por parte de Felix a su abuelo, a petición de éste.- Durante el año 1993, cuando Felix contaba con la edad de 11 años, el procesado, aprovechando los momentos en que se encontraba en su domicilio a solas con el menor, y en el ascensor de la finca, le realizó tocamientos con ánimo libidinoso. Ese mismo año, incluso llegó a subir a su nieto en el último rellano de la finca, y aprovechando la soledad del lugar, Eugenio le hizo una felación a su nieto.- A partir de ese momento y hasta finales del año 1997, el procesado Eugenio en todos los momento en que se encontraba a solar con su nieto en su domicilio, llevaba al menor a su dormitorio, le hacía ver películas de contenido pornográfico y durante la proyección de las mismas le realizaba tocamientos y se introducía el pene del menor en la boca.-En 1994, en el domicilio que el procesado Eugenio tenía en la localidad de Balaguer, se acostó en la misma cama que su nieto para hacer la siesta, enseñándole su pene, y tras ponerle la mano encima del mismo, hizo que el menor le masturbara.- A finales del año 1997, el procesado Eugenio fue al domicilio del menor a cuidarlo porque estaba enfermo, y tras averiguar que su padre tardaría horas en volver, aprovechó para hacer que el menor le realizara una penetración anal, que fue intentada por éste, pero que no consiguió porque estaba muy nervioso, practicándole entonces a Felix una felación.- A partir de ese momento Felix evitó quedarse a solas con su abuelo, no volviéndose a producir ninguna otra situación similar." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS al procesado Eugenio como autor de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella por un tiempo superior en CINCO AÑOS a la de prisión; así como al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la Acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Felix con la cantidad de 20.000 euros, por los gastos derivados de su tratamiento terapéutico; y con la cantidad de

30.000 euros por daños morales; cantidades que devengarán El interés establecido en el art. 576 de la LEC ." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se invoca infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código Penal de 1995 e indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.2.1 y 131 y 132 del mismo Cuerpo Legal.

  2. ,. Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . se invoca la existencia de incongruencia omisiva al no haber resuelto en el Auto al que se remite la Sala para rechazar la prescripción todas las cuestiones propuestas en su día en la pretensión deducida al efecto.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia recurrida declara como hecho probado que el último de los actos de

abuso que sanciona ocurrió "a finales del año 1997" y en sede de fundamentación jurídica califica los hechos probados como constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 182.1 y 2 en relación con el 181.1 y 2, del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de esos hechos.

Parte pues de que la tipificación de abuso no consentido procede del ordinal 2, y no del 3 del artículo 182 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos. Lo que excluye cualquier consideración de exclusión del consentimiento de la víctima por razón de situación de superioridad. La falta de consentimiento se establece ex lege partiendo del dato de que la víctima no supera los 12 años de edad.

El tercero de los motivos, en su apartados A) y F), se funda, además de en otros argumentos, en el de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por estimar que el dato de hecho relativo a la fecha del último que se le imputa, carece de apoyo probatorio.

La respuesta a este motivo, en esa concreta referencia resulta determinante de la suerte que pueda correr el recurso en cuanto en el primero de los motivos denuncia vulneración de precepto legal por no haberse considerado que la responsabilidad penal atribuida había prescrito al tiempo de iniciarse el procedimiento.

  1. - Respecto a la presunción de inocencia tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 921/10 de 22 de octubre y reiterando lo dicho en las núms. 822/10 de 28 septiembre, 796/2010, 17 de septiembre, 720 /10 de 20 de julio, 699/10 de 8 de julio, 675/10 de 28 de junio, 606/10 de 25 de junio, 672/09 de 24 de junio, 646/10 de 18 de junio, 555/09 de 7 de junio, 528/10 de 28 de mayo, 554/10 de 25 de mayo, 404/10 de 30 de abril, 3/10 de 29 de abril, 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril, 221/10 de 8 de marzo, 222/10 de 4 de marzo, 182/10 de 24 de febrero, 33/2010 de 3 de febrero, 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - No se ha puesto en cuestión la validez de los medios de prueba desde los cuales el Tribunal de instancia ha conformado su declaración de hechos probados.

    La cuestión se plantea acerca de si los mismos autorizan, desde una consideración objetiva, cualquiera que sea la convicción subjetiva generada en el juzgador, la afirmación de que el imputado ejecutó los hechos objeto de acusación hasta finales de 1997.

    Y tal extremo atañe a la garantía de presunción de inocencia porque podría, siquiera solo en principio, como veremos, constituir el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción. Y, por ello, sería determinante de la declaración de existencia o no de responsabilidad penal al tiempo del inicio del procedimiento.

    Ciertamente se ha venido diciendo que la garantía citada exige además la exposición de los motivos que justifican la declaración de responsabilidad penal. De remitir este aspecto al contenido propio de la garantía de tutela judicial efectiva, lo que sí es piedra de toque esencial, para establecer que aquella presunción ha sido correctamente enervada, es la efectiva existencia de motivos que justifiquen la declaración que tenga la misma por desvirtuada.

    Y no existen tales motivos cuando nos encontramos ante un vacío probatorio o, cuando la prueba fija determinados hechos base pero la inferencia que lleva a la conclusión incriminadora se revela contraria a las pautas de la lógica por irracional o es excesivamente abierta, por ser compatible con otras inferencias razonables.

    La sentencia recurrida ni expone, ni disponía de los motivos que justifiquen, ese aserto que sitúa en 1997, menos aún a finales de dicho año, los hechos sancionados.

    Lo que la víctima manifiesta reiteradamente es que los hechos sucedieron desde que contaba con 11 años hasta que tuvo catorce. Esto ocurre en octubre de 1996 ya que nació en octubre de 1982.

    Quizás por eso la acusación particular, que el mismo ejerce, siquiera representado por su madre, en sus conclusiones definitivas fija en finales de 1996, corrigiendo al respecto las conclusiones provisionales, los últimos hechos imputados. Es decir los ocurridos durante la estancia en casa del padre de la víctima (fallida penetración anal y felación).

    El examen del acta del juicio, que hemos llevado a cabo al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos permite conocer que la víctima reitero la referencia a los 11 y 14 años de edad como acotación temporal de los hechos y que la referencia al año 1997 -último hecho imputado- la indica no por ciencia propia sino porque, como recoge ilustrativamente el acta "la hemos sacado entre todos".

    La madre de la víctima, que ejerce la acusación en su nombre, declara como testigo y, según el acta, expone que el hijo no le dijo la fecha de los hechos. Y, con cierta imprecisión añade el acta: "Desde el 93 que yo me separé. Hasta el 96".Y aún concreta: " Felix dice que termina todo cuando vivía con su padre en el 96".

    Y el padre del menor especifica dubitativamente que sería a finales del 96 o principios del 97.

    En consecuencia la afirmación de la recurrida, fijando el final del comportamiento del acusado en finales de 1997 esta carente de todo apoyo probatorio diferente de la mera admisión de la posibilidad, reflejada por el padre de que fuera a principios de 1997. Ante ese vacío probatorio la garantía constitucional obligaba a no imputar hechos como ocurridos después de la fecha fijada por la propia acusación particular.

    Y así hemos de estimarlo en la sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

SEGUNDO

En el primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración de precepto legal por no declarar extinguida la responsabilidad penal por prescripción.

En dicho motivo se despliega una primera línea argumental para avalar tal conclusión. Se dice así que el tiempo que la determina la prescripción es el que deriva de la penalidad del tipo penal. Y que éste ha de ser el que corresponde al tipo básico del artículo 181 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma de 1999 . No siendo de aplicación la agravación del artículo 182 vigente al mismo tiempo.

Tal línea no puede ser admitida. El recurrente considera que en ese tiempo "hacerse acceder" por la víctima no equivalía a la penetración de ésta por el autor. Cita el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 protestando su no aplicación a hechos anteriores a la reforma del Código Penal de 1999 . Para tal tiempo sería de aplicación la doctrina que este Tribunal consideró en su Sentencia 1939/2002 de 19 de noviembre . Pero olvida que el acuerdo plenario desautorizó tal doctrina y sin tales acotaciones temporales proclamó la equivalencia de las conductas consistentes en acceder a las de hacerse acceder. La nueva doctrina se ratificó jurisdiccionalmente en la sentencia 909/2005 de nueve de julio y, más recientemente en la 575/2010 de 10 de mayo " Por otra parte la doctrina de esta Sala, tras alguna Sentencia en sentido contrario, viene ya declarando que se cumple la tipicidad tanto cuando "se penetra" como cuando se "hace penetrar", es decir tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta de penetrar como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad".

Sin embargo la invocación como vulnerados de los artículos 131 y 132 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos y la justificación del motivo (cuarto párrafo de la página cuatro del mismo) en que el cómputo ha de partir del "día en que se realizó la última infracción punible", permite, relacionando este motivo con el tercero, considerar tal alegación incluso para el caso de aplicación del artículo 182 del Código Penal .

En efecto, en la medida que hemos considerado que no cabe estimar que los hechos se reiteraron en ninguna ocasión posterior a finales de 1996, y la denuncia no fue presentada hasta avanzado el mes de diciembre de 2006, es claro que no puede afirmarse que no hubieran transcurrido los diez años de prescripción establecidos en los artículos invocados como vulnerados por el recurrente. Otra cosa implicaría dar por probado que la inconcreción de la expresión "finales de 1996" incluye precisamente los últimos quince días del año. Porque la duda objetiva fruto de tal inconcreción no puede, sin vulneración de la garantía constitucional, resolverse en perjuicio del reo.

También se ha argumentado, en el motivo segundo, que, dada la fecha de los hechos y la redacción del artículo 181 del Código Penal en tal época, solamente son hechos típicos los cometidos sin consentimiento y este solamente se considera ausente en la medida que tal ausencia se presume legalmente. Es decir hasta que la víctima cumple los doce años. Ello ocurre en octubre de 1994. Luego la invocación de vulneración del artículo 131 y 132 del Código Penal también es acogible. Porque la denuncia se presenta a finales de 2006 (14 de diciembre) cuando hacía más de diez años (cumplidos en octubre de 2004) desde que la víctima había cumplido los doce de edad.

Lo que obliga a la estimación también de este primer motivo.

Sin necesidad de entrar en el examen del segundo de los motivos ni de otras consideraciones vertidas en los que se estiman.

TERCERO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eugenio, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 8 de febrero de 2010, que le condenó por un delito de abuso sexual. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil diez.

En la causa rollo nº 10/09 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 7/07 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, por delito continuado de abuso sexual, contra Eugenio, con DNI nº NUM000, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de febrero de 2010, que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se estima acreditada la misma relación de hechos probados que proclama la sentencia de

instancia excepción hecha de la referencia al último de los hechos imputados que se sitúa en finales del año 1996 y a la advertencia de que en octubre de 2004 el menor había alcanzado los doce años de edad sin que conste que los actos posteriores a tal fecha lo fueran sin su consentimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- Los hechos tal como se declaran probados son legalmente constitutivos del delito

previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 del Código Penal en su redacción vigente antes de la reforma del Código Penal del año 1999. Presentada la denuncia en diciembre de 2006 y no siendo objeto del proceso el eventual supuesto del artículo 181.3 del Código Penal, hemos de considerar que la responsabilidad penal por tales tipos penales se había extinguido por aplicación del artículo 131 y 132 del Código Penal .

Procede por ello la absolución del acusado.

  1. - La extinción de la responsabilidad penal y subsiguiente absolución implica la declaración de oficio de las costas de la instancia.

III.

FALLO

Debemos absolver y absolvemos libremente a Eugenio, del delito de abuso sexual con acceso por el que venía penado y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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