STS 853/2010, 15 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número

4304 de 2009, contra Andrés, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª, con fecha 26 de febrero de 2.010, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Andrés como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a una multa de

52.467 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1.040 euros o fracción impagados, así como al pago de las costas de este juicio, ordenando al mismo tiempo el comiso de la sustancia y del billete de avión intervenidos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Andrés que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Andrés, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 24 CE . al aplicarse indebidamente el art. 66 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.1 CP . en relación con el art. 20.5 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.4 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 89.1 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de septiembre de dos mil diez.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 24 CE . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 66 CP ., al no haberse individualizado la pena conforme a la regla 6ª del indicado precepto, que debió ser inferior a cinco años, pues aún cuando la importancia a la droga sea relevante, otras circunstancias que la misma sentencia refiere (reconocimiento de los hechos, actitud colaboradora y ausencia de notas desfavorables) debieron ser valorados en la individualización de la pena a imponer.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 150/2010 de 5.3, 665/2009 de 24.6, 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....". Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

No otra cosa sucede en el caso presente. El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, está castigado con una pena de tres a nueve años de prisión.

La Sala de instancia, dentro de este marco penológico procede a su individualización en el fundamento jurídico 4º, tenemos en cuenta la cantidad relevante de droga ocupada -no olvidemos que reducida a pureza la cocaína ascendía a 439,80 gramos- y precisamente valorando las circunstancias que se aducen en el motivo, impone la pena de 5 años de prisión, esto es en su mitad inferior, pena que debe ser considerada proporcionada a la gravedad de la conducta y sin que el razonamiento de la Sala sea arbitrario por cuanto contiene los elementos mínimos suficiente para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por inaplicación del art. 21.1 CP . en relación con lo dispuesto en el art. 20.5 CP . al estimar la sentencia que no concurre la eximente incompleta de estado de necesidad.

El motivo no puede prosperar, ya que dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el factum "que si bien describe los hechos llevados a cabo por el acusado transportando una elevada cantidad de cocaína 828,24 gramos con una pureza del 53,1% no incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a la apreciación de ninguna circunstancia modificativa a la responsabilidad, cuya aplicación se reclama, rechazando explícitamente en cambio, en el fundamento jurídico tercero la concurrencia de los elementos integrantes de la circunstancia de estado de necesidad, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, y ello ha de compartirse, dado que este tribunal de casación en innumerables sentencias de las que puede citarse como muestra la 924/2003 de 23.6, y en el mismo sentido las sentencias 359/2008 de 19.6, 468/2009 de 30.4, 1216/2009 de 3.12 y 13/2010 de 21.1, entre las más recientes, tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis, a propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

1. pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2. necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

4. que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

5. que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -.

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998, declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como "duras", constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

La Sentencia de 5 de octubre de 1998, destaca lo siguiente: "en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

La Sentencia de 4 de diciembre de 1998, dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. O la de 22 de septiembre de 1999: la doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica. La Sentencia de 1-10-1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo y 8 y 14 de octubre de 1996 . No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998. En igual sentido la de 10 de marzo de 1998. Y la de 22 de septiembre de 1999, ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998, por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aun meramente analógica.

La Sentencia de 13 de septiembre de 1999, señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como aquellas que causan grave daño a la salud, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. En este mismo sentido, las Sentencias de 22 de junio y 11 de octubre de 1999. A tal efecto, la de 6 de julio de 1999, destaca que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999, terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999, que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.

Pues en el presente caso el mal a evitar no era otro -según el relato del recurrente huérfano de cualquier documental que lo corrobore- que las dificultades económicas que atravesaba su negocio a lo que se sumó la necesidad de encontrar dinero urgentemente para poder operar a su esposa de un cáncer de estomago, por cuya causa ha fallecido encontrándose él en prisión, y ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación del acusado, puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito, desde el momento en que la sentencia recurrida no consigna datos de los que pueda inferirse que el acusado hizo todo lo posible para afrontar la situación, agotando todos los medios lícitos a su alcance.

Por ello igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazado la apreciación de la circunstancia eximente incompleta, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado -STS. 1412/2002 de

19.7 -, que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se requiere también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos existentes en la esfera personal, familiar, profesional y social, y en el caso presente se debe insistir que del factum no resulta esa extrema necesidad por la que atravesaba el acusado ni aquellos hipotéticos males físicos de su esposa, por lo que el motivo no puede prosperar, debiéndose subrayar como esta Sala ponderando el conflicto de intereses, cuando en la comisión de un delito contra la salud pública se invoca esta circunstancia, que la desproporción entre los intereses enfrentados se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre la particular situación del acusado, que no permite justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad, y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas que el acusado transportaba. En definitiva, no se puede desconocer que el tráfico de drogas, como la cocaína constituye uno de los males sociales más graves, no solo por las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, sino por ser fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia, trágico que tal trafico requiere (STS. 86/2005 de 10.2 ).

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por inaplicación del art. 21.4 CP . por cuanto el acusado reconoció los hechos ante el Juez de instrucción, y aunque tardía, fue una confesión absolutamente veraz.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005,

19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83,

11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

En el caso presente el acusado no confesó los hechos al ser detenido -se negó a prestar declaración ante la Guardia Civil- y el delito se descubrió a través de los controles rutinarios aduaneros y fue sólo ante el Juzgado de instrucción cuando admitió su participación pero como esta Sala, tiene declarado "la confesión de un hecho sorprendido in fraganti por las fuerzas de seguridad no constituye en principio ninguna cooperación con la justicia" no siendo apreciable ni siquiera como analógica (STS. 1363/2004 de 29.11 ). En efecto no puede ser fundamento, de la atenuante invocada el mero hecho de que el condenado asumiera, a raíz de su detención llevando consigo la droga, su autoría en los hechos, lo que era notorio, máxime cuando en su declaración no quiso contestar a una pregunta relevante del Ministerio Fiscal cual era el nombre de la persona que le entregó la droga (ver folio 26 declaración ante el Instructor de 19.8.2009).

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 89.1 CP . Considera el motivo que se vulnera el principio de legalidad toda vez que dicho artículo establece que las penas privativas de libertad impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en sentencia por su expulsión del territorio nacional.

Asimismo se argumenta que dado que en el escrito de defensa solicitó la pena de 1 año y 6 meses prisión, se impugnó, al menos, de forma tácita la solicitud del Ministerio Fiscal.

Y en definitiva entiende que no puede sustituirse la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la expresión del territorio nacional y que en el caso de sustitución, la expulsión debe llevarse a cabo automáticamente, sin esperar a la mitad del cumplimiento de la pena impuesta, pues en todo caso se debe estar a lo establecido en el art. 89.1 CP, y nunca a lo acordado en una Reunión de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid.

En los dos primeros párrafos del art. 89 CP . se preceptúa lo siguiente:

"Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por la expulsión de territorio nacional, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencias del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

"Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de norma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España ha sido -como decíamos en STS. 949/2009 de 28.9 - objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio, y 906/2005, de 17 de mayo, se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores (SSTS 1231/2006, de 23-11; 35/2007, de 25-1; 108/2007, de 13-2; 140/2007, de 26-2I; 166/2007, de 14-2; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008, de 20-2; 165/2009, de 19-2; y 498/2009, de 30-4, 439/2010 de 12.5 entre otras) que sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto (STS. 636/2005 de 17.5 ).

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada. - Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española (STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.

En esta dirección ya se pronunció el Tribunal Constitucional con anterioridad a las últimas reformas, en sentencia 242/94 de 20.7, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentando que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión" .

Y en aquel sentido debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de la LO. 15/2003 de 1.10, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión. Argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir.... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o ser objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

Consecuentemente con esta doctrina lo que pretende corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En el caso presente la medida de expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, si bien como la pena privativa de libertad que interesó fue de 7 años y 6 meses de prisión, lo fue con base al párrafo 2º, esto es, la sustitución por la expulsión una vez cumplidas las # partes de dicha pena. Siendo así, el acusado tuvo conocimiento de la pretensión y pudo desplegar la actividad probatoria adecuada para oponerse a la medida solicitada, que fue, por tanto, debatida en juicio y motivada en sentencia, por lo que no puede sostenerse que se acordara de forma automática, inmotivada o inaudita.

La sentencia de instancia impuso al acusado la pena de 5 años de prisión lo que hacia posible -por aplicación del párrafo 1º la sustitución de la misma por expulsión con carácter inmediato, pero no obstante como en ese punto existía ya un criterio muy consolidado en esa Audiencia Provincial, asumido por todas las secciones Penales, en la reunión de sus Magistrados celebrada el día 28 mayo 2004, que llegó a un acuerdo para la aplicación del art. 89.1 CP, a los extranjeros no residente legalmente en España y que no pertenezcan a la Unión Europea, cuyo contenido transcribe: ""Se considera que con una aplicación automática y rutinaria- sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto", acuerda la sustitución de la pena de cinco años de prisión, una vez cumplida la mitad de la misma, por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar el acusado en un periodo de 10 años.

El recurrente impugna esta interpretación por entender que no procede la sustitución de pena por no tener la condición de extranjero no residente legalmente en España, argumentación insostenible desde el momento en que no ha sido cuestionado que se trata de un ciudadano nigeriano en transito para Italia, y que, en todo caso, debió aplicarse el art. 89.1 CP, y acordada la expulsión de forma automática, y no con base al acuerdo de la reunión de Magistrados de las secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, que no tiene rango de Ley, no es de aplicación en la totalidad del territorio nacional y supondría una situación de doble penalidad: pena privativa de libertad, independientemente de su expulsión, y llegada la fecha de determinado cumplimiento, la expulsión.

Argumentación ésta que no se compadece con la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Así la STS. 531/2010 de 4.6, con cita de la sentencia de 8.4.2008 en un caso en que la sentencia de instancia había considerado, en base a la naturaleza del delito cometido, por lo que este Tribunal considera que debe la acusada cumplir la pena, sin perjuicio de que a fecha de cumplimiento de las # partes de la condena, sea expulsada a su país de origen, consideró dicha motivación bastante en un supuesto como éste en el que es precisamente la propia naturaleza y características del delito objeto de condena, ingreso en nuestro país, por ciudadana extranjera, de sustancias de tráfico prohibido, la mayor justificación para la no aplicación de la expulsión, por elementales razones de respeto a la eficacia preventiva de la norma penal.

Pues como ya dijéramos en STS. 24.10.2005 "La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidades no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)."

En igual sentido la STS. 1216/2009 de 3.12 confirmó el pronunciamiento de la Audiencia que en su caso substancialmente idéntico al presente con sustitución de la pena impuesta de cinco años y seis meses de prisión, por la expulsión cuando el penado haya cumplido la mitad de la condena, razonando que "como con toda razón sostiene el Ministerio público al impugnar el motivo, la decisión del Tribunal, debidamente motivada, resulta conforme con la reiterada doctrina jurisprudencial que exige que la decisión sea sometida a un debate contradictorio en el plenario, que no es una medida de aplicación automática y que no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo número 148/2008, de 8 de abril, 1231/2006, de 23 de noviembre y Auto número 255/2007, de 25 de enero ). Por otro lado, hay que tener en cuenta la entidad de la infracción penal cometida, pues como dicta la STS número 172/2006, de 17 de febrero, cuando se trata de un hecho puntual de pequeña monta, -venta de una papelina-, no se justifica un interés especial del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractor. Lo que, a sensu contrario, no debe merecer igual respuesta cuando se trata de hecho de mayor entidad...en el que la norma general de cumplimiento de la condena no puede excepcionarse sin motivo adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad.

Y por último la STS. 949/2009 de 28.9 recoge doctrina similar a la del acuerdo de Magistrados de la Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, cuestionado por la defensa del recurrente, en los siguientes términos: "No cabe duda que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España.

En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto genera auténticas situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal ( perspectiva de la prevención general negativa ), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves ( perspectiva de la prevención general positiva ).

Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Por todo lo cual las alegaciones del recurso han de rechazarse por cuanto sí se admite la no aplicación de la expulsión de forma total con el consiguiente efecto del cumplimiento integro de la pena en centro penitenciario, las mismas razones facultan al tribunal para que de forma motivada -tal como se prevé en el apartado 2º para penas iguales o superiores a 6 años- acuerda tal sustitución y la expulsión una vez que se haya cumplido parte de la condena, en este caso la mitad.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).

III.