STS 829/2010, 30 de Septiembre de 2010

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:953/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:829/2010
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Rosendo y Pedro Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito de agresión sexual y un delito intentado de detención ilegal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. de Antonio Viscor.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 2 de Almansa instruyó Sumario con el número 1/2008 contra Rosendo y Pedro Jesús, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección Segunda con fecha diecinueve de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "ÚNICO.- Se declara probado en virtud de la prueba de interrogatorio de los acusados, testifical y documental practicada que sobre las 11,10 horas del día 16-9-2007 Rosendo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaban a bordo del vehículo matrícula UF-....-Y, que conducía el primero de ellos y cuando lo hacían a la altura de la calle Rambla de la Mancha con Plaza Santa María de la localidad de Almansa, al divisar a Candelaria, a la sazón de 14 años de edad, que se dirigía al domicilio de una amiga, tras decir Rosendo a Pedro Jesús que la chica era una fresca o una suelta, uno le dijo "donde vas guapa" mientras otro le decía "hola guapa", parando el vehículo y bajando ambos del mismo agarrando Pedro Jesús a Candelaria, a quien empujó contra la pared y mientras Rosendo, que estaba a su lado, miraba, Pedro Jesús comenzó a tocarla por el culo y otras partes del cuerpo hasta que la introdujeron en la parte posterior del vehículo, tras abrir Rosendo la puerta respectiva y empujándola dentro Pedro Jesús, tras lo cual ambos se sentaron en los asientos del conductor y copiloto, momento que aprovechó Candelaria para abrir la puerta y salir corriendo, siendo perseguida hasta las cercanías de la casa de la amiga a la que acudía en donde se refugió.

    La madre de la menor interpuso denuncia por los hechos el 18 de Septiembre de 2007".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosendo y Pedro Jesús como autores criminalmente responsables de a) un delito de agresión sexual y b) de un delito intentado de detención ilegal, a las penas, a cada uno, a) de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y b) DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, ambos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas y a que indemnicen conjunta y solidariamente, a Candelaria, a través de sus representantes, en 4.000 euros e intereses legales.

    Al amparo del artículo 57 del Código Penal se les impone a ambos la prohibición de aproximación a Candelaria y a su domicilio, a una distancia inferior de 300 metros por un periodo de DIEZ AÑOS.

    Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación.

    Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de julio .

    Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso sde casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los procesados Rosendo y Pedro Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - Los recursos interpuestos por la representación de los procesados Rosendo y Pedro Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    1. Recurso de Rosendo : Primero.- Por infracción de precepto constitucional, del principio de presunción de inocencia, regulada en el art. 24 al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 L.E.Criminal. Segundo .- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr . se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.1 y 2 de la Constitución española. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . al infringir, por aplicación indebida, el artículo 178 del Código Penal. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la

      L.E.Cr . al infringir, por aplicación indebida, el artículo 180.1.2º del Código Penal. Quinto .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr . al infringir, por aplicación indebida, el artículo 163.1 y 2 del Código Penal. Sexto .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1º de la L.E.Cr . al infringir los artículos 16.2 y 62 del Código Penal. Séptimo .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr . al infringir por aplicación indebida el artículo 28 del Código Penal. Octavo .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr . consistente en error en la apreciación de la prueba, documental, obrante a los folios 8 y 9 del sumario.

    2. Recurso de Pedro Jesús : Primero.- Por infracción de precepto constitucional, del principio de presunción de inocencia, regulada en el art. 24 al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 de la

      L.E.Criminal. Segundo .- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E .Criminal, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución española. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . al infringir, por aplicación indebida, el artículo 178 del Código Penal. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . al infringir, por aplicación indebida, el artículo 180.1.2º del Código Penal. Quinto .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . al infringir, por aplicación indebida, el artículo 163.1 y 2 del Código Penal. Sexto .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849-1º L.E.Cr . al infringir los artículos 16.2 y 62 del Código Penal. Séptimo .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º L.E.Cr . consistente en error en la apreciación de la prueba, documental, obrante a los folios 8 y 9 del sumario.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se apoyó el motivo cuarto del correspondiente a Rosendo, impugnando el resto de los aducidos por el mismo y en cuanto al correspondiente a Pedro Jesús impugnó todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 16 de Septiembre del año 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Rosendo y Pedro Jesús . PRELIMINAR.- La resolución de ambos recursos ha de merecer una única respuesta dada la esencial identidad de los mismos.

De la simple lectura de los motivos alegados por los dos recurrentes, sólo se detectan como diferencias las cinco últimas líneas del motivo 4º de Rosendo que añade a las del otro correcurrente; y otro tanto puede afirmarse en relación al motivo 5º que el recurso de Rosendo tiene adicionadas unas líneas finales, que se omiten en el otro.

A su vez el motivo 7º es específico de Rosendo, coincidiendo sin embargo, el octavo de éste con el 7º de Pedro Jesús .

Consecuentes con estas observaciones dando respuesta al recurso interpuesto por Rosendo, se contestan ambos sin perjuicio de ciertas matizaciones que será preciso hacer respecto a uno y otro acusado.

PRIMERO

El primero de los motivos, se formaliza al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. por considerar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

  1. En términos generales consideran insuficientes para justificar una condena las pruebas de cargo que se han tenido en cuenta por el tribunal de instancia, integradas por la testifical de la declaración de la víctima y las testificales de referencia, achacando a la primera la ausencia de la nota de verosimilitud y la existencia de contradicciones.

    Dentro del amplio espectro impugnativo que el motivo autoriza hacen notar la deficiente fundamentación jurídica en el proceso lógico valorativo de las pruebas. De forma específica destaca la contradicción en que incurrió la víctima en relación al lugar de los hechos (existencia o no de semáforo o paso de peatones), respecto a la participación de los acusados, ya que en un principio dijo que se bajó un chico y después habló de la intervención de dos.

    Desde otro punto de vista es obvio que en la causa no existieron informes médicos acerca de posibles hematomas o erosiones en el cuerpo consecuencia de la violencia desplegada. Se echa igualmente en falta un informe psicológico que apoye la versión de la menor.

    Llama igualmente la atención a los recurrentes, que si hubieran violentado a la menor, no resulta lógico que permanecieran por las cercanías del lugar de los hechos, donde los detuvo la policía local.

    En relación a los testigos de referencia, no resulta claro si la ofendida comunicó al padre de su amiga que en los tocamientos intervinieron dos o tres jovenes, pues dicho testigo referencial parece recordar que le dijo que eran tres. Igualmente no recuerda el policía local, si la menor habló de dos o tres personas.

    Con todos esos argumentos los recurrentes quieren demostrar que lejos de fortalecer la prueba de cargo con testigos de referencia, dichos testimonios debilitan las afirmaciones incriminatorias de la víctima.

  2. Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que el derecho a la presunción de inocencia, de clara naturaleza reaccional, impone a la acusación la probanza de dos aspectos fundamentales:

    1. fáctico, comprensivo de la acreditación de los hechos configuradores del delito imputado y la participación en él del acusado.

    2. normativo, que abarca tanto la regularidad en la obtención y producción de la prueba, con respeto en el plenario a los principios que lo rigen (publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), así como la corrección estructural del razonamiento lógico que ha permitido al órgano judicial alcanzar una determinada convicción, lo que realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe contener.

      La recurrida explica en el fundamento jurídico 2º las pruebas que le han servido de base para condenar.

      Entre ellas recordemos:

    3. el testimonio de la víctima como fundamental, dada la firmeza y persistencia del mismo, especialmente porque no existían razones para faltar a la verdad y ninguna circunstancia previa condicionante del testimonio afectaba a la ofendida.

    4. los propios acusados reconocieron que estuvieron en el lugar de los hechos cuando éstos ocurrieron y que contactaron o departieron con la menor.

    5. la menor ofrece los datos de la tapicería del coche a donde la subieron contra su voluntad.

    6. igualmente describió a los autores por sus rasgos personales y respecto a uno de ellos concretó que llevaba el torso desnudo, datos todos que sirvieron para que la policía local (testimonio corroborador) los identificase y detuviese de inmediato en las cercanías.

    7. el padre de la amiga que la acogió después de ocurrir los hechos ha descrito la situación agobiante y traumática de la menor por razón de lo sucedido.

    8. otro tanto cabe afirmar del testimonio de la madre a quien relató el suceso por teléfono, por hallarse a la sazón en la ciudad de Alicante.

      Con ese bagaje probatorio no puede afirmarse que los hechos imputados se hallaran huérfanos de prueba de cargo suficiente.

  3. Es cierto que existen determinadas circunstancias que podrían poner en entredicho la convicción del tribunal, pero éste con acierto ha entendido que sólo afectaban a aspectos secundarios o accesorios, propios de la débil fijación de ciertos recuerdos o la prestación de una atención preferente a unos frente a otros. Así por ejemplo, para una joven que no espera ser agredida violentamente, cuando esto ocurre y trata de eludir el peligro que se cierne sobre ella que partió del acusado agresor manoseando sus pechos y gluteos, resulta lógico que no prestara atención al otro acusado, que pudo permanecer en un principio al volante del coche. Pero más tarde cuando el otro implicado realizaba los actos ilícitos ya pudo percatarse de que estaba próximo a él, y mucho más cuando abrió la puerta del coche para obligarle a entrar por la fuerza. El lugar exacto de los hechos constituye un dato indiferente a efectos incriminatorios, como también lo es que permanecieran los autores por las proximidades del lugar después de cometer el hecho.

    Es normal, por otro lado, que no detecten erosiones o hematomas los informes médicos, ya que por agarrar o empujar simplemente a la menor no suelen producirse. De igual modo resulta superflua la intervención de una psicóloga, como garantía de la sinceridad de lo depuesto por la ofendida, prueba más propia de niños de corta edad. La veracidad del testimonio de una persona de 14 años en el momento de ocurrir los hechos y de 17 cuando fueron enjuiciados, permite al tribunal formar criterio propio sobre la credibilidad de su relato en el ejercicio de la función de juzgar que le compete.

    Por último y en relación al número de personas que intervinieron, las dudas de ciertos testigos de referencia permiten al tribunal sentenciador acogerse a lo declarado no sólo por la ofendida, sino por los autores del hecho que nunca afirmaron que fueran acompañados de un tercero.

    De acuerdo con todo lo razonado el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el ordinal del mismo número se lleva a cabo la misma denuncia que en el precedente (infracción del derecho a la presunción de inocencia: art. 24-2 C.E .), pero ahora canalizando el motivo a través del art. 849-1º L.E.Cr .

  1. La razón de esta insistencia va dirigida a descalificar la aplicación de preceptos sustantivos por no derivarse de los hechos probados, lógicamente en los términos que a su juicio debieran quedar redactados, estimando no cometidos ninguno de los delitos por los que se les condena.

    En esta línea argumentativa y respecto al delito de agresión sexual discrepan del alcance de los términos "empujar" y "agarrar" que utiliza el factum, para reputar violenta la conducta, al faltar precisiones referidas a la intensidad y forma de la violencia física empleada.

    Discrepa de la aplicación del art. 180-2 C.P . que preve la cualificación de comisión conjunta del hecho por dos o más personas, habida cuenta de que la intervención de Rosendo no puede calificarse de cooperación necesaria o complicidad o en general de ninguna forma de participación.

    Por último, en relación al delito de detención ilegal, no puede considerarse cometido, ya que en momento alguno la ofendida estuvo privada de libertad, cuando tan pronto se la introduce en el vehículo, se sale de él por no hallarse cerradas las puertas con mecanismo de seguridad alguno.

  2. Como podemos observar la censura articulada nada tiene que ver con el derecho a la presunción de inocencia, pues los argumentos son propios de un motivo por corriente infracción de ley.

    En realidad el motivo contiene un anuncio de los que a continuación va a formular ya de modo concreto, por lo que a esa ocasión debemos remitirnos para dar respuesta a las alegaciones contenidas en el presente.

    No obstante, en los términos en que se plantea, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo del mismo orden se considera indebidamente aplicado el art. 178 C.Penal, protesta que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr .

  1. En la queja articulada el recurrente denuncia la indebida aplicación del precepto invocado al entender que de los hechos probados no se deduce la existencia de violencia o intimidación, ya que únicamente se relata "agarrando Pedro Jesús a Candelaria, a quien empujó contra la pared" sin especificar la forma e intensidad de dichos actos ni la realización de otros configuradores del concepto de violencia. Asimismo, tampoco se relata hecho alguno integrante de la intimidación, como amenazas verbales o exhibición de armas u otros elementos intimidatorios.

    A mayor abundameinto, el parte de lesiones de urgencias y el parte del juzgado (folios 8 y 9 del sumario) no refieren ni la más mínima evidencia física, como los hematomas propios de un agarrón, escoriaciones, arañazos o lesión en la espalda compatible con el empujón. Ni siquiera dolor por referencia del paciente.

  2. Esta Sala ha venido perfilando los elementos integrantes de la violencia, que en resumidas cuentas podríamos equipararla a "acometimiento, coacción o imposición material" en definitiva fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (véanse, por todas, SS.T.S. 1538/2004 de 30 de diciembre 105/2005 de 29 de enero y 102/2006 de 6 de febrero ), sin que dicha violencia deba calificarse de irresistible, bastando con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima.

    Como podemos apreciar la delimitación del mecanismo violento por el que se accede al cuerpo de la víctima con propósitos libidinosos, encierra un indudable componente de relatividad, hasta el punto de que lo relevante es el contenido de la acción violenta o intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo, más que la reacción de la víctima, para calificarla de adecuada en orden a eliminar o restringir drásticamente la capacidad de autodeterminación del sujeto pasivo.

  3. En el caso de autos la explicitación en el factum, de que Pedro Jesús, sorprendiendo a la menor (ya que nunca pudo esperarse tal comportamiento), "agarra a Candelaria, a quien empujó contra la pared y mientras Rosendo, que estaba al lado, miraba, comenzó a tocarla por el culo y otras partes del cuerpo.....".

    Esa dinámica comisiva, que esta Sala considera suficientemente descrita, aunque siempre sería posible añadir más detalles, ha sido valorada por el tribunal en el contexto y circunstancias del caso, especialmente ha tenido en cuenta la gran envergadura corporal del sujeto activo frente a la debilidad de la víctima, datos que el tribunal de instancia pudo comprobar de "visu" en el juicio, a pesar de haber cumplido 17 años la menor, lo que le permitió concebir con fundamento, que sujeta la víctima por Pedro Jesús y la presencia de Rosendo junto a él, empujándola contra la pared, la menor no tenía posibilidad alguna de oponerse exitosamente a los tocamientos de que fue objeto.

    No debe despreciarse el elemento de la sorpresividad, ya que fueron en los primeros instantes cuando se cometió el delito. Después de ese precipitado e ilícito comportamiento, la menor incluso pudo pedir auxilio, ya que el delito se cometió en una calle de la población a plena luz del día. Sin embargo, la actuación delictiva concluyó con los tocamientos descritos en el factum. Los actos sucesivos caerían en todo caso dentro del delito contra la libertad por el que también se acusa, restricción de libertad, esta última (introducción violenta en el coche), que no tenía como objeto inmediato ninguna agresión sexual, según el factum.

    Por lo expuesto el motivo debe rechazarse.

CUARTO

En el correlativo y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicado el art. 180-1-2º del C.Penal .

  1. Los censurantes sostienen que del relato de hechos probados no se deduce la actuación conjunta de ambos acusados. Desde el respeto al factum ponen de manifiesto que mientras Pedro Jesús ejecutaba los actos libidinosos, Rosendo se limitada a "mirar" junto al otro.

    Tampoco se describen hechos inequívocos indicativos de un favorecimiento o facilitación de la agresión sexual.

  2. Tales afirmaciones exculpatorias no pueden ser compartidas.

    La tesis del recurrente de que Rosendo sólo se limitó a mirar, constituye una apreciación simplista de parte, respetable pero no asumible, ya que su presencia en el contexto de los hechos, supuso una aportación causal a los mismos no despreciable. En tal sentido esta Sala tiene dicho que el acompañante del autor material de la agresión sexual, con su simple presencia refuerza la determinación delictiva de aquél, acentuando el desamparo de la víctima a la vez que debilita la voluntad resistente de aquélla (véanse SS.T.S. 1052/94 de 24 de mayo y 272/97 de 3 de marzo, por citar algunas).

    Sobre la participación o coautoría en estos delitos es oportuno dejar sentada una corriente jurisprudencial dominante y reiterada que entiende que debe haber condena de todos los que en grupo participan en casos de violaciones múltiples, porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir (S.T.S. 486/2002 de 12 de marzo; 481/2004 de 7 de abril; 744/2004 de 14 de junio; 1169/2004 de 18 de octubre; 626/2005 de 13 de mayo; 686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio; 975/2005 de 13 de julio; 1291/2005 de 8 de noviembre; 1462/2005 de 11 de noviembre; 1386/2005 de 23 de noviembre; 76/2008 de 31 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre y 1142/2009 de 24 de noviembre, entre otras).

    Item más, la jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre el sujeto al que se le imputan comportamientos a título de autoría material del párrafo 1º del art. 28 del C.Penal y otros a título de participción en hecho ajeno colaborando con aportaciones necesarias. En este sentido la sentencia de esta Sala nº 849/2009 de 27 -julio sostiene que "no cabe aplicar el subtipo agravado al cooperador necesario de la agresión sexual ejecutada por otro". Se refiere a la prevista en el art. 180.1.2º C.Penal .

  3. Resulta oportuno referir ciertos pasajes de las sentencias que cita la nº 849/2009, clarificadores de tal doctrina jurisprudencial: "cabe recordar la de esta Sala 2ª nº 61/2008 de 24 de enero, en la que dijimos que en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a la agresión o agresiones concertadas, cada persona debe responder -en su caso- de su propia agresión sexual y de las de aquéllos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en el núm. 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta. Esta Sala ha dicho (STS núm. 217/2007, de 16 de marzo y STS núm. 439/2007, de 21 de mayo), que "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable".

    En el mismo sentido es de citar la sentencia de este Tribunal nº 86/2007 de 14 de febrero, en la que dijimos: El Fiscal apoya el motivo, pero no comparte este modo de razonar. A su entender, el modo de proceder de cada uno de los acusados durante el acto criminal perpetrado en primera persona por el otro fue de efectiva cooperación necesaria. Y, siendo así, esa aportación causalmente relevante en cada supuesto debería ser tenida en cuenta al caracterizar, para individualizarlo, cada uno de los comportamientos de que se trata. De este modo, en cada supuesto habría una agresión sexual en la que uno de los implicados realizaría el coito violentamente impuesto y el otro prestaría una contribución sine qua non a tenor de las circunstancias del caso. Y esto supone que, tomada en consideración esa forma de operar del actor principal a los efectos del art. 28 b) CP, no puede ser utilizada para sancionar por el subtipo agravado del art. 180.1, CP .

    También en la Sentencia de este Tribunal núm. 975/2005, de 13 julio, dijimos que en el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta. Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuridicidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera".

    En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala 686/2005 de 2 de junio y 938/2005 de 12 de julio .

  4. De la amplia reseña jurisprudencial aflora con claridad la idea de que la cualificación del art. 180.1.2º C.P . cuya aplicación se cuestiona, sólo podría resultar excluída cuando la intervención en el hecho tuviera el carácter de cooperación necesaria. Pero tal condición no la posee el autor material ni tampoco el que en acción conjunta y guiado por los mismos propósitos realiza actos ejecutivos nucleares del tipo.

    El respeto a los hechos probados, dada la naturaleza del motivo, permite entresacar del factum una conducta coordinada, intercambiable y dirigida a los mismos objetivos con participación material de ambos.

    En el motivo 7º de Rosendo, insistiremos en el carácter de coautor del mismo, en cuyo caso y de conformidad a la doctrina de esta Sala le debe alcanzar la cualificación del art. 180 del C.Penal .

    El motivo se desestima.

QUINTO

El motivo 5º y 6º deben resolverse conjuntamente dada su interconexión o relación. En ambos, vía art. 849-1º L.E.Cr ., se estima indebidamente aplicado el art. 163-1º y 2º del C.Penal, en el motivo 5º, por no resultar acreditada la intención de privar de la libertad deambulatoria a la víctima y ausencia real de tal privación; en el 6º, aún en el caso de que se hubieran realizado actos tendentes a esa privación de libertad, los sujetos activos desistieron indirectamente al permitir la salida del vehículo y posterior huída de la víctima (desistimiento en la tentativa: art. 16-2 y 62 C.Penal ).

  1. Los recurrentes afirman que se compadece mal el hecho de la limitación de libertad ambulatoria con el "modus operandi" empleado, ya que de haber concurrido en los acusados el propósito de privar de la libertad de movimientos a la menor, lo lógico es que uno de los autores se sentara en la parte trasera del vehículo junto a la ofendida para impedir la huída, o hiciese uso del sistema de bloqueo o cierre de las puertas o usando cualquier otro sistema o artificio, todo en atención a la naturaleza del delito de detención ilegal que contituye una modalidad delictiva eminentemente dolosa, la cual exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria. A ello debe añadirse la nula participación del Sr. Rosendo que debería ser absuelto del hecho al limitarse a abrir la puerta, alegación que se repite en el motivo 7º, exclusivamente afectante a tal recurrente.

  2. Sin perjuicio de dilucidar la participación en ambos delitos de Rosendo en el motivo siguiente, a los recurrentes no les falta razón en alguna de las alegaciones efectuadas.

    El delito de detención ilegal se caracteriza, en el intento de deslindarlo del de coacciones, por la privación material de la libertad deambulatoria del sujeto, de ahí que, tan pronto como el afectado por encierro o detención se ve imposibilitado de determinarse libremente, se comete el delito, que se reputa de consumación instantánea.

    Tan pronto como al ofendido se le priva de toda libertad de movimientos resulta inevitable calificar el delito de consumado, siendo suficiente para tal automática consumación el transcurso de unos instantes, un mínimo lapso temporal, siempre necesario para la constatación de ese efecto dañoso para el bien jurídico protegido (principio de lesividad).

    Dar principio a la ejecución del hecho con actos que privan de libertad deambultoria, supondría consumación del delito. La tentativa se producirá en aquellos supuestos en que existiendo una voluntad inequívoca de privar absolutamente de libertad por actos precisos y determinados se inicia la ejecución con otros que no son propiamente eliminadores de esa libertad, sino restrictivos o limitativos de la misma, que deben concluir con la definitiva eliminación de la facultad de autodeterminación del sujeto.

  3. Trasladando tales consideraciones al caso de autos, resulta que nunca se privó de libertad deambulatoria a la menor, ya que en ausencia de medidas que impidieran la huída -quizás ello es sugestivo de la falta de intención de suprimir de forma total la libertad personal del sujeto pasivo- permiten a la joven salir de inmediato del vehículo.

    El tribunal reconoce ese hecho calificando la conducta enjuiciada en grado de tentativa, ya que en momento alguno la menor estuvo absolutamente privada de libertad. Sin embargo, no aparecen en hechos probados actos materiales lesivos para la libertad de la ofendida que pudieran privarle radicalmente de la libertad deambulatoria, para considerar que la introducción en el coche, con posibilidad de eliminar de forma inmediata el constreñimiento impuesto a su libertad, constituía sólo el principio de ejecución de no se sabe qué objetivo a alcanzar por los recurrentes (ver hechos probados).

    Todo ello nos indica que no puede condenarse por un acto que no supone pérdida de la libertad ambulatoria, ni es adecuado ni eficaz para llevarla a cabo dentro de una determinada dinámica comisiva.

  4. Dicho lo anterior carece de sentido desistir de un delito que no se estima cometido (art. 16-2 en relación al 63-1º y 2º C.Penal ).

    Sin embargo el emparentamiento o proximidad con el delito de coacciones determina, que el caso de autos no se halle excluído de toda ilicitud penal.

    En la imputación realizada y en hechos probados se contiene una conducta coactiva, obligando a la menor a introducirse al coche en contra de su voluntad (obligar a otro a hacer lo que no quiere), y ello sí tuvo cumplida ejecución, ya que de forma violenta se le introdujo en el vehículo, prescindiendo de la voluntad de la ofendida, lesionando así su derecho a la libertad, aunque no en la forma rotunda y drástica prevista en el art. 163 C.P . sino en el art. 172 (coacciones) contenido dentro del mismo título del Código de delitos contra la libertad. De tal delito pudieron defenderse perfectamente los acusados (la imputación contenía la totalidad de los elementos que configuran este tipo delictivo), amén que se halla castigado con menor pena que el de detención ilegal, incluso en grado de tentativa.

    Y aunque no se propugne su aplicación, la voluntad impugnativa del recurrente, el principio de legalidad y el favor rei permiten tal decisión.

    El motivo 5º deberá estimarse parcialmente, careciendo de sentido pronunciarse sobre el 6º.

SEXTO

En el motivo séptimo de Rosendo, sólo interpuesto por este recurrente, se estima vulnerado el art. 28 C.P . todo ello sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr .

  1. Según el impugnante no se deduce del relato de hechos probados la participación de Rosendo en concepto de autor de infracción delictiva alguna, al no aparecer en dicho relato ningún acto realizado por él, ni por sí mismo ni conjuntamente ni a través de otra persona, así como tampoco induciendo a cometerlo a Pedro Jesús, ni cooperando a la ejecución con actos sin los cuales el delito no se hubiese efectuado.

  2. El recurrente parece respetar los hechos probados, dada la naturaleza del motivo, pero a continuación los interpreta y valora obteniendo consecuencias distintas a las del tribunal. Mas, razonada que ha sido la convicción obtenida por el órgano jurisdiccional, los hechos objetivos permiten considerar al recurrente coautor de los dos delitos.

Deben tenerse en consideración en este momento los argumentos sentenciales contenidos en el fundamento cuarto, en el que se dice:

  1. que Rosendo incita a Pedro Jesús diciéndole que la chica era una fresca o una suelta y tal expresión es iniciadora de los hechos.

  2. Rosendo conducía y es el que detiene el vehículo (se desconoce si de motu proprio o a instancias del acompañante), lo que va a permitir que su compañero agarre y empuje a la menor.

  3. sale del vehículo y, está junto a Pedro Jesús, convirtiéndose en factor intimidatorio como se ha

    dicho.

  4. abre la puerta trasera de su vehículo para que Pedro Jesús introduzca a Candelaria dentro de él.

    El sentido inequívoco de tales indicios probatorios y el tenor de la sentencia permiten concluir, como lo hizo el tribunal de instancia, que ambos sujetos les guiaba un ánimo libidinoso y con tal propósito desplegaron la conducta, independientemente de que en el momento de ocurrir los hechos los tocamientos sólo los materializara uno de ellos. La introducción por la fuerza en el coche se llevó a cabo por actos materiales de ambos.

    Por tales razones el motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

En el motivo octavo del recurso de Rosendo, coincidente con el séptimo de Pedro Jesús, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en autos (art. 849-2 L.E.Cr .).

  1. Los documentos que invocan para sostener el motivo están integrados por los folios 8 y 9 del sumario, consistentes en parte médico de urgencia y parte al Juzgado de 18 de septiembre de 2007, en los que se expresa, en el primero "no hematomas ni otras lesiones en todo el cuerpo" y en el segundo "no hematomas, no erosiones", de los cuales debe deducirse que no existió violencia física en la realización de los actos lujuriosos en la persona de la menor.

  2. El motivo no puede prosperar dada la incapacidad de los documentos para alterar el factum (literosuficiencia) ya que "agarrar a Candelaria, empujándola a la pared" constituye una conducta de las que no tiene que derivarse necesariamente lesiones, erosiones o hematomas, es más, lo lógico es que ese solo hecho sin explicitar una brutalidad concreta, no las produzca.

Los hechos probados se sustentan en pruebas firmes, como la declaración de la ofendida, que constituiría una prueba en contra de lo que se pretende demostrar y la existencia de prueba contradictoria sobre el mismo extremo sometido a acreditamiento hace que no pueda prosperar el motivo por el tenor del propio artículo 849-2º L.E.Cr .

El motivo, por tanto, ha de rechazarse.

OCTAVO

La estimación parcial del motivo quinto, determina la declaración de las costas de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los procesados Rosendo y Pedro Jesús, por estimación parcial del motivo quinto, con desestimación del resto de los aducidos por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, con fecha diecinueve de febrero de dos mil diez en esos particulares aspectos con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Almansa con el número 1/2008 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, contra los procesados Rosendo, con DNI. nº NUM000, nacido en Almansa (Albacete) el día 5-8-1978, hijo de Indalecio y Teresa, con domicilio en Almansa CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 ., con antecedentes penales no computables y Pedro Jesús, con DNI. nº NUM004, nacido en Hellín el día 21-6-1978, hijo de Manuel y María Dolores, con domicilio en Córdoba, CALLE001 nº NUM005, sin antecedentes penales y ambos acusados de solvencia desconocida; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete con fecha diecinueve de febrero de dos mil diez, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estiman.

SEGUNDO

En el delito consumado de coacciones previsto y penado en el art. 172 C.P . se contempla la posibilidad de penas alternativas, bien de privación de libertad o de multa, a determinar en atención a la gravedad de la coacción y a los medios empleados.

A la vista del contexto (agresión sexual previa) la gravedad del hecho es notoria, al no excluirse posteriores acciones delictivas contra la menor, coacción estigmatizante para aquélla, lo que hace que se opte por la pena privativa de libertad. La escasa duración del hecho delictivo aconseja, por otro lado, imponer la mínima legal de 6 meses de prisión.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Jesús y a Rosendo, como autores responsables de dos delitos en grado de consumación, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias genéricas de la responsabilidad penal, uno de agresión sexual, en su modalidad agravada y otro de coacciones, a las penas, por el primer delito de 4 AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria en ambos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito a una pena de 6 MESES de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En todo lo demás se mantiene la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.