STS, 6 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Octubre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil diez.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6525/2008 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Lourdes Fernandez-Luna Tamayo en nombre y representación de D. Marino contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4083/06, seguido a instancias de D. Marino contra resolución de la Secretaria Xeral de la C. de Sanidade de 2 de agosto de 2005, que denegó el traslado de oficina de farmacia, con fecha 21 de septiembre de 2004, de C/ Amado Carballo, 2 de Pontevedra a la Avda. Juan Carlos I, nº 2. Ha sido parte recurrida la Xunta de Galicia representada por el representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vazquez Guillén.
En el recurso contencioso administrativo 4083/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2008, que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marino contra resolución Secretaria Xeral de la C. de Sanidade de 2 de agosto de 2005, que denegó el traslado de oficina de farmacia, con fecha 21 de septiembre de 2004, de C/ Amado Carballo, 2 de Pontevedra a la Avda. Juan Carlos I, nº 2, sin hacer especial condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Marino se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de diciembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de la Xunta de Galicia formaliza en fecha 9 de julio de 2009 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.
Por providencia de 9 de julio de 2010 se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de D. Marino interpone recurso de casación 6525/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4083/06, deducido por aquel contra resolución de la Secretaria Xeral de la C. de Sanidade de 2 de agosto de 2005, que denegó el traslado de oficina de farmacia, con fecha 21 de septiembre de 2004, de C/ Amado Carballo, 2 de Pontevedra a la Avda. Juan Carlos I, nº 2.
Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO reseña que "El examen del expediente revela que el Pleno del Concello de Pontevedra acordó el 18 de junio de 2004 la cesión gratuita al SERGAS de parcela para construir un nuevo Centro de Salud, otorgando dicho Concello la correspondiente escritura de segregación en fecha 24 de septiembre de 2004 y consta también que mediante acuerdo del Consello de la Xunta, de 20 de enero de 2005, se autorizó, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.1 Ley 7/2003, de 9 de diciembre, de ordenación sanitaria de Galicia, la adquisición gratuita de dicha parcela con destino a la construcción del Centro de Salud da Parda y que en el D.O.G. de 1 de diciembre de 2004 fue publicada resolución del SERGAS de 26 de noviembre de 2004, por la que precisamente se anunció "contratación, por el trámite de urgencia, mediante expediente anticipado de gasto por el sistema de concurso público y procedimiento abierto, para la redacción del proyecto básico y de ejecución y dirección de las obras de construcción de un centro de salud en A Parda-Pontevedra". El informe obrante en el expediente y cuyo contenido no ha desvirtuado la parte actora, revela que el local al que se pretende trasladar la oficina de farmacia se ubica, respecto del lugar de emplazamiento de dicho nuevo Centro de Salud, a una distancia claramente inferior a la mínima normativamente exigible de 250 metros. El artículo 7.2 del Decreto 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, establece que la indicada distancia mínima de 250 metros será exigible hasta los solares o locales en los que esté autorizada la construcción de un centro, servicio o establecimiento sanitario público, exigencia que cabe entender de aplicación a un caso como el aquí examinado en el que la propia solicitud de traslado se presentó el 21 de septiembre de 2004, varios meses después del mencionado acuerdo municipal de 18 de junio de 2004 y cuando ha de verse afectado por el citado acuerdo del Consello de la Xunta de 20 de enero de 2005 y por la indicada resolución de 26 de noviembre de 2004, correspondiéndose con el espíritu de la norma de cuya aplicación se trata, la exigencia de la correspondiente distancia mínima a solar respecto del cual consta de modo inequívoco la voluntad de la Administración de proceder a la construcción de un Centro de Salud."
1. Un primer motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se determinan.
Alega infringe los artículos 24 de la CE, con lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como las SSTC 5/1986, de 21 de enero, 11/1986, de 8 de octubre; 75/1988, de 4 de abril, 147/1999, de 4 de agosto, 25/2000, de 31 de enero, 87/2000, de 27 de marzo, 82/2001, de 26 de marzo, 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, 223/2005, de 12 de septiembre, 172/1985 de 16 de diciembre, 107/1987, de 25 de junio, 190/1990, de 26 de noviembre, 219/1993 de 30 de junio, 162/1995, de 7 de noviembre, 63/1998, de 17 de marzo, 206/1999, de 8 de noviembre, 89/2000, de 27 de marzo de 2000, 169/2000, de 26 de junio, 281/2000, de 27 de noviembre, 287/2006, de 9 de octubre, 362/2006, de 18 de diciembre, 161/2007, de 2 de julio, 112/2008, de 23 de septiembre de 2008 entre otras) y del SSTS de 16 de marzo de 1990, 2 de julio de 1991, 5 de julio de 1993, 22 de febrero y 30 de marzo de 1994, y 5 de diciembre de 1997 entre otras.
Insiste en la apreciación arbitraria e irrazonada de los hechos acreditados en el expediente por cuanto no existía centro sanitario alguno instalado o cuya construcción hubiera sido autorizada a menos de 250 metros del local solicitado para el traslado.
1.1. Objeta el recurso la administración autonómica que sostiene la inadmisibilidad al encontrarse en juego la interpretación de derecho autonómico, Decreto 146/2001, art. 7 relativo a las distancias mínimas.
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Un segundo motivo al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la LJCA en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se determinan. Sostiene infringe los artículos 24 y 38 de la CE, con lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y al derecho constitucional de libertad de empresa, así como las SSTS de 31 de octubre de 1980, 21 de junio y 16 de julio de 1982, 15 de diciembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de mayo de 1988, 28 de febrero de 1989, 3 de julio de 1987, 25 de enero, 1 de febrero y 31 de octubre de 1988, 6 de febrero de 1989, entre otras.
Recalca que acreditó los requisitos para el traslado y en la libertad de empresa así como que la Sala no examinó los argumentos esgrimidos.
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Un tercer motivo al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA en cuanto concurre infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y de las rectoras de los actos y garantías procesales, con lesión del derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución e infracción del artículo 33 de la precitada ley Jurisdiccional .
Aduce lesión del principio de congruencia al no examinar los argumentos de la parte y lo que ha de entenderse por construcción autorizada. Entiende hay incongruencia omisiva.
3.1. Rechaza el motivo la administración que sostiene que el Decreto autonómico no ofrece dudas sobre el sentido de sus prescripciones.
Hemos dejado expuesto en el fundamento primero los razonamientos de la Sala de instancia lo que engarzado con los dos primeros de motivos de recurso y la oposición de la administración autonómica pone de relieve que el fondo de la pretensión se rige estrictamente por la normativa de la Xunta de Galicia sobre ordenación farmacéutica, en concreto el art. 7.2 del Decreto 146/2001, de 7 de junio que afecta al traslado de oficina de farmacia.
Significa, pues, que el segundo motivo no puede prosperar al ostentar un carácter instrumental respecto al fondo de la cuestión planteada.
En sentencia de 1 de octubre de 2005, recurso de casación 8218/2000, recordábamos amplia doctrina jurisprudencial ( entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000, 31 de enero de 2001, 15 de marzo de 2002, 10 de marzo de 2003, 11 de marzo de 2003), sobre que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43 ), encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen legal vigente en las citadas sentencias en los supuestos establecidos por el Real Decreto 909/1978 . Y, en caso de traslado de oficina, en la normativa autonómica que corresponda.
Tampoco el primero, en que bajo un pretendido error en la valoración de la prueba que conduce a un resultado irracional, en realidad está combatiendo la interpretación que realiza la Sala de preceptos de derecho autonómico. La fijación de los hechos incumbe a la misma.
El examen de la sentencia muestra que la normativa autonómica constituyó la razón de decidir de la Sala (supuesto distinto - en cuanto a argumentos de la demanda y motivos de casación- al examinado en la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de noviembre de 2009, recurso de casación 1085/2008 ). Y la indagación en los autos de instancia evidencia que también fue el eje de la argumentación de la parte demandante en instancia y de la oposición de la administración allí demandada. No otra cosa era la discusión acerca de "solar en que esté autorizada la construcción de un centro sanitario público".
Si procede el examen del tercer motivo que imputa incongruencia omisiva a la sentencia al no examinar los argumentos de la recurrente.
Vamos, primero, a recordar la esencia constitucional de la congruencia partiendo de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas (STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio ).
Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:
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Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).
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El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.
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Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
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No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).
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No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).
f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión (STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ 2 si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008, FJ 4º reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).
Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer hemos de concluir que no ha incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.
El hecho de no responder explícitamente al alegato de qué deba entenderse por construcción autorizada de un centro sanitario conforme a la normativa autonómica no significa no se hubiera pronunciado al respecto.
La lectura de la sentencia muestra que la Sala entiende que la existencia del acuerdo municipal, varios meses antes de la solicitud de traslado, cediendo una parcela para la construcción de nuevo centro de salud evidencia de modo inequívoco la voluntad de la administración de proceder a la construcción de un centro de salud. Hay pues, repuesta, implícita respecto sobre en qué circunstancias debe entenderse autorizada la construcción de un centro sanitario.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Marino contra la sentencia desestimatoria de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4083/06, deducido por aquel contra resolución de la Secretaria Xeral de la C. de Sanidade de 2 de agosto de 2005, que denegó el traslado de oficina de farmacia, con fecha 21 de septiembre de 2004, de C/ Amado Carballo, 2 de Pontevedra a la Avda. Juan Carlos I, nº 2, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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