STS 874/2010, 22 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 2 de 2008, contra Nicanor y Sixto y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, cuya Sección Primera, con fecha 22 de febrero de 2010, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Hechos Probados: De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara los siguientes hechos:

1. El día 16 de abril de 2008, los acusados, D. Nicanor y D. Sixto mayores de edad y sin antecedentes penales, por indicación de un tal " Verrugas ", cuya exacta identidad se desconoce con precisión, pero que pudiera responder a Augusto, se dirigieron en el vehículo Ford Fiesta, matrícula ....-GQR, propiedad de Dña. María Consuelo, quien convivía con D. Nicanor, a la localidad de Cintruenigo (Navarra), para recoger una entrega de cocaína, llegados a dicho lugar una mujer joven de origen latino, posiblemente colombiana, cuya identidad se desconoce, les hizo entrega de un cargamento consistente en una caja de cartón con seis cirios ornamentales en cuyo interior se escondían distribuidos en dos paquetes en cada uno de ellos, 5,985 kilos de cocaína, con una pureza del 69,7%, caja que guardaron en el maletero, regresando a Calahorra.

2. Al llegar los procesados en el vehículo a la altura de la glorieta del Polígono "Tejerías de Calahorra", alrededor de las 00:20 horas, loa agentes de la Guardia Civil núm. NUM005 y NUM006, con destino en la localidad de Aldeanuela de Ebro, realizaban un control rutinario de prevención de delincuencia, dando el alto al vehículo en que viajaban los procesados, al notar algo extraño en su actitud procedieron al registro del turismo encontrando la caja con los cirios, ante la insuficiencia de las explicaciones dadas por los procesados, los agentes acordaron su traslado al cuartel, permitiendo los agentes que el procesado, Sixto, que estaba indocumentado fuera a su domicilio a recoger su documentación, lo que así hizo. Una vez en el cuartel los agentes descubrieron el contenido de los cirios.

   Ante la tardanza de Sixto en personarse en el cuartel indicaron al otro procesado que le llamara por el móvil, llamada que llevó a cabo, personándose poco después Sixto en las dependencias policiales.

3. Ambos procesados tenían pleno conocimiento de que la caja de cirios contenía cocaína, y una vez recogida debían hacer entrega a una tercera persona para su posterior distribución.

4. el valor aproximado de la totalidad de droga ocupada, que atendiendo a su pureza alcanzaba los

   4.171,55 gramos, en venta por kilogramos era en el mercado aproximadamente de 32.000 #, valor mucho más elevado si la venta se hacía por gramos o por papelinas.

6. Al momento de la comisión de estos hechos D. Nicanor no era adicto al consumo de sustancias estupefacientes.

   El expresado procesado por indicación de los agentes de la Guardia Civil, estuvo respondiendo a las llamadas que supuestamente realizaba " Verrugas " llegando a identificarlo fotográficamente, sin embargo esta colaboración no fue plena en los primeros momentos de modo que permitiera su detención.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a D. Nicanor, y a D. Sixto como criminalmente responsables en concepto de autores y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión y multa de trescientos mil euros, (300.000 #), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena.

Se impone a los procesados el pago de las costas.

Se acuerda la destrucción de la droga ocupada, así como el embargo de la suma de 128 # intervenida al procesado D. Nicanor ; y decomiso de los móviles intervenidos a los que se dará el destino legal procedente.

Finalmente se acuerda la entrega a su propietaria del vehículo Ford Fiesta, ....-GQR .

Se abona a los procesados el tiempo de prisión preventiva sufrida.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Nicanor y Sixto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Nicanor

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con los arts. 21.5 y 376 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art.. 24 CE .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art.. 24 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Sixto

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 368 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art.. 24 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de octubre de dos mil diez.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia en primer lugar, la indebida aplicación del art. 368 CP . por cuanto la conducta del recurrente no reviste los elementos necesarios para su condena, pues su participación en los hechos es de mero correo sin que favorezca o facilite el consumo, al desconocer el destino final del paquete, sin que la sustancia fuera de su propiedad, asimismo la aplicación de la agravante del art. 369.6 CP . en relación con la cantidad de droga intervenida carece de significado, puesto que ningún beneficio o mayor peligro reviste su conducta al carecer de decisión sobre la sustancia, por lo que el que sea una cantidad de "notoria importancia" solo debe repercutir para el verdadero dueño de la misma.

Alegaciones que deben ser desestimados.

1. El art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que excluye, por regla general, otras formas de participación.

   Cuando se trata de actos de transporte, a pesar de su omisión textual en el art. 368, están comprendidos en la expresión actos de " tráfico " y han sido considerados por esta Sala como suficientes para colmar la tipicidad del indicado precepto (STS. 2327/2001 de 30.11 ), siendo por ello, irrelevante que el acusado no hubiera participado en la preparación de la droga y de que ésta fuera destinada a terceras personas para su distribución entre consumidores (STS. 578/2010 de 16.6 ), pues el artículo 368 del Código Penal describe de forma muy amplia la conducta típica, pues se refiere expresamente a cualesquiera actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, en los que deben ser incluidas las conductas que supongan el acercamiento de la droga al consumidor, cual sucede en el caso de autos en el que el recurrente fue detenido en el polígono Tejerías de Calahorra, cuando llevaba en el maletero de su vehículo, propiedad de su compañera sentimental una caja de cartón con seis cirios ornamentales que contenían 5,985 Kg. de cocaína con una pureza del 69,7%, que le había sido entregada en la localidad de Cintruenigo (Navarra) por una mujer joven de origen latino, conducta que supone la realización efectiva de un acto de transporte con plena disponibilidad de la sustancia, que poseyó aunque no fuera a titulo de dueño.

2. Respecto a la concurrencia del subtipo agravado del art. 369.6ª, la jurisprudencia que se cita en el recurso se refiere a un supuesto distinto en el que la misión del recurrente era recoger al portador de la droga en el aeropuerto y contribuir, al transporte de ésta hasta quien lo había organizado, conducta que la Sala califica como tentativa al no estar debidamente acreditado que había participado con autoridad en el encargo y en la organización del transporte, pero sin excluir la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia para el que basta con que el sujeto se represente la posibilidad de que porta una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública, rechazándose en STS. 19.7.2000 el error sobre la notoria importancia de la droga, en ese caso heroína, que transportaba, al ser inexistente cuando se trataba de cantidades de cierto relieve y significado, más allá de pequeñas cantidades.

Postula también en este motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 y 376 CP, en cuanto facilitó al tribunal cuantos datos conocía y había podido averiguar acerca de la persona que organizó toda la operación. Se argumenta que la jurisprudencia ha apreciado la atenuante analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal de confesar la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, como sucedió en el supuesto de autos en el que el acusado colaboró con los agentes actuantes ofreciendo todos los datos sobre la persona que le había entregado el paquete, y el lugar donde se realizó y posteriormente los datos que poseía de la persona que le encargó el asunto; poniendo a disposición de los agentes su propio teléfono móvil.

Antes de dar respuesta al motivo hay que dejar claro el esquema jurisprudencial referido a la esencia de la atenuante, fundamento y requisitos, al objeto de comprobar el posible ajuste del caso a los mismos.

En primer lugar el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables (S.T.S. nº 613 de 1-6-2006; nº 145 de 28-2-2007; nº 550 de 18-6-2007 y nº 889 de 24-10-2007; nº 738 de 8-7-2009 ).

En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentido de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito (S.T.S. nº 164 de 22-2-2006; nº 1009 de 18-10-2006; nº 1057 de 3-11-2006; nº 1071 de 8-11-2006; nº 1145 de 23-11-2006; nº 1168 de 29-11-2006; nº 159 de 21-2-2007; nº 179 de 7-3-2007 y nº 544 de 21-6-2007 ).

Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados (S.T.S. nº 1421 de 14-11-2005; nº 79 de 7-2-2007 y nº 550 de 18-6-2007 ).

Trasladada esas ideas al caso que nos concierne resulta obvio e incontestable -tal como se refleja en el hecho probado- que el recurrente no confesó su infracción a las autoridades policiales, sino que fue descubierto en un control policial, muy a pesar suyo, llevando ocultos en el maletero del vehículo casi seis kilos de cocaína de alta pureza, pero consecuencia exclusiva de la labor policial.

Ello determina, sin más, un analizar incluso la veracidad de la confesión la ausencia de un elemento fundamental para la estimación de la circunstancia con el carácter de ordinaria.

Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por esta Sala. En este sentido se ha acogido como tal circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia, cuando ya se ha enviciado la investigación de los hechos con el acusado.

En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos" para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de

22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de

20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento (STS. 6/2010 de 27.1 ).

En esta dirección la reciente STS. 344/2010 de 20.4, recuerda que la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

El recurrente se refiere a la atenuante art. 21.4, reparación del daño, aunque en su argumentación orienta más bien la analogía con la atenuante de confesión, a la que faltaría el requisito cronológica, apreciándose, sin embargo -según el motivo- una relevancia suficiente en la colaboración.

En todo caso el Tribunal ha rechazado la atenuante al negar valor alguno a los datos aportados para la investigación de los hechos delictivos, al ser insuficiente la información dada respecto a la persona que entregó la sustancia, y así recoge la declaración en el plenario del agente que llevó a cabo la investigación que manifestó que "en un primer momento parecía que colaboraba, pero los pasos eran infructuosos, no hubo predisposición para llegar a encontrar a la persona".

Pero es que el recurrente a lo largo del procedimiento no ha mantenido su reconocimiento de los hechos. Así tras afirmar en su declaración ante la Guardia Civil que desconocía el contenido de los cirios, es solo en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, asistido de letrado cuando admitió que sí sabia lo que iba a recoger, pero no la cantidad y que no se concretó el beneficio que podría sacar de ello, pero sin embargo tanto en declaración indagatoria como en el plenario se desdijo de tal reconocimiento manifestando que ni él ni su compañero sabían nada del contenido de los paquetes, aludiendo a que cuando declaró en el Juzgado estaba bajo presión y dijo cosas que no eran ciertas. Postura reiterada en esta sede casacional al alegar, como motivo tercero la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, negando su implicación en los hechos y el conocimiento de que era cocaína el contenido del paquete que le fue entregado.

Consecuentemente el recurrente ni ha impedido el delito, ni ha reconocido los hechos, ni ha aportado pruebas decisivas y eficaces para la investigación o captura de los demás responsables o para impedir la continuación de las actividades por parte de la persona con quien colaboró, no siendo, por ello aplicable atenuante alguna.

El motivo segundo por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del

art. 849.2 LECrim .

Se aduce en el motivo que la sentencia llega a la conclusión de que el recurrente conocía la existencia de la droga en el vehículo, en base sólo a suposiciones, porque se recoge el pedido fuera de una discoteca a horas nocturnas se supone que es droga, se supone que el acusado por dicho trabajo iba a recibir una retribución, y otra suposición es que el condenado conocía el ilícito de su acciona si como que sabia que era droga lo que transportaba, sin que exista prueba que demuestren estos hechos.

Olvida el recurrente que con arreglo al motivo por error en la apreciación de la prueba, como se afirma en las SSTS. 30.9.2005, 8.6.2006, 19.6.2007, 13.2.2008, 24.6.2009, 27.1.2010, sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, art. 849 LECrim, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos, obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 728/2001 de 3.5, 1662/2003 de 5.12 ).

Fácil se colige que las cuestiones que se plantean en el motivo no son propias de esta vía casacional, sino, en todo caso, del articulado a continuación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional con base en el art. 5.4 LOPJ . al considerar que la sentencia ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE, al no haber existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se imputan al acusado, dado que el presente procedimiento es incoado como consecuencia de un registro de vehículo, propio de una actuación de los agentes de la Guardia Civil, y aparece la sustancia en el interior de unos velones y por este motivo, en base a meras especulaciones e imposiciones, se llega a imponer una sentencia condenatoria al recurrente; y de igual forma con respecto al principio "in dubio pro reo", en caso de duda ésta debe beneficiar al acusado, que ha negado su participación en los hechos y ha aportado al procedimiento todos los datos que conocía de las personas que contactaron con su persona.

Con carácter previo debemos efectuar dos precisiones.

1) Que como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.2, 1322/2009 de 30.12, 778/2008 de 28.11, nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de

8.5, en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ.5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En definitiva se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

2) Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que (STS.

23.12.2009 ).

En el supuesto de autos la Sala de instancia, fundamento jurídico tercero, parte del hecho objetivo indiscutible del hallazgo de la cocaína en los cirios ornamentales en el maletero del vehículo en el que viajaban y del dato, no discutido que recibieron de manos de una mujer de aspecto latino, cuya identidad desconocían, la caja que contenía los cirios con la cocaína, y llega a la convicción de que el acusado conocía ese contenido, valorando la primera declaración que el hoy recurrente, asistido de letrado, prestó ante el juez instructor en la que manifestó que "sí sabia lo que iba a recoger, pero no la cantidad, que no se concretó el beneficio que podía sacar de ello, que sabia que le iba a dar dinero, pero no cuanto".

Es cierto que en la declaración indagatoria y en el acto del juicio se retractó de esas manifestaciones manteniendo su desconocimiento del contenido de los cirios, pero esta Sala tiene declarado, SSTS. 665/2009 de 24.6, 304/2008 de 5.6, 450/2007 de 30.5, que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Situación que seria la presente en la que la Sala concede plena credibilidad a la declaración inculpatoria ante el juez de instrucción y llega a la convicción de que el recurrente, tuvo cabal y perfecto conocimiento de que la caja de cartón que recogió en la localidad de Cintruenigo contenía una importante cantidad de cocaína, inferencia a la que llega:

1) Por carecer de sentido y ser contrario a la más mínima lógica que el acusado a una llamada de ese tal " Verrugas " se prestara a ir desde Calahorra a Cintruenigo por la noche a recoger unos velones, comisión por la que reconoció iba a ser retribuido, sin sospechar de que se tratara de algo ilícito, cuando por las circunstancias temporales y del lugar de la entrega, cualquiera hubiera podido sospechar lo que realmente escondía el paquete.

2) Por el considerable valor de la cocaína que le fue entregada, que evidencia que esa entrega para su transporte tenía que hacerse a persona de mucha confianza y garantía y que resulte lógico pensar que fue informado de su verdadero contenido para que extremara las medidas de cuidado y vigilancia del paquete.

Es a partir de estos datos de los que debe concluirse que el juicio inductivo de la Sala, concediendo plena credibilidad a la inicial admisión del recurrente y por tanto, que conocía que el contenido del paquete era cocaína, es acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, estándose extramuros de toda decisión arbitraria o infundada.

En efecto, la alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" (STS. 22.7.2007 ).

En esta dirección la STS. 653/2009 de 10.6, es particularmente explícita al señalar:

"La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

Por lo tanto el motivo se desestima.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, por cuanto en ella se ha omitido toda la motivación respecto a la prueba practicada, así como de su valoración con respecto al procedimiento en su conjunto.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario señalar como el Tribunal Constitucional y esta Sala (SSTS. 1192/2003 de 19.9, 742/2007 de 26.9, 728/2008 de 18.11 ), han recordado el mandato del art. 120.3 CE . acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el Art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el Art. 142 de la LECrim, está prescrito por el Art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el Art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

En efecto este derecho del Art. 24.1 CE . integrado por el Art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones jurídicas, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE .

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de

28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo analiza los requisitos del delito contra la salud pública, art. 368, y la figura agravada, art. 369.6, para a continuación, fundamento jurídico tercero explicar la responsabilidad de cada acusado, detallando la actividad probatoria de cargo contra los mismos susceptible de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, tal como se ha explicitado en el motivo precedente, podrá no compartirse por el recurrente los razonamientos de la Sala pero sí se comprueba que existe una fundamentación jurídica que constituye motivación suficiente de la decisión adoptada, por lo que la denunciada falta de tutela judicial efectiva deviene inexistente y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Sixto

Articula este recurrente cuatro motivos. El primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. El segundo por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. y el tercero y cuarto por infracción de preceptos constitucionales, art. 5.4 LOPJ .: presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Dados los efectos que produciría en el resto de los motivos la eventual estimación de los dos últimos procede un análisis prioritario, bien entendido que las cuestiones planteadas en el motivo seguido por error en la apreciación de la prueba en orden a que el recurrente desconocía el contenido de los paquetes que se encontraban en el maletero del vehículo, son propias del motivo por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y por lo tanto, deben ser analizadas conjuntamente.

Siendo así los motivos segundo, al amparo del art. 849.2 LECrim. y el motivo tercero con base en el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE . coinciden en destacar la ausencia de pruebas sobre que el recurrente conocía lo que había en el interior de los cirios ornamentales como se deduce de que cuando los agentes de la Guardia Civil, debido a que el acusado carecía de documentación, le permitieron acudir a su domicilio para recoger la misma, así lo hizo volviendo al Cuartel y ya quedó detenido, cuando de haber sabido lo que portaban, lo lógico hubiera sido irse dado que los agentes al no tener su documentación no podían siquiera identificarlo.

Ciertamente la presunción de inocencia no tolera en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito, en este caso contra la salud pública, se presume en contra del acusado, y la jurisprudencia (por todas STC. 87/2001 de 2.4, viene afirmando, que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito, cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad (STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6 ).

En igual dirección la STS. 545/2010 de 15.6 "...ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3, 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial" (SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de

24.10, 8/2006 de 16.1 ).

En el supuesto de autos, la Sala de instancia considera probado que éste procesado se prestó a cambio de una retribución económica a recoger la cocaína para su posterior entrega y distribución por otras personas, a pesar de que a la vista de las circunstancias concurrentes no resultaría muy comprensible que los Agentes de la Guardia Civil permitiesen al acusado ausentarse del Cuartel, para recoger la documentación de su domicilio, el hecho de que volviera al Cuartel tras una llamada del otro acusado, no implica que desconociera el contenido de los cirios. Conocimiento que la Sala infiere de la declaración incriminatoria del otro procesado ante el Juzgado en la que afirmó que " Sixto sabia que iban a recoger droga perno sabían la cantidad y el origen" (folio 91).

Pues bien hemos dicho con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

Elementos o datos periféricos corroboradores que la sentencia recurrida destaca -partiendo obviamente de la presencia del recurrente en el vehículo en el que la droga era transportada-: las propias manifestaciones del acusado de que acompañó al otro procesado, del que dijo eran concuñados, porque éste no sabia ir a la discoteca de Cintruenigo, percibiendo por ello 100 E, explicación que la Sala considera absurda, no ya por ser excesiva esa cantidad por acompañarlo por un favor, sino por no preguntar el motivo de tal viaje en horas nocturnas y ser la localización de la discoteca muy sencilla para cualquiera. Resultar asimismo ilógico que no sospechara nada sobre el verdadero contenido de los cirios, al ver quien entregó la caja: mujer joven desconocida, con rasgos latinos y demás circunstancias concurrentes: alrededor de las 12 de la noche, en el exterior de una discoteca y entrega de unos cirios ornamentales, que pueden adquiridse en cualquier establecimiento comercial y por un precio notoriamente inferior al dinero que iba a percibir por su gestión, 100 E. Datos a los que puede añadirse el comportamiento nervioso de ambos acusados en el control rutinario de la Guardia Civil ante la pregunta sobre los cirios.

Ahora bien de la declaración incriminatoria del coprocesado puede inferirse que este recurrente conocía el contenido de los paquetes, pero también se desprende la posibilidad racional de que tuviera como única misión acompañar al otro acusado en el vehículo, contribuyendo así en su transporte, y tal posibilidad no puede descartarse si no es con base en algún elemento probatorio que lo permita.

En tal caso, tal elemento probatorio no se recoge en la sentencia por lo que es preciso resolver la cuestión admitiendo que solo está probado que el recurrente conocía el motivo del viaje y el contenido de los cirios, sin que esté debidamente acreditado que hubiera participado con anterioridad en el encargo y relación alguna con la persona conocida por " Verrugas ", organización de la operación.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24 CE . al haberse omitido toda motivación respecto de la prueba practicada, así como de una valoración con respeto al procedimiento en su conjunto.

El motivo es coincidente en su planteamiento y desarrollo con el articulado en cuarto lugar por el anterior recurrente por lo que nos remitimos a lo ya razonado en aras a su desestimación.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 368 CP . por cuanto la acción descrita en los hechos probados imputada a este acusado consistente en "acompañar y guiar el Sr. Nicanor a recoger un pedido y trasladarlo a un pueblo cercano", conducta de mero acompañante a un familiar, que no a un tercero, porque éste le pido que le acompañe a una dirección que él conoce y el otro no, para recoger un pedido de objetos, que en apariencia resultaban extraños, velones, pero que no puede considerarse una actividad ilícita, y sin que concurre animo tendencial alguno de facilitar el trafico o consumo del producto tóxico.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Es cierto que el delito del art. 368 el Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada, pues la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, pero ello como expresa la STS. 547/2006 de 18.5, desde la obviedad que supone el recordatorio de que por grave que sea el delito de tráfico de drogas --que lo es--, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva (STS. 117/2009 de 17.2, 665/2009 de 24.6 ).

Siendo así la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Esta Sala ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el trafico, favorece al favorecedor del tráfico, y así la, STS. 7.3.91 calificó como tal la conducta de la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España, STS. 5.7.93, acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 14.6.95, conducir el coche donde se trasladó la droga, STS. 9.7.97, mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7, llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, o la de aquella persona que simplemente acompaña a aquella otra que efectúa el transporte, STS. 1371/2004 de 23.11 .

En las STS. 1234/2005 se recuerda que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que no se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice de la del cooperador necesario habrá de ponderarse si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible a la luz de las teorías sobre la condictio sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones. Entre los casos concretos de complicidad admitidos podemos citar (SSTS. 312/2007 de

20.4, 335/2008 de 10.6 ):

1. la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

4. la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los "implicados" con el transportista.

5. el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

6. conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

En el supuesto enjuiciado, tal como se ha explicitado en el motivo tercero, la conducta que debe entenderse acreditada: acompañar al otro acusado a recoger la droga en Cintruenigo y trasladada a Calahorra, estando con aquél en el vehículo, constituye objetivamente una contribución útil a la actividad delictiva, sin embargo no existe prueba que permita sostener que hubiera participado con anterioridad en la actividad delictiva, que hubiera tenido relación alguna con el conocido por Verrugas, organizador de la operación, ni que hubiera efectuado otros actos de colaboración que no sea el que concretamente especifica la sentencia con una puntual y reducida compensación económica de 100 E, debe calificarse como una capacidad contributiva al delito de menor entidad, lo que hace que deba subsumirse en la complicidad -en este sentido la STS. 31.5.91 - ya calificó de esta manera la conducta de quien acompañaba al procesado en el coche.

Desestimándose el recurso interpuesto por Nicanor se le imponen las costas correspondientes; y estimándose parcialmente el de Sixto se declaran de oficio las costas de dicho recurso (art. 0'1 LECrim .).

III.

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico noveno de la sentencia precedente la

conducta de Sixto debe calificarse de complicidad.

En orden a la individualización, partiendo de la pena prevista en el art. 389 CP . con un mínimo de 9 años, procede la rebaja en un grado, conforme el art. 63 CP . lo que nos sitúa en una pena de prisión entre 4 años y 6 meses y 9 años menos 1 día y multa de la mitad al tanto, art. 70.1.2 CP, siendo la más proporcionada a las circunstancias del hecho y del culpable la de 5 años prisión y 100.000 E multa.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección

Primera de la Audiencia Provincial de Logroño de fecha 22 de febrero de dos mil diez, debemos condenar y condenamos a Sixto como cómplice de un delito contra la salud pública, a la pena de 5 años prisión y 100.000 E multa con la accesoria de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.