STS, 5 de Octubre de 2010
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2010:5262 |
| Número de Recurso | 3006/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE anteriormente INEM), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de fecha 20 de Mayo de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 239/2009, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, dictada el 19 de febrero de 2009, en los autos de juicio nº 977/2008, iniciados en virtud de demanda presentada por DOÑA Belinda contra INEM, sobre Seguridad Social.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.
Con fecha 19 de febrero de 2009, el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Belinda contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO de los pedimentos contenidos en la demanda.".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- DOÑA Belinda, se halla afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000, la cual ha venido prestando servicios para la empresa TELEFONICA ESPAÑA S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL desde el 1 de julio de 1.999 hasta el 30 de abril de 2.007; SEGUNDO.- Solicitada Prestación de Desempleo por la actora, en fecha 11 de mayo de 2.007 se dictó Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO por la que se acordó reconocer a la actora la citada prestación conforme a una base reguladora diaria de 98,24 # y efectos iniciales de 1 de mayo de 2.007, habiendo tenido en cuenta el INEM para el cálculo de la Base Reguladora el promedio de las bases de cotización de los 180 últimos días inmediatamente anteriores a la situación legal de desempleo, de 2 de noviembre de 2.006 a 30 de noviembre de 2.007; TERCERO.- En la relación laboral de la actora comprendida en los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo, la misma ocupó un puesto de trabajo integrado en el Grupo 3 de cotización, cuyo Grupo cotiza por mensualidades de 30 días con independencia del número de días que las componen, que son los que figuran detallados en el Certificado de Empresa; CUARTO.- Durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2.006 al 30 de abril de 2.007 la actora ha cotizado un total de 17.683,21 #, habiendo cotizado durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2.006 al 30 de abril de 2.006, la cantidad de 17.779,80 #; QUINTO.- La parte actora, tal como ha concretado en el acto de juicio, solicita se declare que la base diaria de cotización a efectos de determinar la presentación por desempleo asciende a 99,77 #; SEXTO.- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 31 de octubre de 2.008.".
Contra la anterior sentencia, la representación letrada de DOÑA Belinda formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), dictó sentencia en fecha 20 de Mayo de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Belinda, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Burgos de fecha 19 de Febrero de 2009, en autos número 977/2008 seguidos a instancia de la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en materia de Seguridad Social, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dejando sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 11 de Mayo de 2007, fijando la base reguladora diaria de la prestación por desempleo en 98,77 #.".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de fecha 18 de marzo de 2009 (rec. suplicación 111/2009).
Se admitió a trámite el recurso, no siendo impugnado por el recurrido. Por providencia de fecha 6 de abril de 2010 se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia o improcedencia del recurso y sobre la posible incompetencia funcional por razón de la cuantía, el Sr. Abogado del Estado presentó escrito. Se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar que se decrete la NULIDAD de las presentes actuaciones a partir de la notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social.
Se señaló para la votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
La cuestión debatida es la determinación de la forma de calcular la base reguladora de la prestación contributiva por desempleo (promedio de las bases de cotización por la citada contingencia durante los últimos 180 días, según el artículo 211.1 de la LGSS ) cuando la cotización no es por día sino mensual, sosteniendo la sentencia recurrida que, en tal caso, deben computarse las cotizaciones de los últimos seis meses, mientras que el INSS, que plantea este recurso de casación unificadora, sostiene que deben computarse estrictamente los 180 días naturales a que se refiere el precepto legal citado. En el supuesto de autos, la fórmula que considera correcta la sentencia recurrida nos conduce a una base reguladora diaria de 98,77 euros, mientras que la fórmula defendida por la Entidad Gestora nos lleva a una base reguladora diaria de 98,24 euros. Esa pequeña diferencia económica, elevada a su proyección anual -e incluso si se considerara que se podría proyectar a la duración máxima de la prestación contributiva por desempleo, que es de 720 días- queda muy por debajo de la cuantía mínima que el artículo 189.1 de la LPL exige para poder recurrir en suplicación: 1.803 euros. Por consiguiente, procede abordar, antes de analizar la posible contradicción de sentencias y antes de, en su caso, entrar en el fondo del asunto, la posible nulidad de actuaciones por haberse admitido a trámite un recurso de suplicación que, eventualmente, no procedía, por incompetencia funcional. A tal efecto se dio audiencia a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal en relación con esa posible nulidad de actuaciones, manifestándose a favor de la misma tanto el Abogado del Estado, en nombre de la Entidad Gestora recurrente, como el Ministerio Fiscal.
Y, efectivamente, como recuerda la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (rec. 2625/2009 ), debe declararse la nulidad de actuaciones puesto que la única manera de salvar el escollo de la falta de cuantía es que el caso estuviera comprendido en alguno de los supuestos en los que el propio artículo 189.1 de la LPL abre siempre la vía del recurso de suplicación, concretamente el de la letra b) -pues los demás no son, obviamente, de aplicación al caso-, es decir, el de la afectación general, esto es, la incidencia de la respuesta judicial que se dé al asunto sobre "todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Ahora bien, la doctrina sobre la afectación general sostenida por esta Sala no permite, en este caso, apreciar la concurrencia de dicha circunstancia habilitadora del recurso de suplicación. Dicha doctrina quedó fijada, en Sala General constituida por todos los Magistrados que la integran, en las sentencias de 3 de octubre de 2.003 (rec. 1422/2003 y 1011/03), abandonando expresamente la anterior doctrina que la Sala había establecido en las de 15 de abril de
1.999, recordada entre otras y por todas en la de 22 de noviembre de 2006 (rec. 2800/2005 ), que resume dicha doctrina en los términos siguientes:
"I. La "afectación general" es, como declaró el Tribunal Constitucional, "un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto" (Ss. 142/1992 de 13 de Octubre, 144/1992 de 13 de Octubre, 162/1992 de 26 de Octubre y 58/1993 de 15 de Febrero).
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La afectación general o múltiple supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de aquellos) o los derechos de numerosos beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta.
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Para apreciarla no es necesario que se hayan incoado muchos procesos judiciales; basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado. Y éste existe desde el momento en que empresario desconoce los derechos de sus trabajadores, o les priva de tales derechos. Lo que es predicable de las reclamaciones frente a la Seguridad Social, en los casos en que las Entidades Gestoras utilizan criterios uniformes para resolver los actos masa objeto de su competencia.
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La conclusión anterior no supone que la afectación general se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de si el conflicto surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de unos derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.
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La triple distinción que establece el art. 189. 1 b), pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de "hechos notorios", ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".
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La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281-4 LEC . Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal.
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Tampoco es necesaria la alegación y prueba de la afectación general en los casos en que la cuestión debatida "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Se trata de una categoría próxima a la idea de notoriedad, pero en la que el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad. Por consiguiente, para que pueda ser apreciada, es necesario que ninguna de las partes se haya opuesto a la misma; si consta la oposición de alguna de ellas, no es posible aplicar este sistema de apreciación de la afectación múltiple.
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En los casos que no tienen encaje en los supuestos anteriores, que son los que el art. 189-1-b) menciona en segundo lugar, sí es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple. Y la falta de una y otra o la insuficiencia de la prueba practicada impiden que el Juez o Tribunal pueda apreciar la concurrencia de dicha afectación.
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Corresponde en primer lugar al Juez de lo Social de instancia, ateniéndose a los criterios y exigencias expuestos en los razonamientos precedentes, analizar y resolver si en el proceso concurre o no afectación general. Pero similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos.
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De lo expuesto se deriva que al ser la afectación múltiple un concepto jurídico, en aquellos casos en los que esta Sala ha declarado de modo reiterado que una determinada cuestión afecta a un gran número de trabajadores, tal declaración tiene el valor de doctrina jurisprudencial en relación con otros procesos en que se suscite idéntica cuestión".
De acuerdo con dicha doctrina, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, es claro que en el presente caso no concurre la afectación general. Dice, con acierto, el Ministerio Fiscal que ello es así pues "la Sala de lo Social en vía de suplicación afirma "un matiz de generalidad indudable, pero en ningún momento motiva o razona el porqué de la existencia de esa generalidad (...) no existe constancia de que se haya producido una litigiosidad abundante respecto al problema discutido".
Debemos añadir que un caso también idéntico fue resuelto por esta Sala en la Sentencia de 15/06/2009 (RCUD 3971/2008 ), casando y anulando de oficio la sentencia de suplicación, razonando en su Fundamento de Derecho Tercero: "En el presente supuesto no tiene la Sala constancia de la existencia de una litigiosidad abundante acerca del problema discutido. La potencial afectación múltiple, que la recurrida alega en su escrito de impugnación, no es una realidad actual sino la vocación de generalidad común a todas las normas jurídicas, que no evidencia la existencia de un conflicto generalizado". Nada ha cambiado desde la fecha de las referidas sentencias, por lo que procede, en aras de la seguridad jurídica, mantener la misma respuesta judicial.
Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede declarar la nulidad de actuaciones desde el momento en que se admitió a trámite el recurso de suplicación, casando y anulando la sentencia recurrida y declarando la firmeza de la sentencia de instancia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Casamos y anulamos de oficio la sentencia dictada el 20 de mayo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos y declaramos la firmeza de la sentencia de 19 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, dictada en autos núm. 977/08, seguidos a instancia de Dña. Belinda contra INSTITUTO NACIONAL DEL EMPLEO, desde el momento mismo en que fue dictada. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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