STS 1066/2001, 5 de Octubre de 2010

Ponente:ANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso:75/2006
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1066/2001
Fecha de Resolución: 5 de Octubre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TELECOMUNICACIONES. ORDENANZAS MUNICIPALES. Esta apreciación de carácter general no es impeditiva de la necesidad de expurgar el ordenamiento jurídico de aquellos conceptos jurídicos indeterminados que, por su grado de indefinición, generen incertidumbre en el destinatario de la norma, al no ser previsible la interpretación que halla de hacerse de la norma a aplicar. Tal es el caso del inciso que se recurre, pues no se ofrecen elementos que puedan permitir discernir cuándo una zona del término municipal debe ser considerada emblemática, y la aplicación de la norma queda al socaire de un marcado subjetivismo. Cuando, por otra parte, estaba al alcance de la Entidad Local emisora de la norma remitir a circunstancias que hubieran permitido encajar el supuesto de hecho a que parece querer referirse la mención que se anula, bien definiendo directamente, en uso de la competencia urbanística que también se ejerce mediante este tipo de Ordenanzas, las zonas que quedaban al margen de la aplicación general de las condiciones de instalación de recintos contenedores, bien apelando al nivel de protección asignado a determinadas zonas en las normas de planeamiento urbanístico. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 75/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", contra la sentencia dictada el día veinte de junio de dos mil cinco por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en los autos 605/2002 y sus acumulados 763/2002 y 780/2002.

Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas el Ayuntamiento de Silla y la entidad mercantil "VODAFONE ESPAÑA, S.A.".

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos 605/2002 y sus acumulados 763/2002 y 780/2002, dictó sentencia el día veinte de julio de dos mil cinco, cuyo fallo dice:

"1. Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mercantiles AIRTEL MÓVIL S.A. (Vodafone), TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. y RETEVISIÓN MÓVIL S.A. contra la Ordenanza Municipal sobre antenas de telefonía móvil, radio y televisión, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Silla de 31 de julio de 2001 y publicada en el BOP nº 65, de 18 de marzo de 2002.

  1. Anulamos y dejamos sin efecto total o parcialmente los artículos 1, 5, 7, 8 en relación al apartado 6 del Anexo, con la excepción de la segunda condición de dicho apartado, 9, 11, 12, 15 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, en cuanto establecen un procedimiento o exigen la obtención de licencia de actividad en materia de telefonía móvil, así como el artículo 14, todos ellos de la mencionada Ordenanza Municipal, por ser contrarios al ordenamiento jurídico.

  2. Se desestiman las demás pretensiones de las demandas.

  3. No se hace expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO

Por la representación procesal de "RETEVISIÓN MÓVIL, S.A.", actual "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", se interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia mediante escrito de fecha diecinueve de enero de dos mil seis .

TERCERO

Mediante providencia dictada el día veinte de marzo de dos mil siete, por la Sección Primera de esta Sala se admite a trámite el recurso de casación, y se acuerda, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el veintidós de mayo de dos mil siete.

CUARTO

Los Procuradores de los Tribunales Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", y Doña María Luz Albacar Medina, en nombre del Ayuntamiento de Silla, presentaron sendos escritos de oposición al recurso de casación los días 5 de febrero y 6 de julio de 2007, respectivamente.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de septiembre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que estimó parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la citada mercantil y por "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Silla (Valencia) de veintinueve de enero de dos mil dos, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza municipal sobre antenas de telefonía móvil, radio y televisión.

La sentencia recurrida, tras exponer brevemente los preceptos de la Ordenanza recurrida cuya anulación se pretendía, apela a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2003, en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio.

Tras ello, analiza por bloques los diversos artículos que fueron objeto de impugnación. En primer lugar, los relacionados con la exigencia de licencia de actividad, cuestión a la que se da respuesta apelando a la doctrina anteriormente fijada por la Sala de instancia en la sentencia nº 1626/2003, de 30 de septiembre

.

Y resolviendo posteriormente, en los fundamentos de derecho sexto y séptimo, las cuestiones que son objeto de controversia en el actual recurso de casación, en los siguientes términos:

"SEXTO.- Por el contrario, deberá rechazarse la alegación de extralimitación competencial referida a la exigencia de someter la instalación de antenas de telefonía móvil a un Programa de desarrollo para el término municipal (Apartado 6 del Anexo, 2ª condición), que contemple el conjunto de toda la red e instalaciones de telefonía móvil dentro del término municipal de Silla.

En efecto, en la citada norma la Ordenanza cuestionada regula la exigencia descriptiva del programa de desarrollo del conjunto de toda la red a situar en el término municipal, debiendo dilucidar, pues, si un Ayuntamiento puede exigir un proyecto que contemple de forma coordinada la implantación en su término municipal de las diversas infraestructuras de telecomunicaciones por las diferentes operadoras, para una mejor ordenación urbanística, medioambiental, de atenuación de impacto visual y, en definitiva, de ordenación del territorio y de sus servicios.

En tal sentido, conviene reseñar la doctrina sentada por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-2003, que dispone en el apartado c) de su fundamento jurídico tercero:

"La exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Ordenanza constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se tratan de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger.

Tampoco puede compartirse que se introduzcan criterios subjetivos que comporten una inadmisible discrecionalidad, ya que los términos utilizados por la Ordenanza responden a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica como es la utilización de la "mayor tecnología disponible".

En consecuencia, teniendo en cuenta que la exigencia de un programa de desarrollo o plan de implantación por parte de la Corporación demandada se ha realizado dentro de su ámbito competencial, pareciendo razonable y proporcionada, y considerando que tiende a garantizar la mejor organización territorial y a la adecuación de la red de telefonía móvil a la oportuna protección de los intereses públicos ambientales, urbanísticos y culturales, procederá rechazar la pretensión anulatoria de la demanda respecto a la segunda condición del Apartado 6 del Anexo de la Ordenanza objeto de este proceso.

SÉPTIMO

Argumentan las demandantes que los preceptos de la Ordenanza Municipal que regulan la minimización de impactos ambientales y visuales (artículo 4 ), contenido del proyecto para la obtención de licencia de obras (artículo 6 en relación al apartado 5 del Anexo), disposiciones comunes a las antenas y sus elementos auxiliares (apartado 1 del Anexo), condiciones de las antenas ubicadas en polígonos industriales (apartado 3 del Anexo) y en suelo urbano residencial (apartado 4 del Anexo), reglamentando las condiciones de ubicación, altura, seguridad, distancias y demás exigencias son nulos por invadir competencias estatales, suponiendo además un exceso sobre las competencias municipales en materia urbanística.

Pues bien, entrando en el estudio de la cuestión relativa a las normas descritas, nos encontramos ante la reglamentación por una Corporación de local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de esa norma guardan directa relación con la ordenación urbanística (artículo 25.2- d ) LBRL), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f ) LBRL) y patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

e) de dicho texto legal), siendo razonables y proporcionadas.

Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles (arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU, 138 -b) del TRLS de 1992, entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio, máxime si se trata de espacios o bienes protegidos o de minimizar los impactos visuales sobre los mismos. La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998. Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87, artículo 138-b ) del TRLS de 1992y43 y siguientes Ley del Suelo de 1998). En cuanto a la impugnación del artículo 10 de la Ordenanza, que fija los límites de exposición electromagnética para la protección de la salud pública, resultan desacertados los argumentos contrarios a esta norma reglamentaria por ser plenamente ajustado a derecho lo que resulta ser una invocación de la exigibilidad en materia de exposición humana a los campos electromagnéticos de la reglamentación prevista en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre, lo que constituye una correcta remisión a la normativa aplicable, por cierto, de carácter estatal, y sin que se disponga medida alguna que contradiga o modifique las regulación de tal reglamentación sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas o, al menos, no se ha acreditado por las actoras que se vulnere la normativa estatal aplicable. Otra cuestión es el control y la adopción de medidas sobre esta materia, respecto a lo cual carecen de competencia las Corporaciones Locales, tal como ya se expuso en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

En consecuencia, deberán desestimarse las demandas en lo relativo a las pretensiones anulatorias de los arts. 4, 6 en relación al apartado 5 del Anexo, 10 y apartados 1, 3 y 4 del Anexo de la Ordenanza combatida."

SEGUNDO

Esta Sala, previamente al examen del recurso de casación interpuesto a instancia de "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.", tiene que referirse a uno de los escritos de oposición formulados por las partes recurridas, en concreto al presentado por "VODAFONE ESPAÑA, S.A.". En el mismo, la mercantil incorpora una sola y sucinta alegación, que denomina de oposición a la casación, en la que se limita a "manifestar su plena conformidad con los motivos de casación invocados por la parte recurrente así como con los argumentos esgrimidos que sustentan cada uno de los motivos implorados" .

A tenor de nuestras leyes de procedimiento, tal comportamiento procesal resulta inaceptable. En efecto, hemos dicho en el Auto de 12 de abril de 2007, recaído en el recurso de casación 4282/2006, que, de un lado, en el recurso de casación sólo cabe personarse como recurrente o recurrido y no cabe la posición procesal de coadyuvante del recurrente (en este sentido, también el Auto de 3-2-2005, rec. 5255/2004 ), y, de otro, que "la petición de que se case y anule la sentencia de instancia sólo puede efectuarse a través de la interposición del oportuno recurso de casación, para lo que es necesario haber preparado previamente el mismo ante la Sala de instancia y que ésta lo haya tenido por preparado, supuesto este último que no ocurre en el presente caso...". Dándose el caso además, de que, en el supuesto que en la actualidad se nos presenta, la entidad "VODAFONE ESPAÑA, S.A." compareció en la instancia como recurrida, careciendo del más mínimo rigor procesal, comparecer ahora para pretender sustentar una posición contraria a la seguida en la instancia. Razones por las cuales sus alegaciones, sencillamente, se tienen por no presentadas.

TERCERO

Contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de veinte de julio de dos mil cinco, se invocan por la parte recurrente cinco motivos de casación, todos ellos por razón de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultaren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d LCJA ).

El primero de ellos denuncia la infracción del art. 149.1.21ª de la Constitución Española, en relación con los arts. 44.3, 45, 61 y 62 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, al entender que la Ordenanza originariamente recurrida está incursa en causa de nulidad al no haberse solicitado durante su tramitación informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En cuanto al motivo segundo, halla sustento en los Reales Decretos 1460/2000, de 28 de julio, y 1066/2001, de 28 de septiembre, así como en la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones. Todo ello en relación con el art. 10 de la Ordenanza de Silla, al establecer límites de exposición al público de emisiones electromagnéticas más estrictos que lo normativa estatal, a aplicar en determinadas zonas sensibles, y en particular con su apartado 2, que define como zona especialmente protegida a los efectos de la Ordenanza "cualquier zona de posible ocupación por parte de una misma persona durante un período de tiempo igual o superior a 6 horas".

El tercer motivo invoca la vulneración de los artículos 9.2, 38, 128 y 131 de la Constitución Española, así como de la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998 . La discrepancia de la Ordenanza originariamente impugnada con esta normativa vendría dada por la obligación, impuesta a las operadoras del sector en su art. 4, de utilizar en sus instalaciones la tecnología que menor impacto visual y ambiental provoque.

El motivo cuarto advierte de la conculcación del art. 9.3 de la Constitución Española y de la interdicción de producir inseguridad jurídica al administrado. Se queja de que la Ordenanza contemple, en diversos artículos, una serie de condicionantes que se basan en la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, cuya forma de aplicación desconoce el administrado y puede suponer un paso previo a la arbitrariedad administrativa.

El quinto de los motivos de casación se sustenta en los arts. 38 y 149.1.21 de la Constitución Española, en relación con la previsión, en el punto 6 del Anexo del reglamento municipal, de la exigencia de presentar un programa de desarrollo con carácter previo a la obtención de licencias.

CUARTO

Previamente al análisis del recurso de casación, conviene aclarar que una parte fundamental de la sentencia de instancia, cual es la relativa a la exigencia de licencia de municipal de actividad para la instalación de antenas y otros elementos de telecomunicación, no es objeto de impugnación por la parte recurrente, adquiriendo por consiguiente firmeza y no siendo afectada en sus pronunciamientos por la presente sentencia.

Realizada tal puntualización, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, al resumir que:

  1. ) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

    Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2

    a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

    e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

  2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

    Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

    Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

    Dicho lo anterior, es necesario entrar sobre las concretas pretensiones de anulación argüidas en el recurso, que se hará en el mismo orden en que han sido planteadas por la parte.

    Comenzando por el primer motivo, se basa en la infracción del art. 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que prescribía en su primer inciso que "Los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones".

    A dicha cuestión hemos dado respuesta en nuestras sentencias de 17 y de 18 de mayo de 2010, recaídas en los recursos de casación 1186 / 2007 y 2491 / 2007, respectivamente, en que nos planteábamos la exigibilidad del informe ministerial previsto en el art. 44.3 de la LOTT de 1998 y en el actual art. 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, y le dábamos respuesta en los siguientes términos:

    "A nadie se le puede escapar que el elemento determinante para dilucidar si se ha de exigir el correspondiente informe, es el hallarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística. Como cuestiones previas, aclaremos que, no obstante la imprecisión del legislador, parece claro que, cuando éste se refiere a instrumentos de planificación territorial o urbanística, se está refiriendo a lo que con más rigor podemos identificar como instrumentos de planeamiento urbanístico o de ordenación territorial. Y que en los Anexos de las leyes de 1998 y de 2003 en que respectivamente se contienen las definiciones de conceptos utilizados en las mismas, no se recoge una acepción específica a efectos de su aplicación de tales términos, de forma que tendremos que estar al concepto general de planeamiento urbanístico y territorial.

    Así las cosas, tenemos que anticipar que, el hecho de que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento.

    Los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen una especie de los reglamentos que se define, cuando menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Centrándonos en el primer aspecto, son normas cuyo objeto es, a grandes rasgos, determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal mediante su asignación a una de las clases de suelo contemplada por la legislación urbanística de aplicación, pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, realizan las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo.

    Si bien la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, vigente durante la tramitación y aprobación de la Ordenanza en que hallan mediato origen las presentes actuaciones, no contiene una definición de la potestad de planeamiento que nos permita dilucidar si una Ordenanza reguladora de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones en un determinado término municipal encaja en su concepto, resulta muy ilustrativa la actual Ley del Suelo -máxime si se tiene en cuenta que ésta no ha introducido una nueva noción de planeamiento, sino reflejado el que se deriva de nuestra normativa tradicional urbanística-, cuyo texto refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cataloga la ordenación territorial y la urbanística como aquellas "funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste" (art. 3.1 ).

    Lo que caracteriza por consiguiente a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico es orientarse directamente a concretar el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo. Finalidad que no se puede decir sea el fundamento de las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, por mucho que coadyuven a delimitarlo, pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. Dicha concomitancia se da también en otros tipos de Ordenanzas municipales, como las que protegen frente a la contaminación ambiental, verbigracia ordenando instalar aparatos de ventilación en determinados espacios o prohibiendo la de ciertos generadores en otros en que puede resultar peligroso; la de obras o la de ruido cuando restringen a determinados horarios el ejercicio de ciertas actividades, o las de convivencia cívica cuando limitan la práctica de ciertas costumbres en zonas que han de ser objeto de protección frente al posible deterioro urbano que conllevan. No tratándose por ello de normas de carácter urbanístico, en cuanto que la competencia urbanística no es su exclusiva razón de ser, como tampoco lo es en el caso de las Ordenanzas de telecomunicaciones, en cuya aprobación se proyectan otras competencias municipales igualmente relevantes.

    Se trata de finalidades sobre las que tangencialmente pueden proyectarse las Ordenanzas dictadas en materia de telecomunicaciones, especialmente en cuanto coadyuvan a limitar el uso del suelo y de las edificaciones -apdo. j) de la relación antecedente-, pero sin constituir en ningún caso su objeto específico, a diferencia de los instrumentos de planeamiento. Tal conclusión se corrobora teniendo a la vista los arts. 1 a 3 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, en cuya enumeración de instrumentos normativos a cuyo través se desarrolla y ejercita la potestad de planeamiento no figuran tampoco las Ordenanzas de telecomunicaciones.

    A lo anterior, que nos lleva a diferenciar entre las citadas Ordenanzas y los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial, se añade un argumento práctico. Y es que el trámite previsto en el art. 44 de la LOTT de 1998 y 26 de la ley actualmente vigente, tiene por objeto que el Municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal. Y este conocimiento debe servir efectivamente de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento, en cuanto que un tratamiento particularmente cicatero de los mismos con respecto a las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente, pero no cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. En las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones, en principio, no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad, según los casos, de implantación de instalaciones en sectores específicos, por lo que lo que la ley dice responde a la lógica, y es que se solicite el informe del Estado cuando se trate exclusivamente de hacer ciudad, objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento.

    Consideraciones que debemos igualmente extender a los instrumentos de ordenación territorial, añadiéndose en este caso a la diferenciación de objeto con las Ordenanzas de telecomunicaciones, una proyección extramunicipal de la que aquéllas, por razones obvias, carecen.

    Por todo ello debemos desestimar el primer motivo de casación, ya que, en el caso examinado, no se ha planteado por la recurrente ni la Sala observa que la Ordenanza sujeta a discusión contenga determinaciones impropias de su objeto, esto es, que supongan la ordenación detallada de sectores específicos del territorio municipal".

    Razones de coherencia y unidad de doctrina nos llevan a sustentar hoy la misma doctrina, desestimando en consecuencia el primer motivo de casación formulado a instancia de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A."

QUINTO

Pasamos así al examen del motivo segundo de casación. En él, se viene a plantear una cuestión que se está haciendo clásica en nuestras sentencias sobre Ordenanzas municipales reguladoras de la instalación de antenas y otros elementos de telecomunicación.

La impugnación de la parte viene al hilo de la previsión, en el art. 10 de la Ordenanza Municipal de Silla, de la obligación de respetar con carácter general los límites de exposición electromagnética fijados por la normativa estatal y autonómica, así como la previsión de restricciones más estrictas en relación con ciertas "zonas especialmente protegidas", entre las que se incluyen, entre otros, los centros escolares y hospitalarios.

Ambas cuestiones, la de la restricción de los límites de emisión de radiaciones electromagnéticas y la de la protección de lo que se ha venido a denominar como "zonas sensibles" mediante el establecimiento de ciertas distancias a respetar con respecto a la instalación, enlazan con otra más general, que consiste en si los Ayuntamientos, al establecer sus Ordenanzas reguladoras en materia de telecomunicaciones, están legitimados para establecer medidas adicionales de protección a las fijadas en el Real Decreto 1066/2001 . Por razones de coherencia y de unidad de doctrina, nos remitiremos a lo declarado al respecto en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 :

"El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos.

El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001, bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles -colegios, hospitales, parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas.

De ahí, estas normas dentro del marco de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, tienen una finalidad preventiva y pretenden la adaptación de las licencias y mejoras técnicas disponibles, adecuándose como afirma la Administración demandada a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que corresponde a la doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala." Doctrina cuya aplicación debe conducir a la desestimación del motivo segundo de casación, salvo en un aspecto. Y es el relativo a la queja de la parte con respecto a la delimitación como zona sensible o de especial protección, en el apartado segundo del mismo art. 10, de "cualquier zona de posible ocupación por parte de una misma persona durante un período de tiempo igual o superior a 6 horas".

Y es que, si bien es cierto que esta Sala, como acabamos de exponer, ha reconocido la legitimidad del señalamiento por los Municipios, en el ámbito de sus competencias, de límites o condiciones complementarios a las medidas de protección establecidas en el Real Decreto 1066/2001, también lo es que, en diversas sentencias (baste con citar la de 10 de enero de 2007, rec. 4051/2004 ) hemos resaltado el casuismo con que debe observarse el ejercicio de las competencias municipales que afecten al campo de las telecomunicaciones. Y, en particular, hemos matizado en la Sentencia de 11 de mayo de 2006, rec, 9045/2003, la necesidad de expurgar el Ordenamiento Jurídico de aquellos preceptos que supongan inseguridad jurídica o atribuyan una facultad omnímoda a los Ayuntamientos.

Y esto último es lo que acontece, en el caso de autos, con la referencia que hace el art. 10.2 de la Ordenanza de Silla a la fijación de determinados límites máximos de densidad de potencia en "cualquier zona de posible ocupación por parte de una misma persona durante un período de tiempo igual o superior a 6 horas". Este grupo de zonas especialmente protegidas incluye un fuerte elemento de incertidumbre jurídica, y podría degenerar en una aplicación arbitraria de la norma, al fijarse en relación con elementos de difícil previsibilidad para las operadoras, pues ni parece que éstas estén en condiciones de adivinar en qué lugares del municipio puede producirse una ocupación superior a seis horas al día ni mucho menos, si inopinadamente pudieran llegar a realizar dicha previsión, de afinar al punto de determinar que tal ocupación se haga además y precisamente por la misma persona. Pudiendo haberse obtenido la misma finalidad que se pretendiera mediante la incorporación de dicha alusión a la Ordenanza, utilizando criterios de delimitación más previsible y objetiva, si es que no se ha conseguido ya mediante la fijación de límites de emisión electromagnética más estrictos en los centros residenciales.

Razón que, en línea con lo indicado con respecto a un supuesto similar en la sentenciad de 15 de junio pasado, rec. 3220 / 2007, nos lleva a estimar parcialmente el recurso de casación, en lo que se refiere a la anulación del mencionado inciso cualquier zona de posible ocupación por parte de una misma persona durante un período de tiempo igual o superior a 6 horas, incluido en el art. 10.2 de la Ordenanza objeto de originaria impugnación.

En el tercer motivo de casación, incide la parte en la falta de competencia municipal para imponer a las operadoras, al modo del art. 4.1 de la Ordenanza municipal sobre antenas de telefonía móvil, radio y televisión de Silla, la utilización de la tecnología y diseño que menor impacto ambiental y visual provoquen. Cuestión que igualmente ha dado lugar a una larga literatura en nuestra sede, en que nos hemos referido a esta especie de cláusula de progreso, verbigracia en nuestra sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. Supone ésta una técnica en que, junto a las zonas de certeza positiva o negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre" en relación a la cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Por lo tanto, en esta como en aquella ocasión, nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual y ambiental y la menor afección a la salud de las personas, e insistimos en que tal previsión se funda en normas del Estado como es el caso del Real Decreto 1066/2001 .

El motivo cuarto, sobre la base del principio constitucional de seguridad jurídica, lamenta la utilización de diversos conceptos jurídicos indeterminados en la Ordenanza Municipal de referencia, recordando que fueron objeto de impugnación en la sede previa, si bien únicamente se refiere de un modo concreto en el recurso de casación a la referencia, en el apartado 4.3 del Anexo, a la inaplicación de las condiciones a que se somete la instalación de recintos contenedores de equipos auxiliares a los "edificios ubicados en zonas emblemáticas del municipio". Hemos reiterado con insistencia, precisamente en relación con recursos de casación planteados con motivo de Ordenanzas Municipales reguladora de la instalación de antenas y elementos de telecomunicación, la legitimidad de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. Supone ésta una técnica en que, junto a las zonas de certeza positiva o negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre" en relación a la cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Sin embargo, y según hemos apuntado con anterioridad, esta apreciación de carácter general no es impeditiva de la necesidad de expurgar el ordenamiento jurídico de aquellos conceptos jurídicos indeterminados que, por su grado de indefinición, generen incertidumbre en el destinatario de la norma, al no ser previsible la interpretación que halla de hacerse de la norma a aplicar. Tal es el caso del inciso que se recurre, pues no se ofrecen elementos que puedan permitir discernir cuándo una zona del término municipal debe ser considerada emblemática, y la aplicación de la norma queda al socaire de un marcado subjetivismo. Cuando, por otra parte, estaba al alcance de la Entidad Local emisora de la norma remitir a circunstancias que hubieran permitido encajar el supuesto de hecho a que parece querer referirse la mención que se anula, bien definiendo directamente, en uso de la competencia urbanística que también se ejerce mediante este tipo de Ordenanzas, las zonas que quedaban al margen de la aplicación general de las condiciones de instalación de recintos contenedores, bien -entre otras formas posibles- apelando al nivel de protección asignado a determinadas zonas en las normas de planeamiento urbanístico.

A falta de dicha concreción, tenemos que estimar el cuarto motivo de casación, en lo que se refiere a la referencia a los "edificios ubicados en zonas emblemáticas del municipio" en el punto 4.3 del Anexo.

Nos resta así pronunciarnos sobre el quinto de los motivos de casación, relacionado con la previsión, en el punto 6 del Anexo del reglamento municipal, de la exigencia de presentar un programa de desarrollo con carácter previo a la obtención de licencias.

Sobre este aspecto, hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco, -rec. 2603/2006- y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento."

Razón que nos conduce, en un imperativo de unidad de doctrina, a desestimar el motivo quinto del recurso de casación entablado a instancia de "FRANCE TELECOM, S.A.".

SEXTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", contra la sentencia dictada el día veinte de junio de dos mil cinco por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en los autos 605/2002 y sus acumulados 763/2002 y 780/2002, y en su virtud: 1) Anulamos la citada sentencia, a salvo en el punto 2 de su fallo que dispone: " Anulamos y dejamos sin efecto total o parcialmente los artículos 1, 5, 7, 8 en relación al apartado 6 del Anexo, con la excepción de la segunda condición de dicho apartado, 9, 11, 12, 15 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda, en cuanto establecen un procedimiento o exigen la obtención de licencia de actividad en materia de telefonía móvil, así como el artículo 14, todos ellos de la mencionada Ordenanza Municipal, por ser contrarios al ordenamiento jurídico", en razón a que en esos particulares la sentencia de instancia ha devenido en firme al no haber sido impugnada.

2) Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por dicha entidad, anulando los siguientes artículos, apartados o expresiones de la Ordenanza municipal sobre antenas de telefonía móvil, radio y televisión de Silla:

a) el párrafo del art. 10.2 que hace referencia a " cualquier zona de posible ocupación por parte de una misma persona durante un período de tiempo igual o superior a 6 horas";

b) la expresión "edificios ubicados en zonas emblemáticas del municipio", incluida en el punto 4.3 del Anexo

3) No hacemos imposición de las costas causadas en la instancia, ni de las causadas por el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico