STS 893/2010, 4 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Melilla instruyó Sumario núm. 2/2008 por delitos de

homicidio y robo coen casa habitada contra Jenaro, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla que con fecha 30 de octubre de 2009 dictó Sentencia núm. 37/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- En la madrugada del día 11 de enero de 2008 el acusado D. Jenaro, que se hallaba fugado del centro de Reforma de El Baluarte desde diciembre, se encontraba en la barriada denominada Minas del Rif cuando observó la presencia de varios policías que precisamente le estaban buscando una vez que fue denunciada su fuga por dicho Centro el mismo día en que tuvo lugar, por lo que huyó del lugar y se escondió en un patio de dicha urbanización durante varias horas, hasta que comprobó que ya no existía en las proximidades presencia policial y entonces escalando accedió a otro patio interior donde con ayuda de un cuchillo propio del ámbito militar de puño verde que llevaba comenzó a hacer palanca y a forzar la reja de una ventana, consiguiendo desprenderla de su anclaje y accediendo por la misma a la cocina de una vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 Galería NUM002 puerta NUM001 de la mencionada urbanización.

Una vez dentro de dicho domicilio y desconociendo quien habitaba en el mismo, lo fue registrando habitación por habitación apropiándose de diversas pertenencias (dos despertadores, varios relojes de pulsera y varias prendas de ropa), hasta que al abrir una de ellas se encontró sorpresivamente con D. Donato, amigo de su padre que padecía esquizofrenia no agresiva, quien se despertó con el ruido provocado por el acusado cuando se dedicaba a abrir cajones e intentaba coger lo que había en los bolsillos de un pantalón vaquero, entablándose un forcejo entre ambos que degeneró en una lucha cuerpo a cuerpo a base de golpes y puñetazos y viendo el acusado que no conseguía doblegar al Sr. Donato y que incluso éste le empezaba a dominar físicamente fue cuando reaccionó y sacó un cuchillo de mango negro que previamente había cogido de la cocina de la vivienda y que llevaba oculto en la cintura asestándole varios golpes con el mismo a D. Donato por diversas partes del cuerpo, principalmente en la parte superior de la espalda, cabeza, cara y por las extremidades superiores hasta que cayó sobre la cama tras haberle seccionado la carótida provocándole la muerte, siendo concretamente su causa inmediata una parada cardiorespiratoria de origen central por sección medular y como causa fundamental shock hipovulémico por hemorragia pulmonar izquierda a consecuencia de hemotórax masivo izquierdo, sección de la méduda espinal a nivel C6-C7 por incisión de arma blanca.

Tras comprobar que el morador de la vivienda ya no respiraba, el acusado se dirigió a la cocina y se puso a comer algo acompañado de un refresco, tras lo cual de nuevo continuó registrando la casa apoderándose de colonias, zapatos, llaveros y bolsos, así como del pasaporte del fallecido, fracturando posteriormente la puerta de entrada a la vivienda para poder salir de la misma al amanecer, momento en que aprovechó para irse al trastero de la urbanización donde venía ocultándose durante los 25 días que llevaba fugado del Centro de Reforma de menores habiendo causado unos daños en el referido inmueble que ascienden según valoración pericial a un total de 220 euros y los objetos sustraídos que fueron escondidos en un trastero de la misma barriada suponen un montante de 380 euros, habiendo sido éstos recuperados y entregados en depósito a D. Efrain .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio del art. 138 en concurso real con un delito de robo con fuerza en casa habitada del art. 241 del C.penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica del número 6 y 4 del art. 21 del mismo, a la pena de doce años y seis meses de prisión por el delito de homicidio y a la de tres años y seis meses de prisión por el delito de robo más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena con la obligación de indemnizar a los herederos de

D. Donato en la cantidad de 20.000 euros por su fallecimiento y en la cantidad de 220 euros por los daños ocasionados en la vivienda, con los oportunos intereses legales, sin declarar a la Consejería del Bienestar Social de la CAM como responsable civil subsidiario y con abono de las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del procesado Jenaro y de la Acusación Particular Doña Andrea, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jenaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se funda en el art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio acusatorio derecho a la tutela judicial efectiva, legalidad y presunción de inocencia que proclaman los arts.

   9.1, 9.3, 24.1 y 24.2 en relación con el art. 120.3 de la CE .

2. - Por infracción de Ley del ordinal 1º del art. 849 de la LECrim ., y con fundamento sustantivo en la indebida aplicación del art. 66.1 en relación con el art. 21.4 en conexión con el 6º del mismo precepto del

   C.penal al haberse apreciado la atenuante sin posterior reflejo en la pena impuesta. Ausencia de motivación.

3. - Por infracción der Ley por la vía contemplada en el art. 849 de la LECrim ., con fundamento sustantivo en el error en la apreciación de la prueba.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Doña Andrea se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se funda en el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que a juicio de esta parte no se han tenido en cuenta por parte del Juzgador los preceptos legales aplicables al caso además de no haberse tenido en cuenta la prueba en los estrictos términos en que fue practicada e incluso se han vulnerado preceptos consituticionales como el art. 106.2 de la CE a la hora de establecer la responsabilidad patrimonial de la administración cuando se produzca una lesión como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

2. y 3º.- Por infracción de Ley del ordinal 1º y 2º del art. 849 de la LECrim ., de la propia descripción de los hechos probados entendemos que se infringe lo establecido en el art. 139 del C. penal .

La Ciudad Autónoma de Melilla se opone al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Doña Andrea por escrito de fecha 29 de abril de 2010.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de septiembre de 2010, sin vista.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, condenó

a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio y otro de robo con fuerza en casa habitada, con la circunstancia atenuante analógica de colaboración, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, además de condenarle a la correspondiente responsabilidad civil, de la que no se declaró responsable subsidiario a la Consejería de Bienestar Social de la Ciudad Autónoma de Melilla, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación tanto la representación procesal del procesado en la instancia como de la acusación particular, que está constituida Andrea, recursos que a continuación analizamos y resolvemos.

Recurso de Jenaro .

En su primer motivo, el recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del principio acusatorio como derivación del principio de legalidad penal y del de tutela judicial efectiva así como del denominado proceso debido, poniendo de manifiesto que ha sido condenado a la pena de 12 años y 6 meses por el delito de homicidio, siendo así que tal pena, en su tesis, es superior a la solicitada por las acusaciones personadas en la causa, con infracción del referido principio acusatorio.

En Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ".

Tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. Así, la STS 393/2007, 27 de abril, se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, fechado el día 20 de diciembre de 2006, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio.

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente a la relación de hechos acusada sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado establece: "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio o adversarial. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio. Con idéntico criterio, las SSTS 159/2007, 21 de febrero, 424/2007, 18 de mayo y 20/2007, 22 de enero, han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por las acusaciones.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5 ). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).

Ahora bien, en el caso enjuiciado, aunque es cierto que el Ministerio Fiscal solicitaba para el procesado la pena de 12 años de prisión por el delito de homicidio, no es menos cierto que la acusación particular pedía 25 años de cárcel como autor de un delito de asesinato, y claro es que entre ambas infracciones existe una completa homogeneidad en cuanto conductas tendentes a quitar la vida a un ser humano, de la que el asesinato no es sino un subtipo agravado por los componentes de su ejecución. A tal efecto, y como es sobradamente conocido, el principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, de acuerdo con lo que reiterada jurisprudencia afirma, consiste, en realidad, en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el desarrollo del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste, salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo, o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él (SSTS de 29 de Mayo de 1992 y 16 de Mayo de 1995, entre otras, y la del TC de 19 de Abril de 1993, por ejemplo).

La pena impuesta no desborda, pues, el conjunto de lo pedido por ambas acusaciones, en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia que, aunque se le ha reconocido la atenuante analógica de colaboración, no ha tenido reflejo en la pena.

Para rechazar esta queja casacional, no hay más que comprobar que, conforme a lo disciplinado en el art. 66.1.1ª, "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito", que es precisamente lo que ha realizado la Sala sentenciadora de instancia, al imponer 12 años y 6 meses de prisión, en pena de homicidio (art. 138: de 10 a 15 años). Que haya apurado tal posibilidad legal para imponer la referida penalidad, no es materia de infracción legal, porque ésta no ha existido, al entrar dentro de las facultades del Tribunal imponerla en esa franja, individualizándola así en función de la extrema brutalidad del hecho enjuiciado, como comprobaremos seguidamente, cometiendo el homicidio en la propia vivienda de la víctima, al punto que, una vez que termina con la vida de su oponente, se dirige a la cocina, y con extrema frialdad de ánimo, "se puso a comer algo acompañado de un refresco, tras lo cual de nuevo continuó registrando la casa..."

El motivo tercero, formalizado por idéntico cauce que el anterior, denuncia error iuris en la inferencia del Tribunal de instancia, en tanto que deduce de los hechos probados que concurría ánimo homicida (" animus necandi ") en la actuación dolosa del recurrente. Las puñaladas inflingidas son claro exponente de tal ánimo. Así, el factum refiere que las mismas interesaron diversas partes del cuerpo de la víctima, como la parte superior de la espalda, cabeza, cara y brazos, hasta que cae la víctima sobre la cama, en donde se le secciona la carótida, lo que le provoca la muerte de Donato .

Este conjunto de puñaladas y los puntos a los que dirigen en el cuerpo de la víctima, son claramente reveladores del "animus de necandi" apreciado por el Tribunal sentenciador, como hemos declarado reiteradamente, por lo que esta queja casacional tampoco puede prosperar.

Recurso de la acusación particular.

El primer motivo, sin formular explícitamente el cauce que lo autoriza, denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución española, y pone de manifiesto la discrepancia de la recurrente al no haber declarado la Sala sentenciadora de instancia la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración Pública competente. Esta pretensión se desarrolla en el segundo motivo, en donde se pone el énfasis en el funcionamiento anormal de tal Administración al haber ocurrido los hechos como consecuencia de la fuga del culpable de homicidio, ingresado en un Centro de Menores, al no adoptar las convenientes medidas de seguridad, y para ello insiste en la referida infracción constitucional, a la que anuda la indebida aplicación de los arts. 139 a 144 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. De modo que el autor del recurso no cita precepto alguno del Código penal en donde encajar este tipo de responsabilidad civil subsidiaria, ni en el art. 120 ni en el 121 de tal Código .

El art. 121 establece que El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Añadiendo que si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

Hemos declarado que la inclusión de un apartado específico para la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás entes públicos en el artículo 121 del Código Penal, no modifica ni altera la responsabilidad tradicional de estos entes, recogida en la referencia general del artículo 120. 3º del Código Penal a las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

La homologación de ambos supuestos ha sido avalada por el acuerdo de la Sala General de 26 de mayo de 2000, en el que se llegó a la conclusión de la compatibilidad entre ambos preceptos, aplicándose el artículo 121 cuando el daño causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso y el 120.3 cuando se observe un funcionamiento de la administración contrario a las previsiones reglamentarias que regulan el funcionamiento del servicio. En dicho acuerdo se aprobó que: "el artículo 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del artículo 120.3 del Código Penal ".

Pero claro, como es lógico, no basta con detectar irregularidades en el cumplimiento de las previsiones reglamentarias, sino que es necesaria una conexión causal entre la infracción de los reglamentos y el resultado, de tal manera que, sin dicha infracción, el tercero no hubiera cometido el delito.

Ahora bien, en el caso enjuiciado la fuga del menor (el 17-12-2007) fue inmediatamente comunicada a la Guardia Civil, no siendo capturado hasta que acontecieron los hechos enjuiciados mucho tiempo después (11-1-2008), sin que se hayan puesto de manifiesto por el recurrente, ni resaltado por el Tribunal en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, cualquier tipo de irregularidades ni en la custodia del menor, ni en la adopción de las pertinentes medidas de seguridad en el Centro en donde se encontraba internado, ni siquiera los pormenores de la fuga, razones por las que no se puede juzgar el módulo de responsabilidad imputable a la Administración. En suma, se desconoce el título de imputación de tal responsabilidad civil subsidiaria, si es el 4º del art. 120, en cuyo caso ni es funcionario el autor ni se detecta la causalidad con lo sucedido, y si se refiere al número 3º del art. 120, es evidente que no se ha producido el requisito de la comisión espacial en recinto correspondiente a la Administración demandada civilmente.

En cualquier caso, podemos afirmar que la jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado reacia a declarar la responsabilidad civil de la Administración con respecto a los delitos cometidos por los internos cuando disfrutan de un permiso de salida, que podría ser un supuesto análogo al planteado por el recurrente. Y así, en las sentencia 966/2001, de 29 de mayo, se argumenta que en los supuestos de una conducta delictiva de un interno que se encuentra disfrutando de un permiso penitenciario concedido por un Juez de Vigilancia Penitenciaria, la responsabilidad del Estado, si es que existe, habría que derivarla hacia la Ley Orgánica del Poder Judicial y canalizarla por la vía de la responsabilidad civil en un procedimiento autónomo, siendo el camino idóneo el previsto en los arts. 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contemplan los daños y perjuicios producidos por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Y en la sentencia 47/2007, de 29 de mayo, se insiste en que cualquier hecho delictivo cometido en el curso de un permiso penitenciario no puede anudarse a una responsabilidad civil subsidiaria sino a un funcionamiento anormal de la Administración Penitenciaria, que debe ser soportada por el Estado y solidariamente por toda la sociedad ya que el fin que se persigue, constitucionalmente exigido, merece ser intentado aún con el riesgo de que la confianza depositada sea traicionada y se produzca un comportamiento contrario a las previsiones y a la finalidad de la concesión del permiso. En la misma resolución se matiza que sólo cabría dilucidar esa responsabilidad de la Administración Penitenciaria dentro del proceso penal cuando se acreditaran evidentes y palmarios descuidos por parte de la Administración, al poner en marcha las previsiones reglamentarias para detectar una posibilidad de fuga y en la reacción posterior a la concesión del permiso una vez que el interno no se reintegra. Según se desprende de la resolución reseñada, la responsabilidad civil del Estado sólo procedería por tanto declararla en el ámbito penal en los casos extraordinarios en que concurriera una negligencia patente y palmaria por parte de los funcionarios previamente a la concesión del permiso o con posterioridad al quebrantamiento de la condena por parte del penado, por no tomarse medidas elementales para su reintegro al Centro, que es lo que sucedió en el supuesto contemplado en la referida sentencia 47/2007 .

Doctrina legal aplicable al caso de autos, por lo que, en consecuencia, esta censura casacional no puede ser estimada.

Y con respecto a la postulada alevosía, el factum declara que, una vez dentro de la vivienda, su morador se despertó, entablándose un forcejeo entre ambos que degeneró en una lucha cuerpo a cuerpo, a base de golpes y puñetazos, y solamente cuando Jenaro comprendió que no podía doblegar a su contrincante, el cual incluso le empezaba a dominar físicamente, reaccionó sacando un cuchillo que llevaba oculto en la cintura, asestándole varios golpes hasta acabar con su vida.

Hemos declarado reiteradamente que en situaciones como ésta, de forcejeos y lucha, cuerpo a cuerpo, no cabe apreciar esta circunstancia agravante o cualificadora del asesinato.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Procediendo la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de imponer las costas procesales de esta instancia casacional a ambos recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.