STS 894/2010, 20 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó sumario 1/09 contra Cirilo, por delito

de agresión sexual y robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 9 de febrero de dos mil díez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado, y así expresamente se declara que el procesado Cirilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15,00 horas del día 9-6-08, se dirigió en el vehículo marca SEAT Toledo, matrícula .... BNF, al Polígono Marconi de Madrid, donde halló a Natividad, que se hallaba ejerciendo la prostitución. Entonces, el procesado le pidió la realización de un servicio sexual y acordaron el precio, por lo que Natividad se subió al turismo, colocándose en el asiento del copiloto. En ese momento, el procesado, que tenía la doble finaliadd de lucrarse con el dinero y bienes que llevase la mujer, así como de satisfacer ilícitamente su deseo sexual, la cogió fuertemente por el cuello y le bajó la cabeza, obligándola a quedarse inmóvil, pora lo cual había sacado un cuchillo de grandes dimensiones (unos 25 cms. de hoja) que le puso en el cuello y le ató las manos a la espalda con un cordón, así como le tapó la cabeza con una funda de tela. A continuación, puso el vehículo en marcha hasta llegar a los aledaños de un callejón sin salida que hay en la zona, donde se detuvo. Para aumentar el grave temor que ya sentía la mujer, le dijo que tenía una pistola, a la vez que le ponía un objeto en el costado, exigiéndole la entrega de la bolsa que la mujer llevaba. Natividad, aterrorizada, le hizo entrega de una bolsa con los efectos que portaba, consistentes en un teléfono móvil y útiles de maquillaje, efectos tasados en 155 euros, además de 230 euros en metálico. Pero el procesado no dejó marchar, con ello, a la víctima, sino que le advirtió: "no te vas a ir, te voy a violar". Entonces la desnudó violentamente, rajando su ropa con el cuchillo; y, llevándola a la parte trasera del vehículo, la golpeó repetidamente y la penetró reiteradamente vaginal y analmente, hasta eyacular en su vagina. Para disuadirla de ejercer cualquier resistencia, le exigió que se quedara quieta y le advirtió que la iba a matar. Como consecuencia de estos hechos, Natividad sufrió contusión en ojo izquierdo, dolor en cuero cabelludo, erosiones en rodilla derecha y contusión en mano derecha. Por ello, precisó una simple asistencia médica y curó en 7 días sin incapacidad. La ropa dañada se ha valorado en 70 #. El procesado se halla privado de libertad, por esta causa, desde el 13 de junio de 2008".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y codenamos al procesado Cirilo, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de doce años y un día de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Natividad a distancia inferior a 1.000 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de siete años; como autor responsable de un delito de robo, igualmente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de seis días de localización permanente, al pago de las costas procesales y a que, en concepto de indemnización de perjuicios, abone a Natividad las siguientes cantidades: 4.000 # por los daños morales; 350 # por las lesiones ocasionadas; 385 # por los efectos sustraídos y no recuperados y 70 # por los daños en la ropa.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Conclúyase, conforme a Derecho, la pieza de responsabilidad pecuniarias.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita"

Con fecha 24 de febrero de dos mil díez, la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Auto de Aclaración, con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error observado en la Sentencia de manera que se suprime la imposición al condenado de la prohibición de aproximarse a la víctima así como de comunicarse con ella por el periodo de siete años y se sustituye la pena impuesta por el delito de robo, ya descrito por la de tres años seis meses y un día de prisión, permanciendo intacto el resto del fallo de la indicada resolución aclarada".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cirilo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autos, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim .

Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autos, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim .

Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autos, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim .

Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autos, fundándose en el art. 849.2º de la Lecrim.

Por infracción de Ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autos, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim .

Por infracción de ley, al haberse producido error en la apreciación de la prueba, que se deduce de documentos obrantes en autos, fundándose en el art. 849.2º de la LECrim .

Por infracción de Ley, pues consideramos que en función de los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, fundándose en el art. 849.1º de la LECrim .

Por infracción de Ley, pues consideramos que en función de los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, fundándose en el art. 849.1º de la LECrim .

Por infracción de Ley, pues consideramos que en función de los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, fundándose en el art. 849.1º de la LECrim .

Por infracción de Ley, al entender que en función de los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, fundándose en el art. 849.1º de la LECrim .

Por infracción de precepto constitucional, al quebrantarse el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, fundándose en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 de la LECRim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de octubre de 2010.

La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos condena al recurrente

como autor de un delito de violación y otro de robo con intimidación.

En el primero de los motivos de la denuncia casacional denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Considera que el hecho probado refiere como tal hecho probado que el acusado "cogió fuertemente por el cuello" a la víctima con la doble finalidad de agredirla sexualmente y de sustraerla efectos y ese aserto fáctico, refiere, aparece contradicho por el documento, a los efectos del recurso de casación, por la prueba pericial del médico forense y del médico que reconoció a la víctima de los hechos, que no reflejaron lesiones en el cuello de la víctima, erosión o marca que permita colegir que fue cogida fuertemente por el cuello. En otro orden de argumentaciones sobre el motivo destaca que no existe actividad probatoria sobre el hecho, a excepción de la declaración de la víctima, la cual no compareció en el juicio oral y, por lo tanto, su testimonio no es susceptible de ser valorado pues el acusado no tuvo oportunidad de participar, de forma efectiva, en el desarrollo de esa prueba testifical.

El motivo se desestima. En reiterados precedentes jurisprudenciales hemos declarado la posibilidad de que la prueba pericial practicada en el enjuiciamiento pueda ser tenido como documento acreditativo de un error en la valoración de la prueba siempre que sea única, o siendo varias, absolutamente coincidentes, y el tribunal careciendo de otros medios de acreditación sobre el hecho, se aparta de las conclusiones del perito en una materia para la que es necesario los conocimientos específicos de la pericial para lo que ha sido llamada al enjuiciamiento. En el caso de autos, aunque los peritos no advirtieron lesiones en el cuello de la víctima, ello no acredita ningún error en lo que el tribunal declara probado, pues sobre ese aserto fáctico, que el acusado cogió del cuello a a la víctima, resulta de la declaración de la perjudicada, a la que nos referiremos a continuación, y no es negada ni contradicha por la prueba pericial, como señala el médico forense en el juicio oral cuando refiere que su pericial no es incompatible con lo manifestado por la víctima, pues, razones de lógica y de experiencia, nos informa que puede realizarse una conducta como la descrita en el hecho probado, sin necesidad de que esa acción deje en el cuello de la víctima lesiones perceptibles por el perito.

En lo referente a la declaración de la víctima, la misma tuvo que ser reproducida en el juicio oral, a través de su lectura, por hallarse en ignorado paradero y en aplicación del art. 730 de la Ley procesal. Alza su queja el recurrente porque considera que esa prueba no ha debido ser valorada pues el acusado no ha tenido ocasión de participar en su desarrollo, por lo que falta el requisito de la contradicción en la prueba.

El motivo es ajeno a la vía impugnatoria elegida, el error de hecho en la valoración de la prueba. No obstante, si conviene precisar que la procedencia de leer las declaraciones del sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por ausencia del testigo, ha sido objeto de una jurisprudencia, que ha reforzado las garantías del derecho de defensa para su valoración. Así se ha exigido que el testigo, cuyas declaraciones sumariales pretendan ser valoradas por el tribunal de instancia, ha de estar en una imposibilidad real y efectiva de comparecer en el juicio oral y oir su deposición en ese momento central del enjuiciamiento. Es preciso, por lo tanto, que el tribunal haya agotado las posibilidades para obtener su presencia en el juicio oral. Además es preciso que la declaración, cuya lectura se realiza en el juicio oral por la imposibilidad de comparecer, haya sido practicada en condiciones de contradicción, es decir, con posibilidad efectiva de asistencia de la defensa del imputado para la realización de esa declaración.

En este sentido consta en autos que la defensa del acusado fue advertida de la realización de la diligencia en dos momentos procesales y a tal efecto consta la notificación a la parte de esa actuación procesal, lo que tiene relevancia por el hecho de que la testigo, perjudicada en el hecho, era de nacionalidad libanesa, y era previsible que no asistiera al juicio oral, por lo que el Juez acordó la recepción videográfica de la declaración, y asi fue visionada en el juicio oral.

Por lo tanto, hubo posibilidad de contradicción y, a tal efecto, se notificó a la parte la realización de la declaración de la víctima para ser oída como testigo de cargo de los hechos objeto de la impugnación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo de los motivos de la impugnación es similar que el que acabamos de analizar. Discute el recurrente la sentencia al advertir un error de hecho en la valoración de la prueba, pues el aserto fáctico del hecho probado, referido a que el acusado ató las manos de la víctima para realizar la acción incriminada, aparece desvirtuado, y de ahí el error, por la pericial médica que no vio signos de lesiones en las muñecas de la víctima.

La desestimación es procedente, con reiteración de cuanto dijimos en el fundamento anterior. Los reconocimientos médicos se realizan el mismo dia de los hechos y, como señalan los peritos, las equimosis aparecen al dia siguiente de los hechos. En todo caso, también señalaron en el juicio oral, que la pericial no es incompatible con los hechos declarados probados. Por último, el hecho probado aparece así acreditado por la testifical de la víctima, que así lo ha narrado y por las testificales del policía que vio a la acusada con restos de ligaduras en la muñeca, y la propia diligencia de remisión de un cordón de zapato con el que la víctima fue atada durante la comisión de los hechos, extremos a los que la sentencia se refiere en la fundamentación de la sentencia para valorar las declaraciones del acusado y de la víctima y controlar, desde esa valoración, la veracidad de uno y otra declaración en función de las corroboraciones que el tribunal encuentra sobre los hechos.

También por error de hecho vuelve a denunciar lo que considera error al declarar probado que el acusado golpeó en repetidas ocasiones a la víctima lo que entra en colisión, a su juicio, con la pericial del forense que aprecia unas lesiones que no indican la violencia que se afirma probada.

La desestimación es procedente. El contenido de la pericia es fielmente reseñado en el hecho probado, que la víctima sufrió lesiones en el ojo, con dolores en la cabeza y en la mano y erosiones en la rodilla, lesiones que son consecuencia de la agresión realizada por el acusado, sin que entre en la consideración de error en la valoración de la prueba, lo que el recurrente pretende.

Nuevamente por error de hecho en la apreciación de la prueba denuncia la errónea valoración de la pericial en orden a la realización de una penetración anal y vaginal.

Sobre los hechos se practicó una actividad probatoria que el tribunal ha valorado. Así el propio recurrente admite que contrató los servicios de la víctima para la realización de una felación y una penetración vaginal que efectivamente tuvieron lugar. La víctima, por el contrario refiere que la penetración fue vaginal y anal. Esas contradicciones son resueltas en la sentencia desde las valoración del conjunto de la prueba. Asi los testimonios de la víctima, que manifestó que le cubrieron la cabeza con una bolsa y la maniataron, extremos que el tribunal ha valorado desde las declaraciones de testigos posteriores al hecho y que vieron a la víctima tras los hechos, describiendo la indumentaria que llevaba y las circunstancias en que se encontraba, apreciación conjunta de la prueba que corresponde al tribunal de instancia realizar.

En todo caso, ningún error resulta de la pericial realizada en el juicio oral, pues, como el tribunal ha valorado, el hecho resulta de la prueba practicada que no se desvirtua por la pericial realizada. Asi el tribunal destaca las contradicciones en las que incurre el acusado, al relatar los hechos, una realización sexual consentida y por precio, y la víctima, una agresión sexual, destacando los hitos de una declaración y otra, sus corroboraciones ajenas a esas declaraciones y, en definitiva, el juicio sobre la veracidad de esos testimonios que se desarrollan cumplidamente en la fundamentación de la sentencia.

Con el mismo ordinal denuncia otro error en la apreciación de tal prueba, en esta ocasión referido al extremo fáctico en el que se refiere que el acusado blandió un cuchillo con el que amenazó a la víctima. Pretende acreditar el error con las actas de la entrada y registro de su domicilio y con las declaraciones del acusado de las que no resulta ni su empleo ni su ocupación.

Basta con reiterar lo que hemos dicho con anterioridad para restar capacidad suasoria al motivo que no llega a designar un documento acreditativo del error que denuncia.

En esta ocasión el error en la valoración de la prueba resulta, asi la denuncia, porque se declara probado que el acusado sustrajo a la víctima un teléfono móvil y una bolsita con útiles de maquillaje, así como 230 euros. Pretende acreditar el error con las declaraciones del acusado y el acta del registro de su domicilio.

El motivo se desestima porque las diligencias que cita no son documentos a los efectos del presente recurso.

Analizamos conjuntamente los motivos séptimo, octavo, noveno y décimo en los que discute, como consecuencia de la estimación de los anteriores, el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 178, 179, 180.1.5, 237 y 242.2 y 617 del Codigo penal, y solicita la estimación de la impugnación desde la modificación del hecho probado a raíz de la estimación de los errores de hecho anteriormente denunciados y cuya desestimación hemos acordado.

En motivo décimo primero denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Gran parte de la impugnación es mera repetición de los motivos formalizado sino error de hecho en la valoración de la prueba y el recurrente pretende una revaloración de las testificales oidas en el juicio oral y las periciales sobre las lesiones de la víctima, al tiempo que niega a la declaración de esta última capacidad para conformar el hecho probado en la medida en que esa declaración se realizaron sin contradicción, sin intervención de la defensa de la víctima.

El motivo se desestima. La sentencia realiza una cuidada motivación de la convicción sobre los hechos que ha declarado probado y para ello parte de la declaración de la víctima, respecto a la que ya hemos declarado la posibilidad de su valoración en la medida en que la misma se practicó ofertando a la defensa del acusado la posibilidad de estar presente en su testimonio, en dos ocasiones, lo que no llegó a ser cumplimentado por la defensa.

El tribunal de instancia repasa los contenidos de ambas declaraciones, del acusado y de la víctima y las relaciona con las oídas en el juicio, de los funcionarios de policía y de los empleados de empresas cercanas que vieron a la víctima tras los hechos y narraron las condiciones en las que se encontraba tras los hechos, elementos que permiten corroborar aspectos de las declaraciones de unos y otros.

Esa valoración corresponde al tribunal de instancia y esta Sala constata la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia a partir de las testificales y periciales practicadas.

III.

FALLO