STS 834/2010, 4 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 161/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 11 de enero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha no determinada pero anterior al mes de septiembre de 2.006, Candido, nacido el día 3 de Enero de 1.975 en la República del Congo, con NIE nº NUM000, sin antecedentes penales y padre de un hijo nacido en España el día 1 de Abril de 2.008, se concertó con una persona a quien no afecta este procedimiento y con otras que no han podido ser identificadas, pero con la que formaban un grupo en el que existía un reparto de las funciones consistentes en la captación de la posible víctima, establecimiento de contacto con ella y propuesta de participación en las operaciones que a continuación se relatarán, para la posterior obtención de ésta de una suma significativa de dinero que repartir entre los mismos, realizando concretamente los siguientes hechos.

En el mes de septiembre de 2.006, Edmundo ofreció la venta de su vehículo mediante un anuncio en el periódico, de suerte que contactó con él un varón de raza negra que no ha podido ser identificado y que manifestó llamarse Juan, quien mostró interesado por el vehículo en cuestión, refiriendo que el mismo iba a ser destinado a los hijos del expresidente del Congo.

Tras varias conversaciones con Edmundo y a medida que aparentaba ir estrechando la relación de confianza con éste, el tal Juan, le confiesa que dispone de grandes sumas de dinero que necesita sacar de su país, República del Congo, dinero éste que para hacer posible la salida, se encuentra tintado con unos productos químicos y que para volver a su estado original ha se ser sometido a un proceso químico de lavado una vez se encuentre españa, para lo que necesita ponerlo en contacto con billetes de euros, sometiendo unos y otros al citado proceso de lavado.

A fin de convencer a Edmundo de la fiabilidad del proceso, se realizan en el domicilio de éste, sito en la C/ Severo Ochoa de Arrigorriaga, una primera demostración de la técnica y del resultado final del proceso. En dicha operación está presente, además del que se hace llamar Juan, otro varón de raza negra que se identifica como Severiano, así como en una segunda demostración que tiene también lugar a lo largo del mes Septiembre, un tercer varón también de raza negra que dice llamarse Carlos Ramón, ninguno d elos cuales ha podido hasta el momento ser identificado. En las dos primeras demostraciones se emplean para la demostración diferentes sustancias químicas, jeringuillas, así como mascarillas para ofreces una apariencia de seriedad y fiabilidad técnica que persuadiera a la víctima, en este caso a Edmundo .

Una vez realizadas las demostraciones, siempre con dinero de curso legal y siguiendo el modus operandi habitual en este engaño, ofreciendo a Edmundo la posibilidad de particular en el negocio, de modo que éste adquiría un beneficio equivalente al 15% de las cantidades que prestara para realizar el lavado, de suerte que el Sr. Edmundo convencido de la fiabilidad del proceso, solicitó y obtuvo en al Caja laboral Popular un préstamo de 300.000 euros con garantía hipotecaria sobre la vivienda de su propiedad, entregando el día 3 de Octubre de 2.006 a Severiano y Carlos Ramón la citada cantidad en billetes de 500 euros.

Ese mismo día en el interior de su domicilio se realizó la fase inicial del proceso de lavado, empaquetando los billetes entregados por la víctima y tratándolos con líquidos hasta que los mismos quedaron oscurecidos, dejando distintos fajos de billetes en el domicilio, para que e un periodo de dos días finalizara el citado proceso químico a que habían de ser sometidos.

A pesar de que Edmundo actuaba en la creencia de que el dinero depositado en su domicilio era el entregado por él, lo cierto es que en momento de distracción, aprovechando que fue en busca de agua caliente que le requerida a fin de someter a los billetes al proceso químico, el dinero de curso legal fue cambiado y sustituido por un montón de papeles de tamaño equivalentes al de los billetes de 500 euros, llevándose los dos varones de raza negra los 300.000 euros de curso legal.

En el transcurso de esos días, Edmundo, recibió una llamada telefónica de una persona que se identifica como Cesar que le hizo saber que Severiano y Carlos Ramón habían sido detenidos y que a partir de ese momento tenía que tratar con él para obtener los productos químicos necesarios para completar el proceso de lavado, solicitándole la entrega de nuevas cantidades que variaban entre 16.000 y los 100.000 euros. En tales circunstancias Edmundo a través de Cesar, concertó una cita con dos supuestos técnicos de un laboratorio francés que realizaron una nueva prueba en el domicilio de Edmundo, utilizando para ello unote los billetes inicialmente entregados por éste. Uno de los supuestos técnicos del laboratorio francés era el acusado Candido, desconociéndose la identidad del otro varón, asimismo de raza negra.

En la creencia de que los billetes que conservaba en su domicilio eran los euros originales, pare inservibles habida cuenta del proceso a que habían sido sometidos y dado el tiempo transcurrido, con fecha 23 de Marzo Edmundo interpuso una denuncia en dependencias de la Ertzaintza, iniciándose a partir de ese momento la colaboración voluntaria de éste, conocedor ya de la existencia del engaño, con las fuerzas policiales y tendente a la identificación de las personas vinculadas a la operación. De esta manera y dado que mantenía conversaciones telefónicas con la persona con la que había contactado a través del tal Cesar y que se hacía llamar Maximo y a quien no afecta esta resolución, que con el mismo fin de completar el proceso de lavado y salvar los billetes, le solicitaba la entrega de cantidades de dinero en torno a los 5.000 euros, se concertó una cita a petición de éste. En esta cita que se verificó el día 26 de Marzo de 2.007, Maximo fue detenido por la Policía Autónoma Vasca. Tras la puerta a disposición judicial de este sujeto y una vez puesto en libertad tras prestar declaración, y dado que existía un dispositivo de vigilancia en torno a su persona, se comprueba por agentes de la PAV integrantes del dispositivo cómo Maximo es recogido en las proximidades del Juzgado de Guardia de Bilbao, por el acusado Candido .

Ante la constatación de la relación existente entre ambos se acuerda la detención del acusado, llevada a cabo el día 29 de Marzo de 2.007, así como la entrada y registro en el domicilio del mismo, autorizada mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en ese misma fecha. En el citado registro de la vivienda, sita en la CARRETERA000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Bilbao, se ocuparon electos todos ellos relacionados con la falsa operación de lavado de billetes tales como papeles ennegrecidos del tamaño de billetes de 50 euros, papeles blancos recortados del mismo tamaño, agujas hipodérmicas, envases conteniendo líquidos, ácidos y tintes, mascarillas, polvos de talco algodones, papeles de aluminio, así como enrollado y envuelto en papel de aluminio y escondido tras un espejo, un billete de 500 euros y otro de 200 euros.

El dinero entregado por el perjudicado, 300.000 euros, no ha sido recuperado.[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Candido, como autor responsable de un delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda y su especial gravedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de DIECISEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfecha y al pago de las costas.

El condenado en concepto de responsabilidad civil indemnizará al Sr. Edmundo en la cantidad de 300.000 euros cantidad de esta que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LECivil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

No procede la sustitución de la pena de prisión impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley con base en el núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 852 de la LECrim . al haber infringido el precepto constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del 849.1 de la LECrim., la haberse aplicado indebidamente el art. 248 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de Ley al amparo del 849.1 de la LECrim., la haberse aplicado indebidamente el art. 250.1.1º, circunstancia agravante de recaer sobre vivienda. Cuarto.- Por infracción de ley a tenor del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., al aplicarse indebidamente en la resolución el apartado 2. del art 250 del CP, en relación con las circunstancias 1 y 6 del núm. 1 del citado precepto.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoya los motivos 3º y 4º del mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de 2010.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de estafa,

a las penas de cinco años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en cuatro motivos, el primero de ellos basado en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuesta vulneración del artículo 24.2 de nuestra Constitución y, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que afirma que no existen pruebas suficientes de su autoría en los hechos enjuiciados.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicha afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, en concreto identificando al recurrente como el autor del delito enjuiciado, concurre plenamente, a la vista del contenido de la declaración prestada en el acto del Juicio por el denunciante, que afirma, sin lugar a dudas, que fue Olivain quien, en efecto, haciéndose pasar por un técnico de un laboratorio francés, le pidió más dinero aún del que ya había abonado en su día a otras personas, con la supuesta finalidad de obtener los productos químicos necesarios para eliminar la tinta de los billetes sometidos al proceso de limpieza. Aunque dicha identificación se produjera en el acto de la Vista oral, sin cumplir con las exigencias propias del "reconocimiento en rueda", la Audiencia le otorga pleno valor, en esta ocasión sin duda con acierto, puesto que se trata de dos personas, quien identifica y el identificado, que no se conocieron de una forma esporádica y breve, sino que, antes al contrario, ambos tuvieron una cierta relación, que excluye plenamente la posibilidad de error del denunciante en este extremo, mientras que no existe tampoco argumento alguno que permita dudar de la veracidad de sus afirmaciones.

Por si ello fuera poco, y al margen de la referencia que también se hace por el propio Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso a la existencia de antecedentes contra Olivain por hechos similares a los aquí enjuiciados, cuya utilización argumental resulta en este momento discutible, lo cierto y verdaderamente relevante a los efectos que nos interesan es el resultado del registro domiciliario practicado en la vivienda del recurrente, con la ocupación de productos e instrumentos evidentemente vinculados con la falsa operación del "lavado de billetes", tales como papeles ennegrecidos del tamaño de billetes de 50 euros, papeles blancos recortados del mismo tamaño, agujas hipodérmicas, envases conteniendo líquidos, ácidos y tintes, mascarillas, polvos de talco, algodones, papeles de aluminio, etc.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida, con criterio que, obviamente, no merece ser corregido por este Tribunal.

Razones por las que este motivo ha de desestimarse.

Los tres siguientes motivos del Recurso se refieren a otras tantas infracciones de Ley (art.849.1º LECr), por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1 1ª y 2 del Código Penal, que describen el delito objeto de condena y la pena aplicable al mismo.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, y a partir de ese escrupuloso respeto por la narración fáctica de la recurrida, procede la desestimación del motivo Segundo, que cuestiona la existencia del delito de estafa y, en especial, la del engaño, como elemento nuclear de dicho ilícito, toda vez que tanto la inducción al error, en la persona de la víctima, como la suficiencia de éste para producir la equivocación dirigida al desplazamiento patrimonial origen del ilícito lucro del recurrente, no admiten duda alguna.

Al perjudicado se le hizo creer, mediante una elaborada presentación, que iba a obtener un importante beneficio aportando los medios económicos para "limpiar" unos billetes bancarios previamente "tintados", llegándose a realizar un complejo "montaje", con simulación de esa operación de "lavado" respecto de cierto número de billetes y consiguiendo, de esta forma, un inicial desplazamiento patrimonial, interviniendo el aquí recurrente, sin duda coordinado con los iniciales autores de la defraudación, en un momento ulterior, persiguiendo proseguir, con nuevos argumentos, la obtención de dinero del estafado.

Todo ello, como queda dicho, configura, desde la literalidad del relato de hechos, la infracción objeto de condena.

No obstante sí que resultan, por el contrario, dignos de estimación los otros dos restantes motivos, que cuentan además con el apoyo explícito del Fiscal, toda vez que la Resolución de instancia aplica, además de la agravante específica relativa al importante valor del perjuicio causado (art. 250.1 6ª CP ) que nadie discute, la de recaer el delito sobre vivienda (art. 250.1 1ª ), lo que supone, por combinación de ambas, la aplicación de las penas previstas, con carácter excepcional, en el apartado 2 del referido artículo 250 .

Pero como alega, con todo acierto en este extremo, el recurrente, así como el Ministerio Fiscal en coincidencia con éste, el hecho de que para obtener el dinero entregado a quienes le estafaban la víctima hubiera hipotecado su vivienda, no significa, en modo alguno, que dicho domicilio sea el objeto sobre el que el ilícito recae, entre otras razones porque esa decisión, en orden a la forma de obtención del dinero defraudado, grabando su propia vivienda, correspondió, en exclusiva, al propio perjudicado, sin intervención ninguna en ello por parte de los autores del ilícito.

Debiendo, por lo tanto, estimar estos dos últimos motivos y corregir la indebida aplicación de la referida agravante específica en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por el Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso conjunto interpuesto por la Representación procesal de Candido contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, el 11 de Enero de 2010, por delito de estafa, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao con el número 161/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito de estafa agravada, contra Candido, con NIE nº NUM000, nacido el 3 de enero de 1975, en la República del Congo, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de enero de 2010, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la anterior Resolución, no procede aplicar al acusado en las presentes actuaciones, autor de un delito de estafa, la agravante específica del artículo 250.1 1ª del Código Penal, indebidamente tenida en cuenta por la Audiencia.

De modo que en orden a la individualización de la pena a imponer resulta obligado, por la ausencia de dicha agravante específica y, en consecuencia, de la inaplicación de la pena enervada a la que se refiere el apartado 2 del artículo 250, la rebaja de las penas en su día impuestas por la Audiencia, acomodándolas a las previsiones del apartado 1 del referido artículo 250, que prevé un castigo entre uno y seis años de prisión y de seis a doce meses de multa.

De tal margen punitivo, esta Sala considera adecuada, ante la indudable gravedad de los hechos, tanto por su elaborada mecánica como por la importancia del perjuicio causado, un total de 300.000 euros, muy superior al límite preciso para la aplicación de la agravante específica del apartado 6º del artículo 250.1

, la imposición de las penas interesadas por el Ministerio público, es decir, tres años de prisión y nueve meses de multa, en todo caso ambas dentro de la mitad inferior de las penas inicialmente imponibles.

En cuanto a la cuota diaria de la multa impuesta, ha de mantenerse la cantidad de seis euros, ya establecida por el Tribunal de instancia y no cuestionada en el Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.