STS 849/2010, 8 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 849/2010 |
| Fecha | 08 Octubre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Melchor (acusación particular), representado por el Procurador Sr. Miguel Torres Alvarez, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, sección primera, con fecha 6 de noviembre de 2009, que condenó a Roque por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, absolviendole del delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo parte también el Ministerio Fiscal. Siendo parte recurrida el BANCO SANTANDER S.A ( antes Banco Santander Central Hispano, S.A), representado por el Procurador Sr. Don Jose Antonio Vicente Arche Rodriguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Coruña, instruyó Procedimiento Abreviado nº 2925/03, contra
Roque, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 1, que con fecha 6 de noviembre de 2009, dictó Sentencia nº 42, Rollo de Sala nº 35/2009, que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara en forma expresa que Roque, nacido el 26 de junio de 1966 y condenado por sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, firme el 3 de septiembre de 2003, como autor de un delito de estafa, a la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses, por sentencia firme el 7 de noviembre de 2002 como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, causa que se encuentra cancelada; como autor de un delito de estafa a la pena de 3 meses de prisión en sentencia firme el 3 de junio de 2003 en causa también cancelada; como autor de otro delito de estafa en sentencia firme el 14 de noviembre de 2003 a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses como autor de un delito de estafa y falsificación en documento mercantil; como autor de un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses en sentencia firme el 22 de julio de 2004, y como autor de otro delito de falsificación en documento mercantil a la pena de 6 meses de prisión, por sentencia firme el 16 de abril de 2004, concertó el 28 de marzo de 2001 un contrato de obra para construcción de una vivienda unifamiliar con el matrimonio formado por D. Melchor y Dª Purificacion, vivienda que se radicaría en el lugar de Laxe, parroquia de Rutis, Ayuntamiento de Culleredo (A Coruña), en una parcela conocida como " DIRECCION000 ", haciendo estos entrega de 6.010,12 euros antes de la formalización del contrato, a cuenta del coste total.
La construcción la llevaría a cabo la empresa Teleinmobiliaria Alexumi S.L., de la que era gerente el acusado, bajo la dirección y conforme al proyecto del Arquitecto D. Juan Pedro, con un coste total de 120.253,03 euros, y se iría pagando tras la presentación de certificaciones de obra, inicialmente de caracter mensual, modificadas luego "por partidas", que debían de estar firmadas por el arquitecto, el constructor y la propiedad. El pago de esas certificaciones se verificaba en la sucursal del Banco de Santander Central Hispano S.AL, sito en la C/ De la Torre, nº 48 de esta ciudad, entidad en la cual los promotores habian formalizado un préstamo con garantia hipotecaria de la finca y vivienda a construir en ella. El encargado de presentar las certificaciones en la entidad era el ya mencionado director gerente de la constructora, Roque, quien, con animo de obtener para sí del banco el importe adelantado de obras no ejecutadas, presentó en la sucursal las siguientes certificaciones en las que bien él, bien otra persona a su instancia, habían simulado la firma del arquitecto director del proyecto y carecían de la preceptiva firma del promotor: la número 003 de fecha 13 de agosto de 2001, por importe de 15.400 euros, la 004 de 28 de agosto de ese año por 12.861 euros; la 006 de 5 de septiembre por valor de 6.430,8 euros; la 007 de fecha 10-9-01 por importe de 6430,8 euros; y la 008 de 17 de septiembre de 2001 por 12861,6 euros, siéndole abonados sus respectivos importes por el Banco pese a las irregularidades descritas.
Advertido de las imposturas el promotor al recibir los correspondientes extractos bancarios, se reunió con el Director de la entidad y con el constructor acusado, llegando al acuerdo de convalidar las cinco certificaciones, estampando para ello aquél su rúbrica en las que le fueron presentadas al efecto con las firmas del arquitecto imitadas, comprometiéndose el constructor a realizar los trabajos que allí se reflejaban, sin que se haya acreditado en debida forma el valor de los que se llevaron a cabo después del acuerdo en cuestión."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar al acusado Roque como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un año y cinco meses de prisión, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de cuatro meses, con cuota diaria de 6 euros y el apremio personal legalmente previsto de 1 dia por cada dos cuotas impagadas, y al pago de la mitad de las costas procesales incluyendo las correspondientes a la acusación particular.
Le absolvemos del delito continuado de estafa que le venia siendo imputado, con declaración de oficio de la otra mitad de costas.
Absolvemos al Banco Central Hispano S.A., del pago de las cantidades solicitadas en concepto de responsable civil subsidiario.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación, por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación procesal de Melchor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Melchor, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 248, 249, 250. 1.4.6.7 y 250 todos del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 120.3 del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando los autos conclusos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 30 de septiembre de 2010.
El primer motivo del recurso tiene apoyo en el art. 849.2º LECr y en él se invocan los documentos que obran a los folios 52, 57,103 y 105. Mediante estos documentos el recurrente pretende que sea incorporado al hecho probado que " tras la firma de ese documento, el acusado abandonó la obra sin ejecutar los trabajos cobrados. El importe de los trabajos realmente ejecutados ascendió a la cantidad de
76.028.,03 euros (72.141,45 euros de obra ordinaria presupeustada y 3.906,58 euros de obra extraordinaria), en tanto que el acusado recibió un total de 126.948,78 euros, por lo que el importe total ilícitamente obtenido, ascendió a 50.920, 75 euros. Además de las cantidades percibidas por el acusado D. Melchor y su esposa tuvieron que abonar la cantidad de 2.711 euros de intereses al Banco Santander Central Hispano S. A. y otros 30.603, 67 euros por encima del presupuesto concertado con el acusado, para terminar la construcción de su vivienda ". El motivo es continuado en parte en segundo del recurso, en el que, además, se sostiene que cuando el acusado abandonó las obras, lo hizo "sin reintegrar el dinero percibido mediante la presentación de certificaciones falsas" (p. 7) y que ha sido vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, porque el delito de estafa, por el que el acusado fue absuelto, ya estaba consumado y que cuando suscribió el documento del fº 52 no tenía "intención alguna de cumplir".
Ambos motivos deben ser desestimados .
1 . Ninguno de los documentos individualmente, ni tampoco separadamente, permite afirmar que el acusado después de firmado el documento del fº 52 abandonó la obra. La certificación del arquitecto y del arquitecto técnico que se encuentra al fº 57 establece que al 6 de mayo de 2002, habiéndose ejecutado el 48% de la obra, ésta se encuentra paralizada, pero nada prueba desde cuándo lo estaba, ni que posteriormente no fue continuada. Por otra parte, ni de estos documentos, ni de los resúmenes bancarios de movimientos de cuenta corriente del fº 103 y 105, surge que el convenio del fº 52 haya sido suscrito -como pretende el recurrente- sobre la base certificaciones falsificadas.
Asimismo, de esos mismos documentos no pueden ser extraídas las cantidades que el recurrente tuvo que satisfacer al Banco Santander Central Hispano S. A.
2 . Una cuestión diferente es la relativa a si el acusado suscribió el convenio del fº 52 ocultando al recurrente su propósito de incumplir tal acuerdo. De las constancias del hecho probado no surge elemento alguno que permita sostener tal afirmación. En el recurso no se da ninguna razón para sostenerla y además no se indica cuáles son ni dónde están las certificaciones falsificadas con las que habría logrado la firma del convenio, según la versión del recurrente. Es de suponer que si esos elementos estuvieran en la causa el recurrente los habría indicado por la vía del art. 849.2º LECr y que, en todo caso, no hubiera necesitado apoyar su pretensión en el ocultamiento del propósito de cumplir el acuerdo.
3 . Diversa es la cuestión de la infracción del art. 24.1 CE por haber absuelto al acusado del delito de estafa, dando para ello especial valor al convenio del fº 52, citado por el recurrente, por el que éste reconoce que los pagos realizados hasta ese momento al acusado se efectuaron "debido a necesidades imperiosas" y en forma anticipada, "lo cual no modifica en absoluto los términos del contrato inicial". La cuestión carece de fundamento desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 120.3 CE, dado que no cabe duda alguna de que el Tribunal a quo motivó su decisión, explicando la razón de la absolución por el delito de estafa en la existencia de una aceptación posterior por el recurrente de la regularidad de los adelantos efectuados al acusado.
En el tercer motivo del recurso es denunciada la infracción de los arts. 248, 249, 250. 74 y 79 CP, fundamentada en la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa y de sus agravantes. Se trata, en realidad, de la continuación del argumento apoyado en el art. 24. 1 CE, que el recurrente articuló en el segundo motivo del recurso y al que se refiere el punto 3 del Fº Jº primero de esta sentencia, considerado ahora desde la perspectiva del art. 248 CP .
El motivo debe ser desestimado .
En una primera aproximación parecería que estamos ante la cuestión de un consentimiento ex-post del titular del patrimonio, lo que, en todo caso, no excluiría la pena por el delito consumado de estafa. Sin embargo, se trata en realidad del reconocimiento a posteriori, por parte del titular del patrimonio afectado, de la concurrencia de circunstancias justificantes concurrentes en el momento de la ejecución de la acción y, por lo tanto, de una situación de necesidad que excluye la tipicidad del hecho respecto del tipo del art. 248 CP . Es necesario tener en cuenta que el recurrente nunca negó ese reconocimiento de la necesidad que motivó los pagos adelantados, sino que ha argumentado sólo sobre la base del incumplimiento posterior de las estipulaciones contenidas en ese acuerdo. TERCERO .- El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción del art. 120.3 CP . Estima el recurrente que al haber sido cometido el delito "en un establecimiento del Banco Santander", por lo que "la responsabilidad civil del Banco ha quedado sobradamente probada".
El motivo debe ser desestimado .
El motivo es dependiente de la estimación del anterior y por lo tanto, en tanto éste ha sido desestimado, carece ahora de todo fundamento.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Melchor (acusación particular), contra Sentencia nº 42, Rollo de Sala nº 35/2009, dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, sección primera, de fecha 6 de Noviembre de 2009, Procedimiento abreviado nº 2925/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de la Coruña..
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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