STS 847/2010, 29 de Septiembre de 2010

El 26-2-2.009 se presentó querella (folio 2 a 14), actuando en calidad procesal de querellantes, los integrantes del Grupo Municipal Popular del Excmo Ayuntamiento de Elche, D. Sabino, Dª Antonieta, Dª Severiano, D. Teofilo, D. Victoriano, Dª Carolina, D. Jose Ángel, Dª Cristina, D. Luis Carlos, Dª Encarnacion, D. Juan María, y Dª Fátima, quienes la ratificaron ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche, al que correspondió conocer de la misma por turno de reparto, no así el concejal del mencionado grupo político, D. Anselmo, aun cuando igualmente constara como querellante en el escrito de querella.

Se interpone la querella criminal contra D. Amadeo, en la actualidad Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Elche, por delitos de malversación de caudales públicos y de prevaricación.

La relación sucinta de los hechos denunciados es la siguiente:

1/ El querellado D. Amadeo, tomó posesión del cargo de Alcalde el 16-6-2.007, siendo hasta dicha fecha Teniente de Alcalde, con las delegaciones de Hacienda, Fomento y Patrimonio, y mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13-3- 2.006, se acordó delegar en él como responsabilidad de gobierno, la facultad de disponer de los gastos en el ámbito de su respectiva competencia, en definitiva la impulsión de la gestión económica municipal, con arreglo al presupuesto en vigor (Documento número 2 de la querella, a los folios 21 y siguientes).

2/ En relación con diversos actos de tipo político e institucional celebrados, la empresa "Prensa y Noticias S.L.", presentó al Excmo. Ayuntamiento de Elche, dos facturas para su cobro, una de fecha 30-10-2.006 por importe de 3.000 euros, con número de registro municipal 260.565; y otra de fecha 19-2-2.007, por importe de 2.320 euros, con número de registro municipal 265.314.

La primera de las facturas obedecía a la publicación en el periódico "Noticias Elche" (Publicación de ámbito local y distribución gratuita), en la edición de fecha 30-10-2.006 de un reportaje sobre la proclamación de Amadeo como candidato del PSOE a la Alcaldía de Elche. Figuraba bajo el título "Proclamac. Amadeo Candid. Alcaldía" La segunda de las facturas corresponde a la publicación en el mismo medio, el 5-2-2.007, de un reportaje sobre la elección por la Asamblea del PSOE a sus candidatos a las elecciones municipales de Mayo. Figuraba bajo el título de pago "Especial Asamblea".

3/ Ambas facturas, señala el escrito de querella, fueron pagadas indebidamente con dinero público, dinero del Excmo. Ayuntamiento, tratándose una de publicidad propia del acto de presentación pública de la candidatura del PSOE al Ayuntamiento de Elche, y la otra de publicidad de actos preelectorales de este partido.

4/ Como prueba a practicar se solicita el interrogatorio del querellado y diversa prueba documental (obrante ya en las actuaciones).

5/ Se califican los hechos de la querella como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos y de otro de prevaricación por parte del querellado, D. Amadeo, así como "de aquellos que resulten partícipes de los hechos según resulte de la instrucción".

El 3-3-2.009, por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche se dicta Auto (folios 57 a 59), en cuya parte dispositiva se acuerda la incoación de Diligencias Previas, y que con carácter previo a la admisión o inadmisión de la querella, se requiera a los querellantes a otorgar poder especial para su presentación o a su ratificación ante el Juzgado, (procediéndose por los mismos a esto último), y a la prestación de fianza por importe, cada uno de ellos, de 600 euros (lo que igualmente tuvo lugar).

El día 26-2-2.009, el querellado, D. Amadeo, dirige escrito al Juzgado, donde hace constar que a través de los medios de comunicación ha tenido conocimiento de la presentación de la querella por el Partido Popular contra el mismo, solicitando se le tenga por personado y parte en el procedimiento (folio 60).

El 5-3-2.009 el querellado, D. Amadeo, dirige escrito al Juzgado, donde hace constar que a través de los medios de comunicación se está publicando el contenido de la querella presentada por el Grupo Municipal Popular, constando textualmente en Diario Información del día de la querella, que "La portavoz del PP, Antonieta aseguraba que los populares disponen de más facturas y pagos (de la misma naturaleza) y que se irán aportando a medida que los abogados consideren necesario y a medida que avance la la investigación judicial" ......" explicaba ayer la portavoz del PP, Antonieta ". Alegando la

representación legal del querellado, que Dª Antonieta es abogada y que de conocer la existencia de cualquier delito público, debe ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de Instrucción, entendiendo que "cualquier dosificación de esta puesta en conocimiento supone una utilización ilegítima del proceso penal". (folios 62 a 65).

La representación legal del querellado, reconoce en el propio escrito de fecha 5-3-2.009, que ambas facturas fueron satisfechas indebidamente, por error, aportando con él los documentos números 2 y 3, acreditativos a la factura "Especial Asamblea", y por importe de 2.320 euros, y su correspondiente anulación mediante abono, cuando se descubrió el error, en septiembre de dos mil siete (folios 63, 66 y 67). Item, como documentos números 4, 5 y 6, la acreditación de que la factura de 3.000 euros bajo el epígrafe "Acto proclamación Amadeo como candidato a la Alcaldía de Elche" igualmente fue anulada y devuelto su importe (si bien con posterioridad a la interposición de la querella).

Por último en este escrito de 5-3-2.009, como documento número 7 (folios 71, 72 y 73), aporta informe emitido por el Sr. Secretario General y por el Sr Interventor Accidental del Excmo Ayuntamiento de Elche, en que se califica lo sucedido desde el punto de vista jurídico-administrativo, como "error de hecho".

El 16-3-2.009 el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche dicta Auto (folios 96 a 100), declarando su competencia para conocer de la querella, la admite a trámite, no tiene personado a D. Anselmo, tiene por personado al querellado, D. Amadeo, y acuerda como práctica de prueba, el interrogatorio del querellado, para el 21- 4-2.009, tener por unidos los documentos de las partes querellantes y querellada, aportados hasta el momento, y librar oficio al Excmo. Ayuntamiento de Elche, para que aporte la documentación solicitada por la parte querellante, a excepción de la consistente en solicitar del mismo "certificación de la Intervención, sobre cuantía y destino de los fondos asignados a los grupos Municipales del Ayuntamiento de Elche, en el ejercicio presupuestario 2007"

En escrito de 20-3-2.009, la representación legal del querellado, solicita nuevamente, mediante recurso, que el Juzgado requiera a los querellantes para que aporten la totalidad de pruebas que dicen tener (según consta en reconocimiento de hechos a diversos medios de prensa que adjuntan (folios 104 a 108), a lo que, oído el Ministerio Fiscal, la parte querellante contesta textualmente "que los hechos que son objeto de querella han sido ya propuestos por esta parte ..... de forma que la aparición de nuevos

hechos o la confirmación de los que resulten de otras averiguaciones de esta parte, podrán ser o no objeto de la ampliación de la querella, según la previa valoración de su trascendencia punible (folios 112 a 114). Aporta esta parte igualmente copia de otros hechos denunciados ante el Ministerio Fiscal, quien a su vez los remite al Juzgado (hasta folio 325), según consta al folio 121, para su acumulación a las presentes Diligencias Previas. A su vez el recurso de reforma del querellado a que se refiere este epígrafe es desestimado en Auto del Juzgado de 1-4-2.009 (folios 331 y 332 ).

Igualmente también con la misma fecha, el 1-4-2.009 el Juzgado de Instrucción dicta Auto

, en cuya parte dispositiva acuerda que " no ha lugar a la unión de las Diligencias Informativas 34/2.009 de la Fiscalía de Area de Elche a las presentes Diligencias Previas 1008/2009, seguidas en este Juzgado; y en consecuencia no tener por ampliados los hechos objeto de investigación en dicha causa penal". Por ello se remiten las Diligencias de Fiscalía al Decanato de los Juzgados de Elche, para su reparto, dejando testimonio de ellas en este procedimiento (folios 328, 329 y 330).

Contra esta resolución el 6-4-2.009, el Ministerio Fiscal interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación, alegando que se trata de idénticos hechos, y de idéntico modus operandi, y que "si bien que el Decreto de pago de las facturas objeto de la denuncia en Fiscalía, hayan sido signadas por persona distinta a la querellada, no implica necesariamente que ésta sea ajena a los distintos delitos que se imputan, ya que entre otros motivos era el beneficiario de dicha actividad (publicidad de su partido y de su persona), entendiendo que entre ambos asuntos hay conexidad, (por delitos de malversación, prevaricación y falsedad en cuentas de Partidos Políticos), (a tenor del artículo 17-1º y 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 149-1º L. O. 5/1985 ). No se puede por tanto considerar las distintas conductas individualizadamente, sino como componentes de una actuación global". (folios 341 y 342). Igualmente interpone recurso de reforma en este sentido la parte querellante a los folios 343 a 347. La representación legal del querellado impugna el recurso del Ministerio Fiscal en los folios 371 a 373, y el de la acción popular en los folios 375 y 376 por estar conforme con este Auto recurrido de fecha 1-4-2.009, en que se deniega la existencia de conexidad, al alegar entre otras razones, que "si la acusación popular estimó oportuno presentar por separadas querella y denuncia, ¿cómo pretende ahora recurrir la decisión del instructor de enviar la denuncia a reparto?. Va contra sus propios actos porque la podía haber incluido en la querella o incluso haber ampliado la querella ...". El 7-5-2.009, dicta Auto el Juzgado de Instrucción desestimando los recursos de reforma interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acción popular, contra el Auto de fecha 1-4-2.009, deniega la unión de las Diligencias de Fiscalía al presente proceso, admitiendo a trámite el recurso de apelación (folios 433 a439).

El 14-4-2.009, la representación legal del querellado, dirige escrito al Juzgado (folios 350 y 351), solicitando que a fin de acreditar que hubo un mero error y no un hecho delictivo, declaren como testigos: a) El jefe de Gabinete de Prensa de aquellas fechas. b) El Director de Area de Alcaldía. c) Dos Interventores Accidentales. d) El Tesorero Municipal. e) El director de Noticias Elche, empresa perceptora del dinero, quien señala reiteradamente en su periódico que efectivamente fue un error, a los folios 352 a 354, prueba que es denegada por el Juzgado en Auto de fecha 14-4-2.009, si bien admitiendo la unión al proceso de los diarios, no siendo recurrido dicho Auto.

El 21-4-2.009 declara ante el Juzgado de Instrucción en calidad de imputado, D. Amadeo, con todas las garantías legales, y en presencia del Ministerio Fiscal, a todas cuyas preguntas contesta, así como a las que le fueron hechas por el Magistrado-Juez instructor del procedimiento, (folios 364 a 369) y en presencia del Letrado de la acusación particular, a cuyas preguntas se niega a contestar, (cual le autoriza, dentro de la mas estricta legalidad, el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), alegando que "la intencionalidad de la acción popular es meramente política, y que la manera de presentarse las denuncias tiene la intencionalidad de producir el mayor daño posible". Por su parte, igualmente dentro de la legalidad, la acción popular transcribe aquello que le hubiera preguntado. Sobre la declaración del querellado Sr Amadeo, dado que la refleja con absoluta exactitud la motivación del recurso contra la incoación de Procedimiento Abreviado, a ellos se remitirá la Sala para resolver sobre el fondo del asunto.

El 4-5-2.009 la representación legal de la parte querellante presenta escrito de ampliación de la querella (folios 377 a 432) en el Juzgado, por nuevas facturas del mismo periódico, distintas de las de ésta, que giran bajo los epígrafes "Especial Jornadas Educativas de Calidad", "Especial Jornadas Educativas de Calidad", "Especial Barrio del Pla", "Especial Barrio de Carrús" y "Especial Barrio de Altabix", "Concejalía de la Mujer" y "Concejalía de la Mujer", "Especial Día de la Ascensión" o "Publicidad Especial Modacalzado 27/3/07". El 7-5-2.009, dicta Auto el Juzgado de Instrucción (folios 440 a 443) no dando lugar a esta ampliación de la querella. Contra este Auto denegando la ampliación de la querella se presenta el recurso de apelación por la representación legal de la parte querellante (folios 458 a 468). Igualmente se recurre por esta parte en apelación la no acumulación a las presentes actuaciones de la denuncia que presentó en Fiscalía, y ésta ante el Juzgado, por entender la existencia de conexidad entre ellas. Las facturas específicas, a adicionar a las de la querella, a que se refería la denuncia ante, y de Fiscalía, eran las antedichas "Especial Jornadas Educativas de Calidad", "Especial Jornadas Educativas de Calidad", "Especial Barrio del Pla", "Especial Barrio de Carrús" y "Especial Barrio de Altabix".

El 7-5-2.009, el Juzgado de Instrucción dicta otro Auto (folios 444 a 447), en cuya parte dispositiva acuerda la continuación de la causa como Procedimiento Abreviado contra el imputado Amadeo, dando traslado de las actuaciones a las partes acusadoras para que en el plazo común de diez días formulen escrito de acusación o pidan el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente la práctica de pruebas complementarias, sin que conste en el testimonio remitido, respecto de la acusación particular (folio 448) la fecha de la notificación, ni tampoco que la misma haya practicado en el Ministerio Fiscal.

Contra este Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, de fecha 7-5-2.009 se interpone en tiempo y forma, por la representación legal del querellado, directamente recurso de apelación para ante la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, fundamentando y solicitando el archivo de las presentes diligencias penales por no considerarlas constitutivas de delito, y subsidiariamente se acuerde por la Sala la práctica de la prueba testifical denegada indebidamente en su día como prueba de descargo (consistente en declaración en especial de los funcionarios públicos intervinientes). (folios 450 a 457).

El Juzgado de Instrucción, en definitiva, en Providencia de fecha 14-5-2.009 (folio 477 ), tiene por interpuestos: a) Recurso de apelación contra el Auto de fecha 7-5-2.009, por el que se incoa Procedimiento Abreviado, interpuesto por parte del querellado, que solicita el archivo del procedimiento por no considerar su actuación delictiva. b) Recurso de apelación interpuesto por la acción popular contra otro Auto de fecha 7-5-2.009, en que se deniega la ampliación de la querella. c) Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la acción popular, contra otro Auto de fecha 7-5-2.009 (en relación con el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 1-4-2.009 ), por los que se deniega la unión a estas actuaciones de las diligencias de denuncia presentadas por la parte querellante en Fiscalía, y por esta ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche. Dados traslados de los respectivos recursos a las contrapartes informaron en defensa de sus respectivas tesis.

A este respecto, evacuados los traslados, señala textualmente el Ministerio Fiscal, sobre los recursos, en su escrito de informe de fecha 10-6-2.009 (folio 536):

1. Respecto del recurso contra el Auto de 7-5-2.009 denegatorio de la ampliación de la querella, interesa su confirmación, al tratarse de hechos y elementos ajenos y distintos a los que son objeto de las presentes actuaciones.

2. Respecto del recurso interpuesto contra el Auto de 7/5/09, denegatorio de la unión de los Autos de las Diligencias Informativas 34/09 de la Fiscalía, reiteramos informes de 6-4-2.009 .

3. Respecto del recurso interpuesto contra el Auto de 7/5/2009 de incoación de procedimiento Abreviado contra Amadeo, entendiendo QUE ES FUNDAMENTAL EL CONTENIDO DE LA RESOLUCION QUE LA SALA ADOPTE EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR ESTE MINISTERIO, YA QUE DE ELLO DEPENDERÁ EL CARÁCTER DEL INFORME DE CONTESTACIÓN AL RECURSO QUE SE SOLICITA, vista la denegación de la suspensión solicitada, NO PODEMOS PRONUNCIARNOS EN ESTE MOMENTO PROCESAL.

El 15-5-2.009 la representación legal de la parte querellante (folios 480 a 507) intenta nuevamente se amplíe la querella, solicitando al folio 498, que el trámite vuelva hacia atrás y siga tramitándose el procedimiento como Diligencias Previas, por estos nuevos hechos ampliatorios que entiende pueden darse, en nuevo escrito a los folios 498 a 515, lo que según señala la parte querellante le

fue desestimado por el Juzgado en Auto de fecha 3-6-2.009 (Véase folio 534 ).

Con fecha 10-6-2.009, por el Juzgado de Instrucción se acuerda la remisión de testimonio íntegro del procedimiento a la Sala para la resolución de los tres recursos de apelación contra los tres Autos, todos ellos de fecha 7-5-2.009, lo que va a ser objeto de resolución en el presente Auto de esta Sala.

Formado el correspondiente Rollo de Sala para la sustanciación del recurso, y habiéndose evacuado los trámites de alegaciones ante el Juzgado de Instrucción, pasó el presente recurso al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, D. José de Madaria Ruvira, para instrucción y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para la deliberación y votación el dieciocho de Junio de dos mil nueve .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de los integrantes del Grupo Municipal Popular del Excmo Ayuntamiento de Elche, D. Sabino, Dª Antonieta, Dª Severiano, D. Teofilo, D. Victoriano, Dª Carolina, D. Jose Ángel, Dª Cristina, D. Luis Carlos, Dª Encarnacion D. Juan María, y Dª Fátima, contra el Auto denegatorio de la ampliación de la querella, de fecha 7-5-2.009, confirmándolo íntegramente, desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por los anteriores recurrentes, contra el Auto denegatorio de la unión de las Diligencias Informativas de la Fiscalía al presente proceso, de fecha 7-5-2.009, confirmándolo íntegramente, y estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Amadeo contra el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, de fecha 7-5-2.009, revocándolo, y acordando en su lugar el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento. Si que proceda hacer condena alguna en las costas de este procedimiento.

   Notifíquese esta resolución a las partes así como comuníquese al expresado Juzgado de Instrucción, para su cumplimiento y ejecución, interesando acuse de recibo. Contra este Auto no cabe recurso alguno.

3. - Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por los querellantes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Antonieta, Sabino, Severiano, Teofilo, Victoriano, Carolina, Jose Ángel, Cristina, Luis Carlos, Encarnacion, Juan María y Fátima, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J . y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con la decisión de decretar el sobreseimiento libre.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J . y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala de instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 17, 1º y 5º de la citada Ley Procesal, en relación con los artículos 432 del Código Penal y 149. 1º de la LOREG (Ley Electoral General) al entender que existe conexidad entre los hechos objeto de querella inicial y los hechos objeto de acumulación, denegados mediante el auto objeto del recurso y al que se ciñe el fundamento de derecho sexto del mismo.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala de instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Oti Moreno y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 9 de Marzo y 3 de Mayo, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron. 6.- Por Providencia de 19 de Julio de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Septiembre de 2010.

El motivo primero denuncia la vulneración del artículo 24.1º de la Constitución por

denegación de la tutela judicial efectiva.

1. - El recurso se plantea frente a una resolución de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en un recurso de apelación, por la que se acuerda desestimar el Recurso del Grupo Popular del Ayuntamiento de Elche, contra el Auto denegatorio de la ampliación de la querella y por la desestimación de los recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y los anteriores recurrentes contra el Auto denegatorio de la unión de las Diligencias Informativas de la Fiscalía. También se recurre la estimación del recurso de Apelación de la representación legal del Alcalde, contra el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado que se revoca y se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento.

2. - Se trata del ejercicio, por parte de los recurrentes, de la acción popular en la que se denuncia la privación de su derecho a sostener la acusación y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Entienden los recurrentes que la Sala que ha dictado la resolución no puede entrar a valorar cuestiones relativas a la culpabilidad, sin que ello sea una cuestión clara y evidente, por lo que estima que se ha excedido en sus atribuciones en este momento procesal, en el que existen unos hechos contrastados, una acusación formulada y unos indicios racionales de criminalidad puestos de manifiesto en las diligencias y corroborados por el juez de instrucción al dictar el auto del procedimiento abreviado.

3. - Las normas procedimentales que amparan la resolución del Juez se encuentran en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre el abanico de resoluciones que puedan adoptarse, el apartado 4º dispone que si el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 del mismo texto legal ( delito con pena privativa de libertad no superior a nueve años o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía y duración), seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.

4. - El Juez instructor, en el Auto de 16 de Marzo de 2009, cumple las previsiones legales y describe los hechos que considera como posible sustento de un delito de malversación de caudales públicos, cuya autoría atribuye al Concejal de Hacienda del Ayuntamiento.

5. - Este Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, fue recurrido en Apelación ante la Audiencia Provincial que estimó el recurso por entender que no concurría una conducta dolosa en la actuación del acusado, revocando el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y acordando el sobreseimiento y el archivo definitivo del procedimiento .

6. - Esta causa ya tiene un precedente, pues hubo una primera denegación, por parte de la Audiencia Provincial, de tener por reparado recurso de casación, lo que originó un recurso de queja que fue resuelto por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Auto de 21 de Noviembre de 2009, cuyo contenido reproducimos en la parte en que se dice que: " La configuración de los hechos punibles por parte del juez de instrucción al acordar el procedimiento abreviado no permite excluir, por absolutamente imposible desde el punto de vista legal, la calificación jurídica como delito de malversación del artículo 432.1º del Código Penal

   , por lo que no se excluye la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento" .

7. - No existe discusión procesal sobre la posibilidad del Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial, contra un Auto del Juez de Instrucción, que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado, por lo que el contenido de la resolución que se dicte puede no compartirse, pero nunca puede ser atacada por la vía de la tutela judicial efectiva.

8. - La tutela judicial efectiva se integra por una serie de elementos o garantías que adjudican o reconocen determinados derechos. En primer lugar, el derecho de acceso a los juzgados y tribunales solicitando un pronunciamiento sobre las peticiones presentadas. Esta faceta de la tutela judicial efectiva ha sido incuestionable satisfecha. Asimismo se ha tenido acceso con gran amplitud a los recursos establecidos en las leyes. Es evidente y reiteradamente recordado por la jurisprudencia, que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica la pretensión de obtener una resolución acorde con los intereses del postulante.

9. - La parte recurrente reconoce que el Auto del que discrepa contiene un fundamento de derecho cuarto en el que se motiva la decisión, pero sostiene erróneamente que en la fase de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, la Audiencia no puede rebasar las funciones propias del instructor y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta.

10. - Esta tesis desconoce la naturaleza del Recurso de Apelación que concede plena jurisdicción al órgano que conoce del mismo (Audiencia Provincial), para revocar en todo o en parte la resolución recurrida sin que ello suponga merma alguna de la tutela judicial efectiva de la parte acusadora, que pretende seguir a ultranza su tesis como única posible.

11. - El juez puede adoptar la decisión de continuar el proceso rechazando implícitamente la posibilidad de declarar que los hechos no son constitutivos de delito, acordando el sobreseimiento que equivale al sobreseimiento libre o bien declarando que los hechos, aún teniendo caracteres delictivos, no pueden ser imputados a un autor conocido (sobreseimiento provisional). También descarta que el hecho pueda ser constitutivo de falta o ser competencia de la jurisdicción militar.

12. - En aras de la tutela judicial efectiva del que está siendo objeto de investigación que, además, se ve amparado por el principio de presunción de inocencia ante el gravamen que supone ser objeto de acusación y arrastrar las consecuencias desfavorables jurídica y socialmente que supone sentase en el banquillo en un juicio oral y público, se debe disfrutar de su derecho de impugnación de las resoluciones judiciales no favorables.

13. - Por ello, se abren en su favor las vías de los recursos, ante el propio juez de instrucción y la posibilidad, antes de la apertura del juicio oral, de formalizar recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que atribuye plena jurisdicción a la Audiencia para cambiar el sentido del Auto recurrido.

14. - Establecidas las anteriores consideraciones, debemos examinar sí, frente al Auto de la Audiencia Provincial declarando que los hechos no son constitutivos de delito, lo que equivale a la declaración que se contiene en el artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe recurso de casación, como pretende el recurrente.

15. - Ya esta Sala se ha pronunciado por la posibilidad, con determinadas limitaciones y condicionamientos, de admitir el Recurso de casación contra los autos del juez de instrucción, acordando transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Para ello, deben concurrir una serie de requisitos que se mantienen desde un acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala.

16. - En el Pleno no jurisdiccional, de 9 de Febrero de 2005, se consolidó el siguiente acuerdo: 1.- Que la decisión de la Audiencia Provincial acordando el archivo por no considerar los hechos constitutivos de delito equivalga a un sobreseimiento libre; 2.- Que la imputación que se pretende recurrir (en este caso, un Auto de transformación en procedimiento abreviado), constituya una resolución en la que se contengan hechos que presenten caracteres delictivos y se impute de los mismos a una persona concreta (circunstancia que concurre en el caso presente) y 3.- Que el auto haya sido dictado en un procedimiento que, de seguir hasta el final, tenga que ser resuelto por sentencia contra la que pueda interponerse Recurso de Casación (es decir, dictada por la Audiencia Provincial) . En principio, cabe por tanto el recurso de casación al tratarse de un posible delito de malversación de caudales públicos castigado con una pena básica de tres a seis años de prisión, al superar las cifras manejadas, los 4.000 euros.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

En principio, por tanto, cabría el Recurso de Casación contra el Auto de la Audiencia Provincial, acordando, el 19 de Junio de 2009, estimar el Recurso de Apelación contra el Auto de transformación e incoación de Procedimiento Abreviado, revocándolo y acordando en su lugar el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento. Por ello, entraremos en el examen de sus motivos.

1. - El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al desconocerse el derecho de los querellantes a sostener la acusación y utilizar los medios de prueba pertinentes. Antes de seguir adelante recordaremos la doctrina consolidada que establece que " El ejercicio de la acción penal, mediante querella, no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso sino que es compatible con un pronunciamiento motivado en fase instructora que la ponga término anticipadamente e incluso con la misma desestimación de la querella, conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carezcan de ilicitud penal" ( STC 213/1989 ).

2. - Conviene recordar simplemente que el Auto cuestionado razona abundantemente y resume que sería preciso acreditar la connivencia de los funcionarios públicos intervinientes (Tesorero Municipal e interventor), cuya honorabilidad, a lo largo del procedimiento, no ha sido discutida por ninguna de las partes. También es relevante que, detectados los errores en los pagos, se devolvieron las cantidades y que la querella se presenta dos años después de los hechos que se pretenden calificar como delictivos.

3. - No obstante, en la causa presente concurren una serie de circunstancias específicas que aconsejan su valoración dentro de los límites marcados por los recurrentes. En primer lugar, señalan que se produjo una incidencia procesal derivada de la denegación por la Sala de la unión a las actuaciones de las diligencias informativas practicadas por el Ministerio Fiscal. Posteriormente, se rechaza también la ampliación de la querella y realizar nuevas pruebas solicitadas por la Acusación popular. Lo que se discute, no es, por tanto, la omnimoda facultad de la Sala para dictar un Auto de sobreseimiento libre, si no si era o no procedente, antes de acordar dicha resolución haber practicado las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

4. - El Ministerio Fiscal mantiene una postura de aceptación del Auto de sobreseimiento libre, pero desliza, a lo largo de su pronunciamiento, que hubiera sido pertinente la unión de las Diligencias de investigación practicadas en Fiscalía. La misma parte querellada, que formula adhesión al recurso de casación, admite la insuficiencia de la instrucción, en especial, las pruebas de descargo de la defensa. Con estos datos, y sin entrar en el fondo de la cuestión, se estima que es necesario practicar las pruebas solicitadas, en aras de la tutela judicial efectiva, por lo que se debe estimar el recurso y declarar la nulidad del Auto retrotrayendo el procedimiento al momento procesal en que se deniegan las pruebas y, una vez practicadas, se pueda acordar lo procedente, sin que ello suponga prejuzgar en absoluto el fallo definitivo y sin que sea necesario dictar segunda sentencia.

Por lo expuesto procede estimar este motivo, sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes.

III.

FALLO