STS 30/1992, 4 de Octubre de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"

FALLAMOS

1. Estimar el recurso, se anula la propuesta de provisión de la Comisión que resolvió el concurso, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento de nombramiento de una nueva Comisión Evaluadora, señalando fecha para la celebración del concurso.

2. No imponer costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del motivo del recurso formulado, case la recurrida declarando no haber lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por Don. Carlos María en primera instancia, condenándole al pago de las costas si temerariamente se opusiera".

La representación procesal de don Carlos María se ha opuesto al recurso pidiendo que se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la Universidad recurrente. QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de junio de 2010, pero la acumulación de asuntos existentes en la Sección y la complejidad de las actuaciones objeto de enjuiciamiento hicieron obligado continuar la deliberación en fechas correspondientes a señalamientos posteriores.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El debido estudio de lo que plantea el actual recurso de casación, interpuesto por la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA, aconseja resaltar inicialmente los siguientes aspectos y elementos de la actuación administrativa y del proceso de instancia:

1. - Don Dimas y don Carlos María participaron en el concurso convocado por resolución de 5 de noviembre de 2001 de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA para cubrir la plaza B.a.22./2746, de Profesor Titular en el Área de Conocimiento de Comunicación Audiovisual y Publicidad.

2. - La primera prueba fue superada por el Sr. Dimas con cuatro votos, pero no así por el Sr. Carlos María que no obtuvo ninguno. El Sr. Dimas superó también la segunda prueba y eso determinó que la Comisión Examinadora del concurso efectuara propuesta de nombramiento a su favor.

3. - Frente a a la anterior propuesta planteó reclamación don Carlos María y la resolución de 5 de febrero de 2003 del Rector de la Universidad de Barcelona, dando cumplimiento al acuerdo de la Comisión de Apelaciones, desestimó dicha reclamación.

4. - Don Carlos María interpuso luego recurso contencioso-administrativo frente a esa resolución de 5 de febrero de 2003 del Rector.

   La demanda luego formalizada en el proceso dedujo como pretensión, en el "Suplico", la anulación de la propuesta de provisión y de los actos posteriores, y la retroacción del procedimiento al momento de las vulneraciones que en el criterio del actor se habían producido, con el fin de que se sustituyera la Comisión Evaluadora o, en su defecto, de los miembros en que, a la vista de la prueba practicada, se aprecie la existencia de causas de abstención.

   Para apoyar esa pretensión la demanda precedía el "Suplico" de un apartado de "HECHOS" y de otro de "FUNDAMENTOS DE DERECHO".

   El apartado de "HECHOS" desarrollaba tan sólo cuatro de ellos, pero se enumeraban como primero, segundo, séptimo y noveno, y lo que en ellos se exponía era en esencia lo que a continuación se indica.

5. - El primero de los hechos tenía este enunciado: "Delimitación técnica: Discrecionalidad-arbitrariedad" ; y en él se venían a definir las líneas o ideas básicas de la impugnación.

   Esas ideas básicas estaban constituidas por estos dos principales asertos: el reconocimiento de la discrecionalidad que corresponde al Tribunal Calificador y el margen de apreciación valorativa que ello comporta; y la convicción de la demanda de que en el caso litigioso habían vínculos que unían al concursante aprobado con la Presidenta del Tribunal que indicaban había habido una evidente desviación de poder.

   Las afirmaciones anteriores se acompañaban de una invocación de los controles a que debe ser sometida toda potestad discrecional para que el principio de legalidad no quede vació de contenido, así como de la cita de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en lo que declaraba sobre la posibilidad de destruir la presunción de certeza y/o razonabilidad de la actuación administrativa "por razón de arbitrariedades evidenciadas en decisiones manifiestamente irrazonables al apartarse de los criterios jurídicos de objetividad e igualdad en la valoración del mérito y la capacidad (23.2 y 103 CE)".

   Se decía luego que lo pretendido era que la Sala aplicara esos controles al acto administrativo recurrido, teniendo en cuenta las irregularidades producidas respecto de los elementos reglados de la potestad discrecional.

   Y se terminaba afirmando que el fin a que debía ir dirigida la discrecionalidad en el caso enjuiciado debía ser seleccionar al candidato más apto, pero lo perseguido por Administración había sido favorecer a un concreto candidato habiéndose producido por ello desviación de poder.

6. - El hecho segundo aducía la "existencia de irregularidades en el concurso", y como tales enumeraba las siguientes:

   (A) Relación de amistad profesional y personal manifiesta entre la Presidenta del Tribunal y el candidato de la Universidad convocante, don Dimas, que atentaba contra el principio de igualdad de acceso a la función pública.

   Los hechos aducidos a este fin eran: (1) Que la Presidenta había sido la directora de su tesis; (2) Que también había sido directora de diversos masters y proyectos en los que el Sr. Dimas había figurado como contratado; (3) Que muchos proyectos del Sr. Dimas estaban firmados por la Presidenta o su marido; (4) Que el Sr. Dimas había intervenido en un grupo de investigación dirigido por el esposo de la Presidenta y en el que también ella había participado.

   (B) Desbaratamiento de la constitución de un tribunal imparcial a cargo de la Presidenta, que lo habría producido la exclusión del miembro don Jesús María, dada su condición de independiente, y para que sólo permanecieran los otros tres miembros que, por haber tenido colaboraciones con la Presidenta eran afines a ella.

   (C) [La demanda repite de nuevo esta letra]. Obstrucción reiterada de la exposición del candidato don Carlos María, con incumplimiento del procedimiento establecido en el Real Decreto 1888/1984, por haber sido interrumpido hasta cinco veces "de forma arbitraria, retóricamente violenta y contraviniendo lo que establece la Ley sobre la exposición del concursante".

   (D) No lectura de la documentación presentada al concurso por parte de la Presidenta.

   (E) Desarrollo anómalo de la evaluación de los méritos de los candidatos.

   (F) Prohibición al Sr. Carlos María de grabar su exposición a pesar de ser un acto público.

7. - Los dos últimos hechos siguientes a los anteriores (tercero y cuarto en el orden de exposición, pero enunciados como séptimo y octavo en la demanda), se limitan a lo siguiente.

   Se sostiene que es de apreciar nulidad de pleno derecho, al amparo de lo establecido en el artículo

   62.1.f) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, y esto según la demanda porque la actuación recurrida ha permitido el acceso a la función pública con vulneración del principio de igualdad que para dicho acceso se establece en los artículos 41 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (LRU ), y 14 y 23 de la Constitución (CE).

   Se aduce que la Presidenta no se abstuvo de participar en el concurso, a pesar de que pesaba sobre ella esa obligación a tenor de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 30/1992 [precepto que transcribe la demanda subrayando las letras a), c) y e) de su apartado 2 ].

   Y se afirma, por último, que el Sr. Carlos María ha sufrido una vulneración de sus derechos constitucionalmente protegidos, citándose como tales los reconocidos en los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución.

8. - El apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" de la demanda dedica una primera parte (I y II) a los formales o procesales, y la parte restante (III a VIII) a citar estos preceptos y disposiciones: los artículos 41 de la LRU, 14, 23 y 103 CE, y 38, 39 y 40 LRU (de nuevo); el Real Decreto 1888/1984, de 26 de septiembre, por el que se regulan los Concursos para la Provisión de Plazas de los Cuerpos Docentes Universitarios; el artículo 28 de la Ley 30/1992 ; y todos los alegados a lo largo de la demanda y los "aplicables en virtud del principio Iura Novit Curia".

9. - La sentencia que se recurre en esta casación, estimando el recurso jurisdiccional del Sr. Carlos María, anuló la propuesta de provisión de la Comisión que resolvió el concurso y ordenó retrotraer las actuaciones hasta el momento de nombramiento de una nueva Comisión Evaluadora y el señalamiento de fecha para la celebración del concurso.

Es de interés destacar también inicialmente, por ser un elemento relevante en el actual litigio y al amparo de lo que permite el artículo 88.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), que en el expediente administrativo obra un informe emitido por los miembros de la Comisión Juzgadora del concurso con el siguiente contenido:

"A petición del Sr. Isidoro, Vicerrector de Professorat i de Personal Administratiu i Serveis, y por indicación del rector, redactamos el siguiente informe sobre el funcionamiento del concurso de referencia

B.a 2212/746, correspondiente a una plaza de titular de universidad del área de conocimiento de Comunicació Audio-visual i Publicitat, perfil docente de Edició i Presentacíó Multimédia, como miembros de la Comisión que en su momento evaluó a los candidatos a la citada plaza.

El sábado, día 30 de noviembre de 2002, nada más abierta la sesión y antes de empezar a hablar el candidato Carlos María, la presidenta de la Comisión tuvo que interrumpir el acto al apercibirse de que una persona del público intentaba grabarlo con una cámara. Al indicarle la presidenta que no estaba permitido hacerlo, esa persona se encaró con los miembros de la Comisión de forma muy desconsiderada. Los intentos de la presidenta por reconducir la situación fueron infructuosos, puesto que otras personas del público también se levantaron y empezaron a increpar a los miembros de la Comisión.

Hay que indicar que estas personas habían llegado en grupo y que concretamente la que portaba la cámara se había acercado al secretario de la Comisión, el doctor Jose Ramón, cuando se dirigía a la Sala de Grado, donde debía celebrarse la prueba para- presentarse como el director de "una revista científica (sic) que venía como observador al acto.

Ante la imposibilidad de continuar la prueba en las condiciones en que se estaba desarrollando y como sea que los miembros del público no cambiaban de actitud, la Comisión decidió suspender temporalmente el acto y desalojar la sala.

Después de consultar a los órganos administrativos competentes sobre la situación creada, se decidió continuar la prueba, con la advertencia escrita, colgada en el exterior de la sala, de que la Comisión no permitía grabaciones de ningún tipo en la misma.

A partir de ahí, la prueba se desarrolló con cierta normalidad, si exceptuamos dos hechos. El primero tuvo que ver con la falta de, previsión del candidato, al no solicitar antes de empezar la prueba el equipo informático necesario para su exposición, con lo que se paralizó el acto para requerir dicho equipo. El segundo, tuvo relación con la exposición del candidato Carlos María, que estuvo completamente fuera de lugar.

Como antecedente para comprender el desarrollo del acto debemos aclarar que el proyecto docente del candidato entregado días antes, estaba formado por cuatro tomos de distinto volumen. El primero, de cuatro páginas, contenía las instrucciones sobre cómo estaba distribuido el material. El segundo consistía en las fotocopias de un libro sobre guión multimedia que el candidato estaba a punto de publicar. El tercero, de apenas cincuenta páginas y con una bibliografía mal referenciada y no actualizada, contenía lo único de todo el conjunto que podía considerarse desde el punto de vista formal un proyecto docente e investigador, si bien el alcance del mismo era mínimo en todos los sentidos. El cuarto volumen, por último, era el currículum resumido del candidato que presentaba, entre otros errores e imprecisiones la consideración de tareas de evaluación como proyectos de investigación subvencionados (Currículum Vitae apartado 7. a).

En la primera prueba no era el cometido de la Comisión evaluar la calidad comercial práctica o intelectual del libro a publicar por el Sr. Carlos María, que por otra parte no se correspondía con el perfil de la plaza convocada, pero incluso entrando en el mismo se encontraban bastantes deficiencias que fueron reseñadas por varios miembros de la comisión, y que si pueden ser habituales en obras divulgativas, no pueden ser aceptables en el ámbito universitario.

En su intervención el Sr. Carlos María empezó por exponer muy someramente su currículum, limitándose a efectuar referencias al material entregado, y a continuación desarrolló, con ayuda de diversos medios audiovisuales, una exposición sobre determinados síndromes psico-sociales que nada tenía que ver con el perfil docente de la plaza convocada a concurso.

De hecho, una vez finalizada la intervención del candidato, todos los componentes de la Comisión tuvieron la sensación de que el aspirante estaba muy poco interesado en defender su candidatura y que lo único que quería era provocar a los distintos miembros de la misma, enfrentándoles con una serie de burdas alegorías mediante las que se pretendía descalificar de antemano cualquier decisión que tomasen. Hay que decir que esta exposición no tenía ningún nivel científico y que, por tanto no podía concedérsele ningún valor académico. En general, puede decirse que la actitud del candidato había sido desafiante desde el mismo día en que se constituyó la Comisión y presentó sus documentos. El Sr. Carlos María intentó establecer desde el primer momento las reglas del juego y ser él quién determinara cómo tenía que desarrollarse el funcionamiento de la prueba, en lugar de someterse como sería natural a los términos oficialmente establecidos y a lo que decidiera la Comisión. Una actitud del todo inadmisible y que, de hecho, lo descalificaba como candidato. A pesar de ello, el día de la prueba la Comisión lo escuchó con toda la corrección posible, intentando no reparar en el estilo improcedente que el candidato desplegaba, sobre todo cuando buscaba la complicidad del público presente en la sala, que en ocasiones no dudaba en mostrar ostentosamente su complicidad. Durante este alegato, sólo fue ligeramente interrumpido en un par de ocasiones por la presidenta para preguntarle si lo que estaba diciendo tenía algo que ver con su proyecto docente e investigador, a lo que el candidato respondió siempre que efectivamente así era, puesto que estaba incluido en uno de los volúmenes de los varios que configuraba el proyecto, como si esto fuera prueba concluyente de la idoneidad de lo que estaba diciendo.

Una vez terminada la exposición del Sr. Carlos María, a pesar de las carencias manifiestas, se procedió a evaluar su pretendido proyecto docente e investigador.

En el turno de intervenciones los miembros de la Comisión, entre otras consideraciones, indicaron al Sr. Carlos María lo siguiente:

1. Que aquello que había presentado no podía considerarse de ninguna manera un proyecto docente e investigador, puesto que no tan sólo no se atenía a las normas formales de lo que debe ser un trabajo de este tipo, sino que además no existía en el mismo ninguna reflexión que nos permitiera juzgar su conocimiento de la materia, tanto desde el punto de vista de la teoría ligada a la misma, como en lo que se refiere a su inserción en el plan de estudios correspondiente. Un proyecto docente, a juicio de la Comisión, debe demostrar, antes que nada, la capacidad para pensar un campo de conocimiento, no sólo en el marco práctico de su aplicación en una asignatura concreta, sino en lo que respecta a su situación en el ámbito general del saber. Sea la asignatura teórica o sea práctica, esto es lo que se espera como mínimo de un candidato a profesor universitario.

2. Que no se aceptaba que entregase las galeradas de un libro que sólo tenía que ver indirectamente con el perfil evaluado, esperando que fuéramos los miembros de la Comisión los que hiciéramos el trabajo de ir entresacando del mismo, y de sus otros materiales, las ideas que consideráramos pertinentes para poder evaluarle, y desecháramos el resto. Es decir, que no se admitía que un candidato, no tan sólo decidiera la manera en que tenía que ser evaluado, sino que además pretendiese que- fuera la Comisión la que hiciera el trabajo que él no había querido o sabido hacer, es decir, poner en orden sus ideas y exponerlas de manera convincente. Es obvio que si hubiera una normativa clara al respecto, el Sr. Carlos María no hubiera podido llegar ni siquiera a la primera prueba, puesto que el material entregado como proyecto docente e investigador era inválido en todos los sentidos.

3. Que ni en los aspectos bibliográficos, ni en los aspectos teóricos (puesto que el carácter práctico de la asignatura no era obstáculo para que tuviera que desarrollar una teoría sobre esa práctica, sobre todo cuando era lo que él, mal que bien, había pretendido hacer en sus papeles y en su exposición), ni tampoco en lo referido a la capacidad investigadora demostraba tener el nivel requerido. Resumiendo, ni siquiera aceptando los términos del candidato, podía llegarse a la conclusión de que éste estuviera capacitado para ser profesor titular del perfil docente evaluado. Dejando aparte el hecho de que aceptar evaluarle de acuerdo a las condiciones marcadas unilateralmente por el candidato era un acto de indudable generosidad, puesto que el comportamiento personal e intelectual del Sr. Carlos María había sido hasta ese momento a todas luces inaceptable.

4. Que no se había consignado cómo iba a impartirse la asignatura en lo referente a las clases prácticas, al no especificarse los medios materiales que él proponía como idóneos para el desarrollo eficaz de dicha materia o los medios disponibles en el seno de la facultad responsable de impartir dicha docencia.

Una vez que los distintos miembros de la Comisión expusieron sus opiniones sobre la candidatura del Sr. Carlos María, éste respondió de manera maleducada a cada uno de ellos sin contestar a la mayoría de alegaciones que se le habían expresado. En el último turno, cuando se dirigió a .a presidenta, volvió a adoptar la actitud desafiante que había tenido al principio. Se levantó de nuevo de su asiento y empezó a pasearse arriba y abajo, como anteriormente, en una actuación que, de nuevo, parecía dirigida más a complacer al público que a convencer a la Comisión de su idoneidad como candidato. En ese momento, hizo una serie de preguntas a la presidenta en tono inquisitorial, también inadmisibles, puesto que, una vez más, pretendía establecer las normas y se arrogaba un papel de juez que no le correspondía. La verdad es que, tras haber lanzado estas preguntas y alardear sobre el hecho de que, como era lógico, la presidenta no las contestase, el Sr. Carlos María abandonó la sala, sin esperar a que la Comisión lo indicara, y detrás de él se fueron la totalidad de las personas presentes en la misma.

En definitiva, la Comisión cree que si las irregularidades del proyecto docente, la intemperancia e inoportunidad de su exposición pública, la escasa categoría intelectual de las ideas aportadas y, en general, su actitud abiertamente insultante no hubieran bastado para invalidarlo como candidato, su abandono de la sala antes de que finalizara el acto y antes de que la Comisión pudiera decir, como es normativo, la última palabra al respecto, tenía que ser suficiente para que, la Comisión votara unánimemente en contra de su candidatura, como hizo".

También es aconsejable hacer con carácter previo una referencia a la delimitación del litigio efectuado por la sentencia recurrida y a los razonamientos que utilizó para justificar su pronunciamiento estimatorio.

Esa delimitación la hizo en su fundamento primero, en el que señaló que los motivos de impugnación aducidos eran, entre otros, arbitrariedad, irregularidades en el proceso de selección, amistad de la Presidenta del Tribunal Calificador con el candidato nombrado y obstrucción reiterada de la exposición del demandante.

Y en lo que hace a la razón principal que le llevó al fallo estimatorio, fue la apreciación y convicción de que el Tribunal Calificador, durante su actuación, quebrantó el principio de imparcialidad que resulta necesario para que puedan tener eficacia real los principios constitucionales de mérito y capacidad.

El núcleo de esa razón principal la Sala de Barcelona lo expresó así:

"La Constitución establece en su artículo 105 (sic) los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública, que deben observarse en los concursos donde se deban valorar los méritos de los candidatos. Derivado de dichos principios podemos destacar la imparcialidad y objetividad que debe siempre adornan a los miembros de los Tribunales o Comisiones Calificadoras . La imparcialidad, con sus acepciones sinónimas de ecuanimidad, equidad, puede considerarse como una manifestación del derecho de los concursantes a participar en un proceso selectiva con todas las garantías.

La objetividad e imparcialidad, que han de predicarse de todo órgano administrativo, aun deben destacar, más si cabe, en todo órgano que asuma funciones de selección en función de su participación decisiva en un concurso de méritos.

En primer lugar, siguiendo en la misma línea, la imparcialidad de los miembros de un Tribunal o de una Comisión Calificadora que participe en un concurso de méritos, debe exteriorizar claramente un aspecto clave de la misma, como es, la no discriminación, la no diferenciación en el trato a los distintos concursantes o participantes en el mencionado concurso.

En segundo lugar, debemos destacar como un valor intrínseco de la imparcialidad, que, a su vez, debe manifestarse al exterior, la necesidad de conservar la confianza de todos los interesados, es decir, que los miembros de la Comisión Calificadora sean respetuosos, de forma absoluta, con el principio de neutralidad.

En este sentido, sólo un trato imparcial puede proyectar la imagen externa de un Tribunal calificador que asume la función decisoria en el concurso de méritos.

Por ello, la imparcialidad, en su más auténtica acepción, impone a los miembros de los Tribunales y Comisiones Calificadoras, que se prescinda de las distinciones subjetivas, para que se ajusten estricta y escrupulosamente a medir la capacidad y mérito de cada concursante, sin haber tomado previamente partido por ninguno de ellos. Ello no se puede conseguir cuando alguno de esos miembros se deja llevar por apreciaciones subjetivas, ajenas al concurso, necesariamente previas al mismo".

Luego, se deja constancia de que había unas iniciales sospechas de parcialidad, derivadas de la amistad que pudiera existir entre la Presidenta y el concursante aprobado por haberle dirigido la tesis doctoral y haber participado conjuntamente en actividades de Master.

Y después de lo anterior, se toman en consideración las irregularidades del concurso que habían sido denunciadas, lo que se explica de la manera que sigue: "En cuanto a las denunciadas irregularidades cometidas en el acto de evaluación del demandante, es obvio que la Sra. Presidenta puede interrumpir, de forma justificada y proporcionada, la intervención del candidato, sin que de ello necesariamente se pueda deducir maniobras obstaculizadoras a su candidatura. Pero interrumpir en cinco ocasiones unido a lo anteriormente expuesto, se deduce que la finalidad era desestabilizar la intervención del demandante. En el mismo sentido, resulta inadmisible que un miembro del mismo Tribunal realice comentarios jocosos sobre la intervención del demandante.

Por todo ello, consideramos que la actuación e intervención personal de la Sra. Presidenta vulneró el principio de imparcialidad, lo que supone estimar la pretensión de la demanda, a efectos de que se acuerde la retroacción de las actividades administrativas, al momento en que se produjeron las irregularidades, sustituyendo necesariamente la Comisión Evaluadora".

El recurso de casación de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA, a través del cauce d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), dirige dos reproches a sentencia recurrida.

El primero le imputa la vulneración del artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común con estos principales argumentos. Que aunque no se precisa si la anulación se debe a amistad o enemistad de la Presidenta de la Comisión, puede entenderse que lo imputado es amistad y considerando para ello la dirección de la tesis doctoral de un candidato. Que ese hecho no es encuadrable en el motivo de abstención que define e incluye la letra c) de ese artículo 28.1. de la Ley 30/1992, pues este precepto exige una amistad en grado de intima que en principio no es predicable del simple hecho de la dirección de una tesis y así suele ser entendido en el ámbito académico. Que las interrupciones consideradas no fueron cinco sino dos y forman parte de las funciones presidenciales. Y que la sentencia recurrida no pondera la incidencia del resultado de la conducta de la Presidenta en el resultado del concurso, pues no tiene en cuenta el informe razonado que fue emitido por la Comisión.

El segundo reproche censura la vulneración de los actos propios, para lo que se aduce que el demandante Sr. Carlos María conoció (o pudo conocer) los hechos relativos a la dirección de la tesis y a las colaboraciones con la Presidenta del candidato nombrado antes de la celebración del concurso y pese a ello no formuló recusación ni observación alguna; y con esa base denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la recusación extemporánea.

Como también invoca como infringida la jurisprudencia que viene declarando que la concurrencia de un motivo de abstención tan sólo debe provocar la nulidad del acto cuando la actuación del recusado haya tenido influencia decisiva en la voluntad del órgano administrativo.

El primer motivo de casación merece ser acogido, por ser justificada la infracción que en él se denuncia del artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC ).

La sentencia recurrida, según resulta de la reseña que de ella se ha hecho, viene a concluir que el proceso selectivo no respetó las exigencias de imparcialidad que resultan necesarias para dar debido cumplimiento a los principios de igualdad, mérito y capacidad que, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución (CE ), deben regir en el acceso a las funciones y cargos públicos.

Esa falta de imparcialidad la viene a derivar de la amistad existente entre la Presidenta de la Comisión calificadora y el concursante que finalmente resultó aprobado, esto es, de la concurrencia del motivo de abstención de ese artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992 ; como hechos constitutivos de esa amistad señala la dirección de una tesis, haber colaborado ambos en trabajos de investigación y haber participado también el concursante en un Master que dirigió la Presidenta; y, para reforzar la falta de imparcialidad deducida de dicha amistad, la sentencia de instancia alude también a interrupciones y comentarios jocosos acaecidos durante la intervención del concursante que no superó el concurso (Sr. Carlos María ).

Debe decirse ya que los anteriores datos por sí solos, en los términos que los acepta y describe la sentencia recurrida, no son suficientes para aceptar esa conclusión de falta de imparcialidad a la que llega la Sala de Barcelona, y esto por lo que se explica seguidamente.

El motivo de abstención del tan repetido artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992 no lo constituye la simple amistad sino la "amistad íntima", lo cual significa que no basta cualquier relación de conocimiento sino que es necesario que concurran (y se acrediten) unas circunstancias de hecho que revelen en el ámbito de la vida personal, ajeno al de la profesión, la proximidad y la estrecha vinculación que las actuales pautas sociales exigen para apreciar ese elevado nivel de amistad que resulta necesario para merecer la calificación de "íntima" (circunstancias como pueden ser, entre otras, la coincidencia de manera repetida o habitual en los tiempos y actividades de ocio, en celebraciones familiares, etc.).

En el actual mundo académico de la Universidad es práctica frecuente [y hasta difícilmente evitable] que las actividades de investigación o formación de postgrado (como puede ser un Master) se dirijan y realicen de manera colectiva y, por esta razón, la coincidencia en esas actividades tiene en principio un exclusivo significado de simple relación personal profesional y no necesariamente representa un elevado nivel de amistad personal.

El sistema de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (aplicada al concurso litigioso), viene a asumir esa diferencia entre la vida profesional y personal, desde el momento en que dispone (artículo 37.3 ) para las Comisiones juzgadoras de los concursos para Profesor Titular de Universidad que la Universidad convocante nombre al Presidente y un Vocal y, pese a ello, no prohibe participar en los concursos a personas que formen parte de dicha Universidad; prohibición que, además, se traduciría en el resultado de que quien ha hecho su carrera académica e investigadora en una determinada Universidad no pudiera aspirar a las plazas convocadas por ella.

En el caso enjuiciado no se han señalado circunstancias o hechos que pongan de manifiesto que entre la Presidenta y el concursante que superó el proceso selectivo existiera fuera del ámbito académico o profesional una vinculación personal de las características que antes han sido apuntadas.

Las interrupciones y comentarios jocosos a que alude la sentencia de Cataluña son invocados por ella de manera genérica, sin relatar detallada y circunstanciadamente los concretos términos en que se manifestaron; y tampoco se indican cuáes son los concretos elementos probatorios sobre los que se construye la convicción formada sobre esta cuestión. Por lo cual, la sentencia recurrida no ofrece elementos bastantes para justificar su alcance o entidad y tampoco explica debidamente como ha comprobado su certeza.

Finalmente, ha de señalarse también que es cierto que la imparcialidad es un presupuesto inexcusable para asegurar la observancia de esos postulados constitucionales de acceso a las función pública que antes han sido mencionados, pero no lo es menos que la nulidad de un proceso selectivo, por las disfunciones que produce para los intereses generales, tiene una fuerte incidencia en el también principio constitucional de eficacia administrativa (artículo 103.1 de la Constitución -CE -) y, así mismo, puede significar un importante gravamen personal para los participantes que hayan actuado correctamente.

Y todo ello significa que esa nulidad sólo resulta procedente cuando existan datos y hechos que resulten inequívocos tanto en su certeza como en su alcance invalidante.

Lo anterior conduce a estimar el recurso de casación y, con anulación de la sentencia recurrida, a que este Tribunal Supremo enjuicie y decida directamente la controversia que fue planteada en el proceso de instancia.

Dicho enjuiciamiento, al estar referido en definitiva a la actuación seguida por la Comisión Juzgadora de un proceso selectivo, aconseja recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica que corresponde a esos órganos calificadores y sobre las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada a que está referida dicha doctrina.

La formulación inicial de esa jurisprudencia fue concretada en lo siguiente: la legitimidad en principio de dicha discrecionalidad técnica, por estar referida a juicios exclusivamente técnicos que requieren conocimientos especializados que rebasan los conocimientos de los órganos administrativos ordinarios y de los órganos jurisdiccionales; pero la existencia también en ella de unos determinados límites, consistentes en la posibilidad de aplicarle las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho.

Posteriormente, esa misma jurisprudencia, con el fin de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, ha completado y aclarado esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( "los aledaños" ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

En el caso enjuiciado el examen de las actuaciones no permite advertir que la Comisión Juzgadora del concurso, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que es inherente a su función de valoración, rebasara los límites que condicionan su validez jurídica y están representados por esos elementos que antes ha sido denominados los "aledaños" del núcleo material de la decisión.

Así debe ser considerado si se tiene en cuenta que en el expediente administrativo consta que la Comisión Juzgadora fijó (enumerándolos de manera detallada) cuáles serían los criterios con que se juzgarían los méritos de los candidatos; que cada uno de sus miembros emitió un informe razonado sobre los méritos y el proyecto docente de cada candidato, en el que exponen cuales son los datos y motivos que le llevan a la valoración que expresan; y que también esos mismos miembros expusieron las razones que determinaron la votación por ellos realizada sobre la prueba no superada por el Sr. Carlos María .

Todo lo anterior se ve completado por ese Informe emitido por los miembros de la Comisión Juzgadora que ha sido transcrito en el anterior fundamento jurídico segundo, que, además de describir las circunstancias que rodearon a la participación del Sr. Carlos María en la prueba del concurso que realizó, da cumplida cuenta de las razones técnicas en que fundaron el juicio negativo otorgado al proyecto docente e investigador de dicho concursante y a la exposición que sobre él realizó.

Esas razones son expuestas de una manera extensa y detallada, con amplias explicaciones de naturaleza científica o académica, que la demanda no ha combatido eficazmente, por haberse limitado a descalificar de manera genérica a la Comisión Juzgadora y no haber analizado ni desvirtuado las concretas razones técnicas que figuran en ese Informe.

Debe señalarse, por último, que el informe que sobre el desarrollo de la primera prueba del concurso aportó el Sr. Carlos María en su ramo de prueba del proceso de instancia no es tampoco un elemento que permita descalificar o invalidar, desde una perspectiva científica o académica, la actuación valorativa de la Comisión Juzgadora.

La persona que lo suscribe reconoce no ser especialista en la materia, y esto hace que a las opiniones que emite no se les pueda reconocer la solvencia técnica que resultaría necesaria para poder imponerse al juicio o dictamen de esta naturaleza que fue emitido por la Comisión.

También son de rechazar esas otras irregularidades que la demanda aduce con la finalidad de invalidar el proceso selectivo, sobre las que procede hacer las consideraciones que siguen.

La grabación de las pruebas del concurso no está prevista en el Real Decreto 1888/1984, por lo que la negativa a llevarla a cabo por parte de la Comisión Juzgadora, por sí sola, no puede ser valorada como una irregularidad con alcance invalidante; y a esto debe añadirse que lo relevante para dar trasparencia al concurso es que se cumpliera, como así se hizo, con el principio de publicidad en el desarrollo de sus pruebas, y se observaran, como también tuvo lugar, las exigencias de motivación que son aplicables a todo juicio técnico valorativo de aptitud profesional que deba ser emitido en un proceso selectivo para el acceso a la función pública.

En cuanto a la falta de abstención denunciada en la demanda, además de lo que sobre ella antes se razonó, debe decirse que está referida a hechos muy anteriores al concurso (que el Sr. Carlos María no dice en su demanda fueran por él desconocidos), por lo que el momento de su planteamiento ya resta inicialmente credibilidad a esa denuncia. Y tiene que subrayarse, así mismo, que el juicio de la Comisión Juzgadora está avalado no sólo por su Presidenta sino también por sus restantes miembros, lo cual descarta que aquella tuviera una influencia decisiva en el resultado del concurso y, en aplicación de lo establecido en artículo 28.3 de la Ley 30/1992 ) hace injustificada la invalidez que con base en esa falta de abstención ha sido pretendida para la actuación administrativa litigiosa.

La discusión mantenida con la Presidenta sobre el desarrollo de la prueba realizada por el Sr. Carlos María aparece suficientemente explicada en el informe de los miembros de la Comisión Juzgadora, y lo que revela es la divergencia que se suscitó sobre los términos en que había de realizarse esa prueba entre el concursante y dicha Presidenta, pero no que ésta desconociera la documentación que había sido presentada al concurso por el Sr. Carlos María . Y debe subrayarse que lo decisivo sobre este punto, como ya se ha puesto de manifiesto, son los informes razonados que fueron emitidos por los miembros de la Comisión sobre los méritos y el proyecto docente aportado por el Sr. Carlos María .

Por lo que hace a la no intervención del miembro de la Comisión Juzgadora Sr. Primitivo, consta en el expediente una declaración personal firmada por él mismo, en la que expone que su ausencia fue debido a la imposibilidad de actuar a causa de razones personales consistentes en la guardia y custodia de sus hijos menores a la que por imperativo legal venía obligado; lo que descarta igualmente valorar esta circunstancia como una anomalía o irregularidad invalidante del proceso selectivo.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia; y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las que correspondan al recurso de casación.