STS 837/2010, 29 de Septiembre de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:5127 |
| Número de Recurso | 11087/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 837/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que condenó a Damaso por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Damaso, representado por la Procuradora Doña María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira y Gaspar, representado por el Procurador Don Juan Antonio Velo Santamaría.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, instruyó Sumario nº 1/08 contra Gaspar y
Damaso, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha dieciocho de marzo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
" HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- El día 27 de septiembre del año 2006 y sobre las 13:30 horas funcionarios del servicio de aduanas, haciéndose pasar por empleados de una mensajería, se dirigieron al domicilio de Damaso en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid para entregarle un paquete que había llegado por correo aéreo al Aeropuerto de Madrid y Barajas y respecto al cual los agentes de aduanas habían detectado que contenía cocaína. SEGUNDO.- En el momento en que se personaron los agentes de aduanas en dicho domicilio para entregar el paquete de Damaso, éste no se encontraba en casa. Estaba su compañera de hecho Gaspar quien desconociendo lo que pudiera tener el paquete y recelando de admitirlo telefoneó a Damaso quien le autorizó a que lo recogiera motivo por lo cual la misma aceptó el paquete y firmó el albarán de entrega aunque no hizo constar su nombre ni su NIE auténtico. TERCERO.- Damaso autorizó a su compañera de hecho para que aceptara el paquete, aún sin conocer exactamente quién remitía el paquete ya que efectivamente él había dado su dirección a una persona no identificada, permitiendo que se le enviará un paquete conteniendo droga a cambio de cobrar 3000 # una vez que recibido el paquete pudiera él entregarlo a quien se le dijera. CUARTO.- En el paquete en cuestión se encontraban seis bolsas de plástico que contenían efectivamente cocaína con un peso neto de 4033,6 gramos y con una riqueza media de 20,2 % (equivalente a 814,79 g de cocaína pura), 4034,9 con una riqueza de 20% (equivalente a 806,98 g de cocaína pura), 4019,7 con una riqueza del 18,3 % (equivalente a 735,61 g de cocaína pura). QUINTO.- La cocaína intervenida se destinaba a la distribución y en el mercado ilícito su venta por dosis hubiera alcanzado la cantidad de 134.893,22 #. SEXTO.- Gaspar llegó a España en 1990 procedente de una familia muy numerosa de Santo Domingo. Ha trabajado de manera constante en la hostelería. Tiene dos hijos, el mayor de 21 años y la pequeña de 10 años de padres diferentes y acredita algunos informes extraordinariamente positivos respecto a la regularización de su conducta social familiar y laboral ". SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Absolvemos a Gaspar del delito contra la salud pública del que venía acusada con todos los pronunciamientos favorables.- Por el contrario condenamos a Damaso como autor responsable de un delito contra la salud pública, con apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.6 en relación con los números 4 y 5 de referido artículo del Código Penal, a la pena de siete años y un día de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 200.000 euros. El acusado deberá pagar la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento, si las hubiera.- Se decreta la comisión y la destrucción de la sustancia intervenida.-Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El MINISTERIO FISCAL alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringidos por incorrecta aplicación los artículos 368, 369.6º y 70.1.1ª C.P.. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se afirma infringido por indebida aplicación el artículo 21.4, 5 y 6 del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de septiembre de 2010.
El Ministerio Fiscal formaliza dos motivos de casación por infracción de ley del artículo
849.1 LECrim. para denunciar, en el primero, la incorrecta aplicación de los artículos 368, 369.6º y 70.1.1, todos ellos C.P., mientras que en el segundo acusa la aplicación indebida del artículo 21.4, 5 y 6 del mismo Texto. En el primero aduce que la pena impuesta no es la legal puesto que ha sido rebajada en dos grados sin haber precisado cualificación alguna en relación con la atenuante por analogía aplicada. En el segundo sostiene que esta última no debe ser estimada por falta de sustrato fáctico e incorrecta interpretación de la atenuante por analogía en relación con las de confesión y reparación del daño. Debemos analizar prioritariamente el segundo motivo porque su estimación, que ya anticipamos, haría ocioso el examen del primero.
La Audiencia Provincial condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública, apreciando la atenuante prevista en el artículo 21.6 en relación con los números 4 y 5 C.P ., a la pena de siete años y un día de prisión, inhabilitación correspondiente, y multa de 200.000 euros. Razona el Tribunal provincial que " la circunstancia atenuante analógica que ahora aplicamos se nutre de la naturaleza jurídica de ambas dos circunstancias típicas atenuantes, la 4ª y 5ª ", pues ambas se derivan de hechos posteriores al momento de la comisión del delito y están justificadas en los objetivos de la política criminal. La analogía en relación con la atenuante ordinaria de confesión la fundamenta en que en el acto del juicio reconoció los hechos y de esta forma el acusado se situó de nuevo " en la línea de lo querido por el derecho ", permitiendo " de manera especial el desarrollo del principio constitucional de la reinserción establecida en el artículo 25.1 " C.E .. El Ministerio Fiscal se opone a este argumento, con independencia de que en el hecho probado no existe base para ello, entre otras razones porque " ni siquiera en el momento de la declaración en el Plenario, el acusado facilita dato alguno que pudiera tener utilidad para el descubrimiento de la participación delictiva de terceros, cuando menos el individuo que con él contactó, o aquél con quien debería hacerlo posteriormente para la entrega de la sustancia. Ello siempre ciñéndonos a los datos que obran en la sentencia ".
Ha señalado nuestra Jurisprudencia que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado (S.T.S. 789/05 ). Ahora bien, en el presente caso el reconocimiento no aportó realmente utilidad alguna en relación con el descubrimiento o investigación de los hechos, es más, ni siquiera permitió añadir a la investigación de los hechos propios la de los terceros que habían intervenido en los mismos, como con toda razón señala el Ministerio Fiscal, por lo que ya no se trata de que el requisito cronológico sea prescindible en los términos señalados para considerar la analogía con la confesión propiamente dicha sino que en este caso su utilidad carece de cualquier perfil. En síntesis, no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica, por lo que el elemento invocado como integrante del valor atenuatorio por analogía de la conducta desaparece en el presente caso. En relación con el otro ingrediente relacionado con la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito (artículo 21.5 C.P .), también hemos señalado que ello obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones (S.S.T.S., además de la mencionada más arriba, 1352/03 o 877/04 ). En el presente caso está ausente el elemento esencial, tanto en la ordinaria como en su apreciación por analogía, consistente en la reparación del daño a la víctima, o disminución de sus efectos, pues el Estado como tal no puede considerarse como víctima en este sentido, sin perjuicio de que el procedimiento había alcanzado ya todas sus fases.
En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por la Audiencia (S.T.S. 524/08 ).
En el presente caso, ni desde la perspectiva de la confesión ni de la reparación del daño, el reconocimiento de los hechos en el Plenario, omitiendo datos relevantes acerca de la participación de otros, ha reportado utilidad alguna para el descubrimiento e investigación de la causa, que ya se había agotado, y tampoco reparación o disminución de los efectos perjudiciales para la víctima del delito, que no existe, constituyendo ello sin más una circunstancia a considerar a la hora de individualizar la pena o llegado el momento de solicitar el acusado la gracia del indulto.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado, debiendo suprimirse la apreciación de la circunstancia acogida por la Audiencia, siendo ya ocioso el análisis del primer motivo formalizado.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas deben ser declaradas de oficio.
III.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en fecha 18/03/09, en causa seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) contra Damaso y Gaspar, casando y anulando parcialmente la sentencia mencionada, declarando de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, con el Sumario 1/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, por delito contra la salud pública, contra Gaspar
, nacida en República Dominicana, el día 10 de octubre de 1968, con domicilio en Madrid CALLE000 NUM003 - NUM001 NUM002, con Pasaporte nº NUM004 y NIS NUM005 y contra Damaso, nacido en República de Colombia el día 15 de febrero de 1963, con domicilio en Madrid CALLE000 NUM003 NUM001 NUM002, con Pasaporte nº NUM006 y NIS NUM007 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia casada, incluyendo la declaración de hechos probados.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia precedente y los de la Audiencia
que no se opongan a los mismos. No apreciándose circunstancia modificativa alguna en el acusado Damaso procede imponerle la pena en el mínimo legal que corresponde, es decir, NUEVE AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN.
III.
Que debemos condenar a Damaso como autor de un delito contra la salud pública, previsto y castigado en los artículos 368 y 369.6, ambos C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias y multa fijadas en el fallo de la sentencia casada, que se ratifica en el resto de sus pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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