STS 870/2010, 8 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, instruyó Sumario nº 5/09 contra Camilo, por

delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, que con fecha cuatro de marzo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- Sobre las 11 horas del día 28 de diciembre de 2008 el acusado Camilo, con permiso de residencia en España, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de su país Colombia, con una maleta en la que había un doble fondo donde ocultaba dos planchas rectangulares que tras los correspondientes análisis, resultó que contenían 6.860 gramos de cocaína con una pureza del 59,4 % y que hubiera alcanzado en el mercado un precio de 189.904 euros. El acusado es consumidor esporádico de cocaína ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Camilo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de NUEVE AÑOS y un DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 378.818 EUROS así como al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso definitivo de la droga, a la que se dará el destino legal correspondiente.- Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Camilo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por infracción de ley, error en la valoración de la prueba por vulneración del artículo 788.2 LECrim. y LEC 2000 artículo 4 y 348 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales. TERCERO .- Por quebrantamiento de forma, del artículo 851.1º o 3º, en relación con prueba documental e informes periciales en sumario ordinario (artículo 459 LECrim .). CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, o derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio "in dubio pro reo". QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16, 368 inciso primero (o penúltimo inciso), 374 en concordancia con los artículos 217 y 28 del Código Penal, así como artículos 1, 5, 16 (formas imperfectas o tentativa), 17 (conspiración), 18 (provocación), 368 "in fine", en concordancia con los artículos 374 y 377 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta. SEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el artículo 62 Código Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del artículo 63 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta. SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 127, 128, 374 y 377 del Código penal y jurisprudencia que los interpreta.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 29 de septiembre de 2010.

El motivo inicial, bajo la rúbrica de vulneración del artículo 24 de la Constitución, invoca la

infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad, el derecho a la motivación de las sentencias y a utilizar los medios de prueba pertinentes. Se divide en dos apartados: el primero, se refiere a la posibilidad de este Tribunal de valorar la prueba practicada en la instancia a través del visionado de la grabación del juicio; el segundo, se centra en la validez y eficacia probatoria de la analítica de la sustancia incautada.

Este segundo argumento sobre la prueba pericial de análisis se reitera en los motivos siguientes: en el motivo segundo, interpuesto por error de hecho del art. 849.2 LECrim ., considerando que la analítica no se corresponde con las sustancias, se desconoce el grado de riqueza, no existe cumplida prueba del peso, ni de los sistemas o métodos empleados ni del margen del error. Así, como en el motivo tercero, interpuesto por quebrantamiento de forma de los artículos 851.1 ó 3 LECrim ., por entender que la sentencia no resuelve sobre la impugnación de la prueba analítica practicada. En ambos casos se viene a poner en duda el fundamento y validez de la prueba para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Por ello, cabe resolver conjuntamente los citados motivos.

Los tres motivos deben ser desestimados.

En primer lugar, el recurrente considera que el visionado de la grabación del juicio oral puede ofrecer a este Tribunal la inmediación exigible para revocar la sentencia de instancia, sobre la base de una valoración distinta de la prueba personal que se ha practicado, ya que la grabación permite tener acceso a la totalidad de las pruebas practicadas con idéntica inmediación que el órgano de instancia.

Esta Sala ya se pronunció sobre esta cuestión en la Sentencia nº 503/2008 en la que señaló que «(...) al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba, su validez y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el de instancia. Sin embargo, no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.

La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso» .

También el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de que el órgano ad quem, al resolver un recurso contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo pueda, a través del visionado de la grabación, valorar nuevamente la prueba practicada ante éste para obtener una conclusión probatoria distinta. Así lo ha manifestado en relación con decisiones en apelación que revocaban sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Y lo ha hecho en SSTC nº 120/2009, nº 2/2010 y nº 30/2010 . De ellas se deduce que el órgano que decide el recurso carece de la inmediación con la que cuenta el órgano ante el que se practicaron las pruebas personales y que tal inmediación no puede ser sustituida por el visionado de la grabación audiovisual.

El segundo argumento se centra en la validez y eficacia de la prueba analítica, extremos a los que se refieren los motivos primero, segundo y tercero, como ya hemos dicho. El recurrente entiende que la analítica no se corresponde con las sustancias, se desconoce el grado de riqueza, no existe cumplida prueba del peso, ni de los sistemas o métodos empleados ni del margen del error; por lo que se impugna su contenido, pese a que comparezcan a juicio los responsables de la Administración, que no consta que fueran sus autores reales. Por ello, no puede ser tenida como prueba apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En la sentencia, se indica que en los autos aparece el informe emitido por laboratorio oficial, en el juicio oral se ha practicado pericial con la persona que elaboró el informe y ella ha explicado detalladamente las técnicas utilizadas y cómo se llega a las conclusiones oportunas. Por ello, no acepta la impugnación que la parte ha llevado a cabo.

Como vemos, la sentencia sí resuelve expresamente sobre la impugnación aducida por el acusado, por lo que no existe tacha alguna de incongruencia por su parte. En cuanto al fondo del asunto, la Jurisprudencia de esta Sala al respecto del alcance y validez de la prueba pericial documentada y las consecuencias de su impugnación, se manifiesta efectivamente en el acuerdo de Sala General de 21 de mayo de 1999 . En el desarrollo del mismo, numerosas sentencias de esta Sala reiteran que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Fundamento de lo anterior es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente.

De manera que si el informe es impugnado, lo sustancial es la comparecencia al acto del juicio oral del perito o peritos que intervinieron y formularon el informe analítico de las sustancias decomisadas, sujetándose su dictamen a los principios de inmediación y contradicción.

En su escrito de defensa, la parte impugnó el contenido del informe pericial (folios 75 a 80 del Rollo de la Audiencia). El mismo recurso reconoce que al plenario compareció el perito correspondiente. En tal sentido, en el acta del juicio (folio 143 del Rollo de la Audiencia) consta que la perito señaló que en el trabajo de laboratorio se siguen los protocolos de la ONU, realizándose dos tipos de técnicas: cromatografía de gases y espectrometría de masa; que el resultado que arrojó fue que era cocaína, con una pureza del 59,4% y que había un coeficiente de variación del +- 5%. Indica además que es la jefa del laboratorio, que la letra y el visto bueno del informe eran suyos, que se trabaja en equipo y que todos participan en algún momento del proceso analítico.

Por tanto, al acto del juicio compareció el perito correspondiente que explicó los protocolos de actuación seguidos y las técnicas empleadas en el análisis, sometiendo estos extremos y el contenido del informe a la contradicción de las partes. De manera que el Tribunal a quo pudo otorgar validez y eficacia probatoria a tal pericia, sin que ello vulnere el derecho de presunción de inocencia del recurrente. A ello no empece, como el recurso indica, que no se determinara quién fue el perito concreto que elaboró el informe y que el mismo no acudiera a juicio, ya que esta Sala ha declarado reiteradamente que cuando se trata de la intervención de laboratorios oficiales y la prueba pericial se realiza legítimamente por los mismos conforme a los protocolos existentes en relación con cada pericia (en el presente caso además a nivel internacional), es suficiente que sea el responsable del centro oficial el que firme y asuma el informe en cuestión y acuda al acto del juicio, respondiendo a las preguntas de las partes, como también ha sucedido en el presente caso. Y ello porque en los laboratorios oficiales no es un sólo perito el que elabora y emite el informe, sino un equipo de expertos especialistas, con especial cualificación profesional, de manera que el hecho de que quien lo ratifique no sea quien formalmente lo firmó, no restringe o limita la garantía de la pericia, ya que todos los integrantes del equipo asumen su contenido.

El motivo cuarto aduce la existencia de error de derecho del artículo 849.1 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo . Señala el recurso que la «mera tenencia de posibles sustancias estupefacientes en la cuantía que señala por mi representado sin existir acto de tráfico alguno no puede ser en la finalidad que apunta y declara la sentencia, por lo que no existiendo acreditación alguna de actos de tráfico, se debió aplicar en todo caso la figura del "in dubio pro reo"» . Y añade que «el desarrollo de los hechos avala que mis representados no iban a comprar o vender. Se construye pues el silogismo como base de la condena de conjeturas y suposiciones» (sic).

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no ha resultado condenado por un acto de venta de sustancias, sino por llegar al Aeropuerto de Madrid-Barajas con una maleta en la que portaba 6.860 gramos de cocaína, con una pureza del 59,4%, sustancia que se hallaba oculta en un doble fondo. Por ello, se le aplica el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

La inferencia del destino al tráfico de la sustancia no puede tacharse de irracional o ilógica ni de contraria a las normas de la experiencia. Ello atendiendo a la cantidad de sustancia, su pureza, la actuación subrepticia del poseedor (al intentar ocultarla en los oportunos controles) y al hecho de pretender introducirla por el aeropuerto. En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga. A la vista de lo actuado, el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes al apreciar que dicha sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico.

Por otra parte, se invoca el principio in dubio pro reo, dado que en «la sentencia no se hace sino una extensión de cábalas y conjeturas para considerar acreditados unos hechos constitutivos del tipo delictivo. Pero tal construcción lógica vulnera desde luego el principio del "in dubio pro reo"» .

La tesis del recurrente no puede ser compartida.

El principio in dubio pro reo actúa en la medida en la que, aun habiéndose realizado una actividad probatoria adecuada al fin propuesto, sin embargo la prueba obtenida hubiere dejado dudas en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, en cuyo caso le corresponde absolver a aquél. Por ello, tal principio sólo debe operar en los casos en que la Sala no alcance la necesaria convicción acerca de la certeza de los hechos, pero no cuando, como es el caso, afirma su convicción plasmada en el factum . Sólo en el primer caso, si a pesar de ello se hubiese dictado una sentencia condenatoria, el mencionado principio podría ser alegado casacionalmente.

En el motivo quinto, se alega la existencia de error de derecho del art. 849.1 LECrim ., considerando vulnerados los artículos 1, 15, 16, 368, 374, 27, 28, 17 y 18 C.P . Considera que los hechos no pueden subsumirse en el delito de tráfico de drogas, porque sin acreditación de acto de tráfico alguno no es posible tal interpretación. Añade que, en todo caso, se debería aplicar la figura de la tentativa, dado que consta que no tuvo en ningún momento la disponibilidad de la sustancia.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo alegado exige el respeto a los hechos probados declarados en la sentencia de instancia. Partiendo del factum, como es obligado en esta vía casacional (artículo 884.3 LECrim .), la Audiencia no ha incurrido en error de subsunción alguno. Al respecto, ya hemos señalado que se declara probado que el recurrente llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas con una maleta en la que portaba 6.860 gramos de cocaína, con una pureza del 59,4%, sustancia que se hallaba oculta en un doble fondo. La consideración de tales hechos como un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (art. 369.1.6 C.P .), es correcta, dado que la tenencia de una sustancia con la finalidad de venderla a terceros es una acción típica prevista en el artículo 368 C.P ., en la medida en que favorece o facilita el consumo de las mismas. Basta con tal tenencia para tener por cometido el delito, sin necesidad de realizar un acto añadido de venta o transmisión de la sustancia poseída.

Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos no sólo son típicos sino que además el delito aparece como consumado, habida cuenta que el resultado típico se cumple con la mera posesión destinada al tráfico, como la Jurisprudencia ha señalado en multitud de ocasiones. El legislador ha adelantado de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal; esto sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 C.P ., razón por la cual sólo excepcionalmente se admite en estos casos la existencia de estados intermedios de ejecución, es decir, de tentativa. Ello se debe a que, por lo general, las acciones dirigidas a acercar la droga al consumidor son subsumibles en los verbos rectores de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de estupefacientes empleados por el legislador.

Por tanto, hemos reiterado que el tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto, en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. Y la posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos apreciar posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión.

Los hechos manifiestan que la sustancia se halló en el equipaje del recurrente, cuando llegó al aeropuerto en un vuelo desde Colombia. Así, el acusado procedió al transporte de una sustancia tóxica y realizó una conducta que ya supone la lesión al bien jurídico mediante las formas típicas contenidas en el precepto penal aplicado, al tener la plena disponibilidad sobre la droga intervenida mediante la posesión de su equipaje, en el que tal droga se encontraba oculta.

En el motivo sexto, se invoca, por ordinaria infracción de ley, la vulneración de los artículos 62 y 63 C.P ., por ausencia de motivación en la individualización de la pena. Considera que falta una fundamentación ajustada a derecho para imponer la pena en grado superior el mínimo, sin razonar por qué se impone en grado máximo.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo parece partir de un error, al hacer referencia a la imposición de la pena en un grado superior al realmente aplicado. Además, contiene una referencia a la pena impuesta al Sr. Alberto y a una conformidad sobrevenida de éste. Sin embargo, la sentencia se dicta contra Camilo, no existe conformidad, e impone al citado la pena en su mínima extensión: 9 años y 1 día (Fundamento Quinto).

En todo caso, hemos de señalar que tal pena está suficientemente motivada. Así, esta Sala ha reiterado que cabe flexibilizar el deber de motivación en la individualización de la pena en el caso de que se imponga la mínima pena posible; pero, además, el Tribunal de instancia determina el quantum de la pena conforme a dos criterios: la cantidad de droga incautada y la condición del acusado de consumidor de cocaína.

El último motivo del recurso (motivo séptimo) sostiene la vulneración de los artículos 127, 128, 374 y 377 C.P ., al amparo del art. 849.1 LECrim . La infracción, según el recurrente, se produce porque la sentencia acuerda el comiso del dinero y efectos hallados al acusado, sin que el dinero intervenido pueda ser considerado instrumento del delito y no hay prueba de que provenga del tráfico ilícito. Por el contrario, hay prueba plena de que procede de un cobro anterior de una indemnización por incendio.

El motivo debe ser desestimado.

El contenido del motivo no se corresponde con el de la sentencia. En la misma no se declara probada la incautación de dinero, sino sólo de la sustancia citada. En consecuencia, sólo se declara el comiso de la droga intervenida, en aplicación del art. 374 C.P ., sin que contenga mención alguna al comiso de dinero y efectos.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

3. FALLO Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por el acusado Camilo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en fecha 04/03/10, en causa seguida por delito contra la salud pública, con imposición de las costas del recurso al mencionado.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.