STS 812/2010, 6 de Octubre de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1032/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:812/2010
Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. PRUEBA. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ). En primera instancia se absuelve al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular en representación de Daniela, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que absolvió al acusado Antonio como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Antonio representado por la Procuradora Isabel Díaz Solano, y dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Antonio Angel Jauregui Alcaide.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos, instruyó sumario con el número 1 de

2007, contra Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 11 de febrero 2010, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO: Declaramos probado que en fecha 3 de noviembre de 2003, Daniela

, nacida el día 19 de febrero de 1.983, a la sazón de 20 años de edad, acudió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Torremolinos, donde formalizó mediante comparecencia, denuncia contra el yerno de una vecina, Antonio, mayor de edad, nacido el 30 de noviembre de 1962 en Santa Cruz de Tenerife, carente de antecedentes penales, como consecuencia de los hechos de contenido sexual contados por la denunciante y que se remontan a cuando se casó la hija de dicha vecina con el denunciado, fechas en las que ella, dice, tendría 13 años, y en las que empezó a ir con frecuencia a su domicilio, siendo entonces cuando Antonio empieza con los tocamientos de índole sexual, y ya con 17 años a penetrarla, lo que continuó haciendo hasta los 19, sin que haya quedado debidamente acreditado que el procesado hubiera efectuado dichos actos obligándola. Tampoco ha quedado debidamente acreditado que el tratamiento psicológico que recibe la denunciante se derive de algún tipo de agresión sexual o abuso sexual que tuviera lugar en la época referida.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Antonio del delito de Abusos Sexuales continuados del que venia acusado por el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, declarando las costas procesales de oficio.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de Daniela, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim ., al considerar infringido el art. 24 CE . y art. 120 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 181, 182.1 y 2, 74 y 28 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 850.1 y 851.1 y 2 LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de octubre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR Daniela

PRIMERO

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. ambos en relación con el art. 24.1 y 2 CE, violación del principio de tutela judicial efectiva en cuanto al control de la valoración de la prueba practicada y derecho al debido juicio y de la falta de motivación de la sentencia dictada en virtud del art. 120 CE .

El motivo considera producido tal vulneración en lo referente a la valoración de las declaraciones incriminatorias de la víctima al concurrir los requisitos, que no exigencias, señalados por la jurisprudencia para su consideración como prueba de cargo; como son ausencia de credibilidad, verosimilitud del testimonio con corroboraciones periféricas como son declaraciones testificales y dictámenes periciales, y persistencia en la incriminación.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS. 994/2007 de 5.12, 24/20120 de 1.2, 721/2010 de

15.7-, la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ). Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2 ).

En el caso presente se insiste en que el Tribunal no ha valorado de forma correcta la declaración de la víctima, pero olvida la parte recurrente que aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE, "siempre", esto es, con independencia de su signo condenatorio o absolutorio, no obstante debe señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el exigible (SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004 ).

Consecuentemente, el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución (STS. 1045/98 de 23.9 ).

Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art.

9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

No otra cosa ha sucedido en el caso presente, la sentencia recurrida analiza el testimonio de la víctima, Daniela, confrontándolo con la declaración del acusado y los testigos de la defensa y considera acreditado que el procesado mantuvo relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal con Daniela, pero a continuación expresa sus dudas sobre datos esenciales como son el momento en el que se produjo el primer contacto sexual y que las relaciones fueran o no consentidas; destacando las contradicciones en que incurre a lo largo de las mismas declaraciones sobre la forma en que acaecieron los hechos, dado que la denunciante sostuvo que los tocamientos en pechos y partes intimas comenzaron a los 13 años cuando se encargaba de cuidar a la niña pequeña del acusado, lo que no pudo haber ocurrido tomando como referencia la fecha de nacimiento de ésta, 23.7.99, siendo por ello, más factible que ello aconteciese cuando la menor contaba ya con 17 años y era la cuidadora de la hija de Antonio .

Asimismo descarta que tales relaciones sexuales no fueran consentidas, pues pese a que refirió que lo hacia por miedo no hay en las actuaciones ningún dato de la que inferir tal circunstancia, destacando que no fue hasta que empezó una relación de noviazgo, noviembre 2003, cuando denunció los hechos, y valora los informes psicológicos forenses, no considerándolos concluyentes, pues aunque señalan que Daniela presenta rasgos ansiosos-depresivos, por experimentación de sucesos, evitación, actuación psicológica y manifestaciones somáticas de ansiedad, no dejan de ser una valoración subjetiva de las propias manifestaciones de la denunciante, y esas secuelas no fueran observadas por la medico forense, años antes, en su informe más cercano a los hechos.

Razonamiento correcto por cuanto, tratándose de pruebas directas que suministran al Tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, el pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo no requiere más explicación sino la que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado, a no ser, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente no contradichas, en cuyo caso, ciertamente limite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por arbitrariedad de la decisión.

Situación que no seria la contemplada en autos por cuanto la sentencia analiza y valora el testimonio de la víctima razonando los extremos en que le concede plena credibilidad -la existencia de relaciones sexuales con el acusado que éste negaba- y no en aquellos -fecha comienzo e las relaciones y existencia de cualquier abuso o prevalimiento- carentes de la indispensable corroboración. Consecuentemente ha habido una motivación suficiente que excluye la vulneración del derecho fundamental denunciada.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley de conformidad con lo previsto en el art. 849.1 LECrim. en relación con los arts. 181, 182.1 y 2, 74 y 78 CP, por cuanto en la declaración de los hechos probados el tribunal "a quo" considera acreditado que existieron en las fechas señaladas relaciones sexuales que mantuvo el acusado con la víctima, lo que se subsume en la acción típica de dichos preceptos penales al no mediar consentimiento, ya que en caso contrario no se entenderían la existencia de secuelas psicológicas derivadas de dichas relaciones si éstas eran voluntarias.

El motivo se desestima.

El delito de abuso sexual del art. 181, tiene tres manifestaciones diversas. La primera, cuando el ataque a la libertad sexual se consuma sin que medie el consentimiento de la víctima. La segunda, es cuando se consideran no consentidos los abusos sexuales sobre menores de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusase. Y la tercera, cuando el ataque a la libertad sexual tiene lugar con el consentimiento de la víctima, obtenido al prevalerse de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Cada una de estas tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181 . Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el "abuso sexual" -esto es el delito de que se trate según el art. 181 - consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales de por alguna de las dos primeras vías, lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero ; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran concurriendo la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el art. 180.1 CP . (Víctima especialmente vulnerable por razón de su edad o prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco, lo que configura la agravación del párrafo segundo del mismo artículo 182 . En definitiva ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan sucesivas agravaciones de los "abusos sexuales" previstos en el artículo 181, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178 ), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artículo 181, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 182 . Así lo evidencia la utilización por el artículo 182, en su previsión típica, del concepto de "abuso sexual" que sólo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, -que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo, se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima .

Pues bien en el caso presente desde el obligado respecto a los hechos probados del factum no puede inferirse la existencia de la falta de consentimiento o del consentimiento viciado de alguno de lo supuestos del art. 181 . La diferencia de edad -21 años- entre el autor y la víctima- ciertamente ha sido considerada susceptible de superioridad, pero ese mero dato objetivo no basta para integrar el tipo del art. 181.3, pues siempre será preciso que aquel desnivel y la consiguiente disparidad entre la madurez de uno y otro haya sido aprovechado por el presunto ofensor para obtener un consentimiento que de otra forma no hubiera logrado, lo que significa, que si dicho consentimiento ha sido libre y espontáneamente otorgado con una libertad acaso imperfecta por la edad de quien la ejercita, pero en modo alguno conscientemente viciada por quien recibe la oferta no será posible considerarle autor de tal delito.

Situación que es la contemplada en las presente diligencias, en las que no se considera acreditado que el procesado hubiera efectuado los actos que se describen obligando a la víctima, ni que el tratamiento psicológico que ésta recibe se derive de algún tipo de agresión sexual o abuso sexual que tuviera lugar en la época referida.

CUARTO

El motivo tercero por error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.2 LECrim, designando al efecto.

1) Dictamen de medico Forense Dª Begoña de fecha 13.5.04 y de fecha 18.6.07.

2) Declaración en Juzgado de Instrucción de la psicóloga Dª Celestina de fecha 11.2.2005.

3) Dictamen de la psicóloga judicial Dª Elena de fecha 2.2.2006 y 29.6.2007.

4) Declaraciones de la víctima y demás testigos obrantes en autos.

Considera el motivo que dicha prueba se deduce la existencia de un trauma psicológico derivado de las presuntas relaciones sexuales no consentidas que tuvo que mantener la víctima con el acusado y por tanto, la veracidad de los abusos sexuales.

El motivo se desestima.

En primer lugar no son documentos aunque se hallan documentados en la causa, bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza como las declaraciones de la víctima o testigos, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por aquellos, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del secretario judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (SSTS. 26.3.2001, 3.12.2001, 15.2.2005 ).

Y en segundo lugar, en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia (STS. 1102/2007 de 21.12 . No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11 ).

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba.

La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2 ). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación (STS. 936/2006 de 10.11 ).

En el caso presente la Sala no considera concluyentes los informes referidos para acreditar la existencia del consentimiento viciado y por ende, del abuso sexual, y no solo por las discrepancias que señala en relación al examen medico forense más próximo a los hechos, sino porque no puede establecerse relación de causalidad entre esas secuelas y la realidad del abuso. En efecto -como señala el Ministerio Fiscal en su informe- no es lo mismo corroborar una acusación de abuso sexual con la existencia de secuelas que sobre la base de secuelas pretender probar la existencia del abuso, cuando la propia Sala no considera probada esa relación de causalidad entre las secuelas psicológicas y los hechos denunciados. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851.1 LECrim. el primero por la no practica de la prueba en plenario de la testifical de la perito Dª Elena, y el segundo porque no se expresa en la sentencia clara y terminantemente los hechos probados así como que hay contradicción entre los mismos y no se han acreditado debidamente los hechos alegados por la acusación.

1) En relación a la no practica de la testifical, dicha prueba fue admitida y dicha testigo fue citada, y al no acudir, el Tribunal no suspendió la vista, privando a la parte de una prueba importante en cuanto aquella testigo había emitido dichos dictámenes periciales que declaraban la existencia de secuelas psicológicas que podrían coincidir con un supuesto abuso sexual.

Este motivo deviene improsperable.

Como se dice en la STS. 150/2010 de 5.3 la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho a utilizar los medios de prueba, puede ser resumida en estas conclusiones:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    En el caso presente no consta el cumplimiento de aquellos requisitos formales pues ni se solicitó la suspensión del juicio por la acusación particular ante la incomparecencia de este testigo, ni se formuló protesta ante la continuación del juicio, ni se consignaron las preguntas que se pretendían formular a la referida testigo, y en todo caso, sobre el particular que se pretendía acreditar con dicha prueba, se practicaron en el juicio oral hasta otras tres pruebas: medico forense Dª Begoña, psicóloga Dª Celestina, y psicóloga clínica Dª Macarena, por lo que aquella prueba devendría innecesaria al recaer sobre un objeto que ya había sido objeto de prueba.

    2) Con respecto a la falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

    Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  4. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  5. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  6. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

    Evidente resulta que tal vicio in iudicando nada tiene que ver con el desarrollo del motivo que reprocha al tribunal no haber realizado una manifestación clara de la prueba en su día practicada que se lleve a declarar que esas relaciones sexuales no fueron consentidas, dado que la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, sino que la solución a estas omisiones viene por la vía del art. 849.2 LECrim .

    En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el art. 851.1, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia, o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

    3) En lo concerniente a las contradicciones en que incurre la declaración de hechos probados, como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

    La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  7. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  8. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  9. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  10. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

    En el caso presente considera la parte que la sentencia incurre en contradicciones en la declaración de hechos probados por cuanto si deja claro que para el Tribunal han existido relaciones sexuales entre denunciante y acusado; éste las niega, la denunciante siempre se manifiesta que han sido consentidas, existe una contradicción al no dar crédito a la víctima. Planteamiento incorrecto al tratarse de un problema de valoración de prueba analizada en el motivo primero, sin que se aprecie contradicción alguna en el relato fáctico en el que tras declarar probado que Daniela formuló denuncia de los hechos de contenido sexual contados por la denunciante y que se remontan a las fechas en las que ella tendría 13 años y en las que empezó a ir con frecuencia al domicilio de aquel, siendo entonces cuando Antonio empieza con los tocamientos de índole sexual y ya con 17 años a penetrarla, lo que continuó haciendo hasta los 19, concluye que no ha quedado acreditado debidamente que el procesado hubiera efectuado dichos actos obligándole, ni tampoco que el tratamiento psicológico que recibe la denunciante se derive de algún tipo de agresión sexual o abuso sexual que tuviera lugar en la época referida, declaración de hechos probados que es complementada por las referencias fácticas contenidas en el fundamento jurídico segundo 2ª este tribunal le surgen dudas, al no poder considerar acreditados los abusos sexuales que se refieren desde los 13 años y no poder descartar que dichas relaciones sexuales con penetración a partir de que con 17 años empezara a cuidar a la hija del imputado, fueran consentidas".

    Siendo así los hechos probados no se contradicen entre sí, cuestión distinta es que la parte recurrente haga otra valoración de la prueba practicada y discrepe del contenido del factum, lo que es ajeno al quebrantamiento de forma denunciado, al igual que la última consideración del motivo sobre que la acusación no ha acreditado los hechos alegados como delictivos, cuando del conjunto de toda la prueba entiende la parte que sí se han acreditado los hechos que no es sino reiteración de lo alegado en motivos precedentes.

SEXTO

Desestimándose el rcurso se imponen las costas al recurrente (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por La Acusación Particular en representación de Daniela, contra sentencia de 11 de febrero de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que absolvió al acusado Antonio como autor de un delito de abusos sexuales; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.