STS 788/2010, 22 de Septiembre de 2010

Los acusados fueron condenados por la Audiencia Provincial de Cádiz como autores de un

delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis, apartados 1º y 3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales por partes iguales.

Los hechos que motivaron la mentada calificación jurídica y las penas impuestas se describen en la declaración probatoria de la sentencia en los siguientes términos:

"Que, Alejandra, es ciudadana marroquí, y en 27 de febrero de 2.006, se hallaba en un café en Tanger, hablando con persona no identificada y explicando a esta las dificultades para poder llegar hasta Francia, donde se hallaba su marido. Que, encontrándose próximo de aquélla, el acusado Juan Alberto, mayor de edad, y sin antecedentes penales, ofreció a Alejandra, para llegar a Francia, entrando por España, y en concreto, lo haría facilitándole documentación perteneciente a otra mujer con la que Alejandra mantenía un parecido físico y de tal forma pasar el control fronterizo a su llegada a Algeciras con tal documento, ya que Juan Alberto conocía que Alejandra mantenía un parecido físico y de tal forma pasar el control fronterizo a su llegada a Algeciras con tal documento, ya que Juan Alberto conocía que Alejandra carecía de documentación para que esta última pudiera entrar o permanecer en territorio español; a cambio de esa ayuda Juan Alberto y Alejandra acordaron que, en ese momento en que se conocieron, Alejandra le entregaría, como lo hizo, 50 euros, y a su llegada a territorio francés 3.500 euros. Que, días después y en los preparativos del viaje proyectado, Juan Alberto presentó a Alejandra al acusado Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien igualmente era conocedor de que Alejandra carecía de documentación para entrar o permanecer en territorio español; que, conforme pactaron, Benedicto la acompañó en el barco de Tanger a Tarifa, el día 4 de marzo de 2.006, indicándole por dónde debía pasar y realizando las gestiones precisas para cruzar la frontera. Que, a su llegada a Tarifa, los funcionarios policiales comprobaron que la documentación que portaba Alejandra no correspondía a la misma, hallándose ésta en situación de irregularidad".

De los motivos que formulan los acusados en sus respectivos recursos de casación contra la sentencia condenatoria, examinaremos en primer lugar el que se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional (art. 24.2, derecho a la presunción de inocencia), por cuanto al introducir en el juicio la declaración sumarial de la víctima en ausencia de los requisitos del art. 730 L.E.Cr . se quiebra la garantía constitucional de no indefensión.

Se alega a este respecto que el testimonio de la víctima no tiene eficacia probatoria alguna al no haberse obtenido esta prueba con las debidas garantías puesto que no se ha respetado el principio de contradicción desde el momento que las defensas a lo largo de la causa no han tenido la oportunidad de interrogar a dicho testigo, ni tampoco en la celebración del acto de juicio oral. Tenemos que analizar las condiciones bajo las cuales se ha recibido en declaración a la testigo-víctima, así vemos que: 1º.- No llegó a practicarse la prueba preconstituida, en sentido estricto (art. 448 ), a pesar de estar ante un extranjero en situación ilegal y que era previsible su ausencia el día de juicio. 2º.- Pero, tampoco su declaración sumarial prestada durante la instrucción de la causa ante el juez instructor, se realizó con sujeción al principio de contradicción al no haber estado presente ninguno de los letrados de los dos encartados. Siendo por ello que se haya introducido en el juicio la declaración policial de la víctima sin concurrir los requisitos del art. 730 L.E.Cr . que así lo permitiría; siendo que la declaración policial es una diligencia extrajudicial, sin control del instructor de la causa, que no constituye prueba de cargo, sino sólo tiene valor como denuncia, y su ratificación posterior ante el juez se practicó en ausencia de la defensa, además de ser muy deficiente, tal y como se reconoce en sentencia, y de la misma no se desprende ninguna responsabilidad penal por parte de mi principal.

Por ello, la declaración de la víctima Alejandra se sitúa fuera del supuesto del art. 730 según la propia doctrina del TC (por todas, su Ss. 49/98 ): que expresa que sólo tendrán consideración de prueba de cargo las practicadas en juicio bajo las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y excepcionalmente, cuando no puedan reproducirse en el juicio, por vía del art. 730, siempre que se hubieran practicado durante la instrucción de la causa con respeto a dichas garantías, sobre todo la de contradicción que garantiza el derecho de defensa.

Lo cual no sucede en este caso particular porque a las defensas no se les ha concedido la oportunidad de interrogar a la víctima, siendo, como es, la única prueba de cargo, lo cual ha causado una lógica indefensión al no poder confrontar la versión de ésta con la de las defensas, por tanto se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración del principio de contradicción, interesando que la misma no sea valorada y que sea apartada del acervo probatorio.

Como antecedentes históricos de necesario conocimiento para la resolución de la queja casacional, deben consignarse los siguientes:

1. - La declaración incriminatoria de la Sra. Alejandra fue efectuada en 4 de marzo de 2.006 en dependencias policiales en condición de detenida por un delito de falsificación documental, estando asistida en esa diligencia de letrado de oficio.

2. - El 7 de marzo, la detenida presta declaración ante el Juez de Instrucción en la que no identifica a ninguna persona y señala que el pasaporte se lo dio en Tanger "una persona árabe que no conoce". Tampoco existe ratificación de las declaraciones prestadas ante la Policía (F. 21).

3. - Ese mismo 7 de marzo la autoridad judicial decreta la libertad provisional con cargos de Alejandra

   (F. 24).

4. - El día 7 de marzo, a las 21'00 horas la Policía pone al procesado Juan Alberto a disposición del Juez, junto a las diligencias practicadas en el atestado (F. 33 ). La autoridad judicial acusa recibo de ello por providencia de 9 de marzo y ordena la declaración judicial del detenido (F. 40), quien tras declarar y negar los hechos, es puesto en libertad provisional (F. 45).

5. - El coprocesado Benedicto es detenido el 28 de junio siguiente, quien presta declaración ante el Juez, negando su participación en los hechos.

6. - La Sra. Alejandra no compareció al Juicio Oral.

Es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas (STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de

2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299

L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que, en lo que atañe al supuesto analizado, destaca el de que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo, y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (véanse también SS.T.C. 217/89, de 21 de diciembre, 303/1993, de 25 de octubre, 36/1995, de 6 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/1998, de 1 de junio, 971/1999, de 31 de mayo ).

En nuestra reciente sentencia de 30 de junio de 2.008, reiterábamos este criterio, invocando la STC de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito;

3. objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales (SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado, avala la estimación de los motivos casacionales.

En efecto, en primer lugar cabe señalar que según nos enseña la experiencia acumulada en esta clase de episodios, no cabe poner en duda que a la vista de las circunstancias (la Sra. Alejandra se encontraba en España en situación ilegal y acusada de un delito), una mínima prudencia y diligencia hubiera hecho advertir al Juez de Instrucción de la altísima probabilidad de que no acudiera a declarar al Juicio Oral, por lo que, en relación con la incriminación a los acusados realizada por aquélla en sede policial (que el Juez conocía perfectamente), hubiera debido citarla de comparecencia tras la detención y puesta a disposición de Juan Alberto, sucedida ésta sólo horas después de que la denunciante hubiera sido puesta en libertad provisional (y Benedicto lo fue tres meses después) para que depusiera sobre tales acusaciones a presencia de los letrados defensores de éstos de manera que pudieran ejercer debidamente su derecho de defensa mediante el interrogatorio contradictorio de aquéllo. No se hizo nada, cuando pudiera haberse hecho, máxime teniendo en cuenta que, previamente a su inocua declaración judicial, la Sra. Alejandra, había designado domicilio en España a efectos de notificaciones y citaciones (F. 20). Ni siquiera se intentó esa citación, por lo que no cabe admitir que ha quedado acreditado que esa nueva declaración sobre los hechos que imputaba a los ahora recurrentes, no hubiera sido factible.

Tampoco los acusados pudieron ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, puesto que la incomparecencia al mismo de la testigo de cargo no permitió su interrogatorio que hubiera podido ser decisivo, o, al menos de gran interés para que el Tribunal pudiera valorar la veracidad o la mendacidad de las declaraciones inculpatorias de aquélla.

La sentencia utiliza como prueba de cargo la declaración de la Sra. Alejandra prestada ante el juez de Instrucción que introduce en el debate procesal del juicio a través de su lectura que había solicitado el Ministerio Fiscal al amparo del art. 730 L.E.Cr .

A esta decisión se deben oponer dos objeciones: 1º) que la mencionada declaración sumarial es absolutamente intrascendente a efectos incriminatorios de los acusados ahora recurrentes. En ella, la declarante no ratifica su declaración policial ni los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial. El contenido de su declaración, literalmente transcrita, dice así: "Que, no sabe si era falso, pero lo adquirió la declarante y que lo adquirió en una cafetería de Tanger, una persona árabe que no conoce. Que le dio cincuenta euros en Marruecos y cuando llegara a Francia le tenía que dar tres mil euros".

Ninguna duda cabe que estas manifestaciones son de todo punto irrelevantes a efectos incriminatorios de los procesados y que, por ello, en modo alguno puede sustentarse en ellas la culpabilidad de los mismos.

2. ) No es legal ni constitucionalmente posible para fundamentar una sentencia condenatoria, sustituir la declaración del testigo de cargo en el Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, por otros elementos probatorios que no respeten tan esenciales garantías, sean éstos la lectura de las declaraciones sumariales de aquél, o el testimonio de testigos de referencia.

Estas posibilidades los limita el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo a situaciones verdaderamente excepcionales, que se dan en aquellos casos en que ha quedado debidamente acreditada la imposibilidad de comparecencia del testigo de cargo, testigos de cargo fallecidos, testigos de cargo que se encuentren bajo la jurisdicción de otro estado soberano (aunque esta excepción quiebra cuando se hayan podido utilizar comisiones rogatorias) y testigos de cargo para cuya localización hayan fracasado todas las diligencias de la policía judicial realizadas a este fin. Única y exclusivamente en estos casos se permitirá el sacrificio del genuino derecho de defensa mediante el interrogatorio por los defensores del testigo acusador y la sustitución de la prueba por un "sucedáneo" de ésta . Recordemos, en relación con el testimonio de referencia, que el Tribunal Constitucional ha establecido con meridiana claridad y contundencia que "... la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" (véase, entre otras, STC nº 68/2002, de 21 de marzo ).

Pudiera decirse que nos encontramos en el último supuesto excepcional de los mencionados. Pero, revisadas las actuaciones por este Tribunal de casación ejerciendo la facultad que nos otorga el art. 899

L.E.Cr ., hemos podido constatar que ninguna actividad procesal se efectuó por el Juez en fase sumarial para practicar una prueba preconstituida (art. 448 L.E.Cr .) citando a la denunciante en el domicilio designado por ésta. También hemos comprobado que, concluido el sumario, la citación a la Sra. Alejandra para comparecer a Juicio, no se llevó a cabo, constando solamente un Oficio policial en el que se dice que la testigo "no fue expulsada del Territorio Nacional" y que "se ignora su domicilio y paradero".

Como señalábamos anteriormente, en estos casos, debe quedar acreditado que el órgano jurisdiccional ha agotado razonablemente las medidas tendentes a posibilitar la localización de la testigo de cargo. Y, sin embargo, lo que queda plenamente demostrado es que la Audiencia no ha hecho ningún esfuerzo ni adoptado ninguna medida a tal fin. Ni siquiera cursó órdenes a las autoridades policiales locales, autonómicas o estatales para que realizaran las gestiones y diligencias precisas para la localización y citación de la testigo de cargo, pues -resulta necesario insistir en ello-, ni se citó a la testigo al domicilio designado por la misma, ni se llevó a cabo actuación alguna en dicho domicilio inquiriendo de su titular o moradores algún dato que posibilitara eventualmente la localización de Alejandra, si ya lo había abandonado. En definitiva, la omisión de toda actuación por parte del órgano jurisdiccional y de la propia Policía fue absolutamente inexistente, por lo que de ninguna manera cabe afirmar que -como reitera la doctrina jurisprudencial-, resultó imposible la citación de comparecencia.

Por todo lo expuesto es por lo que debe concluirse declarando que la condena de los acusados descansa sobre pruebas en cuya práctica se ha vulnerado el derecho de defensa de aquéllos al no poder ejercer el derecho de contradicción mediante el interrogatorio del único testigo de cargo, que, como hemos subrayado, constituye expresión fundamental tal derecho constitucionalmente protegido.

Los motivos deben ser estimados y anulada y casada la sentencia de instancia, debiendo dictarse otra por esta Sala de casación en la que se acuerde la absolución de los acusados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN

, con estimación del primer motivo del interpuesto por el acusado Juan Alberto y estimación del también primer motivo del interpuesto por el acusado Benedicto ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, de fecha 25 de junio de 2.009, en causa seguida contra los mismos por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, con el nº 140 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra los acusados Juan Alberto, con permiso de residencia en España nº NUM000, nacido el 12 de septiembre de 1.977, en Ol Amir (Marruecos), hijo de Mohamed y Malika, con domicilio en Tavermes (Valencia), en CALLE000, nº NUM001, puerta NUM002, y en libertad provisional por la presente causa y contra Benedicto, con permiso de residencia en España NUM003, nacido el 2 de septiembre de 1.966 en Ahl Oued Za (Marruecos), hijo de Bachir y Fatna, con domicilio en Los Alcázares (Murcia), en CALLE001, nº NUM004, y en libertad provisional por la presente causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de junio de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: