STS, 22 de Septiembre de 2010

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia presentó, con fecha 14 de marzo de 2008, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, de fecha 3 de diciembre de 2007, por el que se aprobó el Plan Parcial del Sector 16 "Gargasindi I" de Calpe (Alicante), al que adjuntó copia del referido acuerdo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sección Primera, con fecha 28 de mayo de 2008, dictó providencia teniéndolo por comparecido y parte y ordenando reclamar el expediente administrativo y requerir a la Administración para que practicase los oportunos emplazamientos.

Recibido el expediente administrativo, se emplazó al Abogado del Estado para que, en veinte días, formalizase la demanda, si bien, al haber planteado el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, comparecida como demandada, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por ser prematura su interposición, la Sala de instancia, con suspensión del curso de las actuaciones, acordó, mediante providencia de 25 de septiembre de 2008, dar traslado a las demás partes para que, en el plazo de diez días, alegasen lo que a su derecho conviniese, lo que efectuó la representación procesal de la entidad Ifach Mar S.L. con fecha 14 de octubre de 2008, adhiriéndose a la causa de inadmisibilidad planteada, y el Abogado del Estado, con fecha 15 de octubre de 2008, se opuso a dicha causa de inadmisión, por lo que la Sala de instancia dictó auto, con fecha 16 de marzo de 2009, en el que declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por considerar que el acuerdo impugnado era un acto de trámite, resolución a la que se formuló un voto particular.

Notificada la indicada resolución, que declaraba inadmisible el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Abogado del Estado, éste dedujo contra ella recurso de súplica, al que se opusieron los representantes procesales de la Administración autonómica y de la entidad mercantil demandadas, y la Sala "a quo", mediante auto de fecha 15 de mayo de 2009, desestimó el recurso de súplica y confirmó íntegramente el auto de inadmisión recurrido.

Notificada a las partes la desestimación del recurso de súplica, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra la decisión de inadmisión del recurso contencioso- administrativo el correspondiente recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 11 de junio de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, se dio traslado de las mismas al Abogado del Estado a fín de que manifestase si sostenía o no el recurso de casación por él preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito dentro de dicho plazo, lo que efectuó con fecha 13 de octubre de 2009, aduciendo dos motivos basados ambos en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 9.1 y 24.1 de la Constitución, 25 y 69 c) de la Ley Jurisdiccional, 52.1 y 107.3 de la Ley 30/1992, 70 de la Ley de Bases de Régimen Local,

4.1, 1113 y 1114 del Código civil, ya que el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, aprobatorio del Plan Parcial, es un acto definitivo que se supedita a que recaiga un informe favorable sobre la suficiencia de recursos hídricos de la Confederación Hidrográfica del Júcar, cuya condición se somete a la supervisión de la Directora General de Ordenación del Territorio, quien debería, en su caso, ordenar la publicación del mentado Plan Parcial, de manera que el acto, aunque sometido a una condición suspensiva, es un acto definitivo, independiente de su posterior publicación, que lo único que confiere al mismo es eficacia al tratarse de una disposición de carácter general, con abstracción de que cabe distinguir, como ha hecho esta Sala del Tribunal Supremo respecto de los acuerdos aprobatorios de los instrumentos de ordenación urbanística, entre el acto de aprobación, que es el aquí impugnado, y la disposición de carácter general, cuya vigencia se iniciará con su publicación; y el segundo por haber infringido el Tribunal "a quo" la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan y transcriben, según la cual hay que distinguir la validez de los instrumentos de ordenación de su eficacia, la que sólo adquieren aquéllos después de su publicación en los periódicos oficiales, y aquella otra conforme a la que la expresión de aprobación provisional, a que alude la Ley valenciana 6/1994 en relación con la cédula urbanística, no es tal sino una auténtica aprobación definitiva condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos posteriores, y así terminó con la súplica de que se anule el auto impugnado y se declare nulo el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, que aprueba el Plan Parcial del Sector 16 "Gargasindi I" de Calpe (Alicante), o, subsidiariamente, que se anule el auto recurrido y se rechace la causa de inadmisión planteada por la Generalidad Valenciana, admitiendo a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado hasta su resolución por sentencia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, se dio traslado por copia a las presentaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que efectuó el representante procesal del Ayuntamiento de Calpe con fecha 22 de abril de 2010, aduciendo que el recurrente soslaya el contenido de la decisión, sin que el acto de aprobación condicionada del Plan Parcial pueda considerarse un acto administrativo pleno en cuanto a su existencia y efectos, que sólo serán adquiridos cuando se acredite el cumplimiento de las condiciones, resultando la decisión de aprobar bajo condición el planeamiento la más respetuosa con la autonomía municipal, sin que la delegación en la Dirección General de Ordenación del Territorio de la fiscalización del cumplimiento de las condiciones implique la exclusión del retorno a la Comisión Territorial de Urbanismo para que se pronuncie de nuevo, resultando un exceso calificar de preponderante la competencia estatal en materia hidrológica frente a la competencia en materia urbanística, pero, en cualquier caso, el acto administrativo recurrido no es un acto perfecto desde el punto de vista jurídico, dado que la decisión recurrida no produce efectos y requiere actuaciones administrativas complementarias, de modo que está sujeta a una condición suspensiva, cuyo incumplimiento provoca la ineficacia del acto, pues, mientras no se produzca la publicación del acto, éste no produce efecto alguno, según ha declarado la jurisprudencia recogida en las sentencias que se citan y por ello, teniendo en cuenta que, en tanto en cuanto no se verifique el cumplimiento de las condiciones y se publique el acuerdo, no puede tener transcendencia alguna, por lo que la Administración demandante debería haber esperado al acuerdo de validación y publicación para interponer el pertinente recurso jurisdiccional, mientras que excede de lo que esta Sala de casación puede resolver el entrar sobre el fondo de la conformidad o no a derecho del acuerdo de aprobación impugnado, pues su conocimiento no puede llegar más allá de decidir si el recurso contencioso-administrativo interpuesto resulta o no admisible, terminando con la súplica de que se confirme en todos sus extremos el auto recurrido dictado por la Sala de instancia con condena al recurrente al pago de las costas procesales causadas.

La representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 7 de abril de 2010, aduciendo, en primer lugar, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo porque, pese a citarse formalmente como infringidos preceptos de normas estatales, la cuestión que se plantea es de derecho autonómico, pues se centra en el alcance del artículo 41 de la Ley autonómica valenciana reguladora de la Actividad Urbanística, de manera que la cita de preceptos estatales como infringidos es meramente instrumental, mientras que el Abogado del Estado sólo realiza consideraciones generales que no desvirtúan los razonamientos expuestos en el auto recurrido para declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto, pues la propia expresión supeditar indica que el acto no puede tener carácter definitivo independientemente del alcance de las condiciones, lo que sólo puede ser resuelto por el órgano jurisdiccional que debe interpretar el artículo 41 de la Ley reguladora de la actividad urbanística en la Comunidad autónoma valenciana, sin que el Abogado del Estado explique la infracción que atribuye a la Sala de instancia de los artículos 1113 y 1114 del Código civil y, en este caso, el cumplimiento y control de los condicionantes impuestos es esencial y previo a la aprobación definitiva del Plan, que en este caso no sólo no se ha producido sino que, hasta la fecha, no se ha aprobado definitivamente el Plan por cuanto el Ayuntamiento de Calpe ni siquiera ha presentado ante la Consejería la documentación subsanatoria requerida, resultando igualmente inadmisible el recurso contencioso-administrativo en el caso de que, como ahora sostiene el Abogado del Estado en casación, apartándose de lo alegado en la instancia, el acto recurrido sea el acuerdo aprobatorio del Plan Parcial y no éste, pues, de ser así, el propio Abogado del Estado, antes de acudir a la jurisdicción, debería haber agotado la vía administrativa previa deduciendo el preceptivo recurso de alzada frente al referido acuerdo de aprobación, resultando consolidada la doctrina jurisprudencial, según la cual son irrecurribles los planes urbanísticos aprobados y no publicados, como se declara en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben, y, en cuanto al segundo motivo de casación, algunas de las sentencias del Tribunal Supremo, que se citan por el recurrente, no están correctamente identificadas y las demás, salvo la primera y tercera, se refieren a cuestiones distintas, tratando la de 28 de abril de 2004 de las consecuencias de la falta de publicación de un Plan, cual es la nulidad de los instrumentos de desarrollo que se aprueben al amparo del Plan no publicado, y la de 19 de diciembre de 2007, relativa a la prevalencia del derecho estatal respecto de la irrecurribilidad en vía administrativa de las disposiciones de carácter general, de modo que el motivo basado en la infracción de la jurisprudencia debe desestimarse también, terminando con la súplica de que se declare la inadmisión del recurso de casación interpuesto o, en cualquier caso, se desestime, confirmando íntegramente los autos recurridos, o, subsidiariamente, se declare la admisión y se devuelvan los autos a la instancia para proseguir la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de abril de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil Ifach Mar S.L. presentó su escrito de oposición al recurso de casación, aduciendo su inadmisión por no haber señalado el Abogado del Estado la cuantía precisa del recurso de casación, pero, en cualquier caso, debe ser desestimado porque el recurso contencioso-administrativo resulta precipitado o prematuro al haberse deducido contra un acto de trámite, ya que el Plan Parcial del Sector 16 Gargasindi I de Calpe no está definitivamente aprobado, aprobación que sólo recaerá cuando se superen los condicionantes señalados por la Comisión Territorial de Urbanismo, sin que en el recurso de casación interpuesto se hayan abordado las cuestiones planteadas sino otras, cual son las relativas a la publicación de eficacia de los planes, la diferencias entre la existencia de acto aprobatorio y la eficacia del plan y la validez del plan aprobado pero no publicado o la aprobación de un programa de actuación integrada sin cédula de urbanización, terminando con la súplica de que se desestimen los motivos alegados y se confirme en todo el auto recurrido con imposición de costas a la Administración recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Tanto la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida como la entidad mercantil personada con el mismo carácter alegan la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, la primera porque la cuestión versa sobre derecho autonómico, concretamente acerca de la interpretación y aplicación del artículo 41 de la Ley valenciana reguladora de la actividad urbanística, y por no haber identidad entre los preceptos invocados en la preparación y ahora, mientras que la segunda basa la inadmisión en que no se ha justificado la cuantía debidamente para permitir el acceso a la casación.

En cuanto a la primera causa de inadmisibilidad aducida, que lo fue también por esa representación procesal en dos precedentes recursos de casación, tramitados ante esta Sala bajo los números 4513 de 2009 y 4614 del mismo año, sobre idéntico objeto, hemos de recordar lo ya expresado en nuestras sentencias de fechas 25 y 30 de junio de 2010 en el sentido de que la invocación del derecho autonómico no se refiere a los autos sino a las sentencias, como se deduce claramente de lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción, que alude textualmente sólo a las sentencias, y, además, cuando, como en este caso, se estima una alegación previa por concurrir una causa de inadmisión, se resuelve mediante la aplicación de normas estatales, cual son las reguladoras del proceso.

La falta de coincidencia entre los preceptos invocados en la preparación y en la interposición del recurso de casación es inexacta, pues en ambos escritos se recogen idénticas infracciones normativas.

Finalmente, por lo que respecta al defecto de justificación de la cuantía, no procede al ser ésta manifiestamente indeterminada.

Las causas de inadmisión del recurso de casación deben, por tanto, ser rechazadas.

Por el contrario, el recurso de casación interpuesto debe prosperar por las mismas razones expresadas en nuestras ya citadas sentencias, que dan respuesta a idéntico primer motivo de casación aducido por el Abogado del Estado contra sendos autos en que el Tribunal a quo había considerado inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra otros tantos acuerdos de la misma Administración autonómica, que supeditaban la aprobación definitiva de determinados instrumentos de ordenación a la constatación del cumplimiento de unas concretas condiciones, como sucede en este caso con el acuerdo impugnado en la instancia, del que hemos dejado cumplida referencia en el encabezamiento de esta sentencia.

Como no hay absoluta identidad entre los litigantes y parte en aquéllos y este recurso de casación, vamos seguidamente a repetir resumidamente lo que dejamos expuesto en esas recientes sentencias de 25 y 30 de junio de 2010 .

En contra del parecer de la Sala de instancia, el acuerdo impugnado en la instancia constituye la aprobación definitiva de un Plan Parcial aunque se supedite, entre otras condiciones, a la emisión de un informe por la Confederación Hidrográfica del Júcar, cuyo cumplimiento no priva a la aprobación de su carácter definitivo, de manera que, en contra de lo declarado por la Sala a quo, al resolver la súplica, el planeamiento de desarrollo cuestionado por la representación procesal de la Administración del Estado no debe ser sometido a ulterior aprobación una vez constatado el cumplimiento de las condiciones por la Dirección General de Ordenación del Territorio.

Hemos, sin embargo, de reconocer que el Abogado del Estado en la instancia no basó su tesis en la diferenciación que esta Sala del Tribunal Supremo ha realizado entre el acto aprobatorio de un instrumento de ordenación urbanística y la disposición general aprobada (Sentencias de 19 de diciembre de 2007 -recurso de casación 4508/2005-, 11 de diciembre de 2009 -recurso de casación 5100/2005-, y 21 de julio de 2010 -recurso de casación 1793/2006 -, entre otras), a pesar de lo cual invoca tal doctrina como justificación de su impugnación del auto, afirmando que lo recurrido en la instancia fue el acuerdo aprobatorio y no la disposición de carácter general aprobada, con lo que habría introducido una cuestión nueva no susceptible de plantearse en casación.

No es exacto, en contra de lo ahora alegado por el Abogado del Estado, que hubiese tratado de combatir el acto de aprobación y no la disposición general aprobada, sino que, como hemos apuntado ya en nuestras dos citadas sentencias anteriores, lo cuestionado en el recurso contencioso-administrativo fue la conformidad o no a derecho de un planeamiento urbanístico de desarrollo sin contar con el informe acerca de la suficiencia de recursos hídricos de la respectiva Confederación Hidrográfica.

Finalmente, y esto nos debe llevar a estimar también el segundo y último de los motivos de casación esgrimido por el Abogado del Estado relativo a la infracción por la Sala de instancia de la jurisprudencia que se cita y transcribe, en las aludidas sentencias esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que la falta de publicación de un planteamiento urbanístico no convierte el acto definitivo de aprobación del mismo en acto de trámite sino que estaríamos ante un acto o una disposición válidos pero ineficaces, como se deduce de lo establecido en los artículo 52.1 y 57.2 de la Ley 30/1992, sobre régimen

jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La estimación de ambos motivos de casación alegados conlleva la anulación de los autos recurridos y nuestro deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2 d de la Ley de esta Jurisdicción), que en el supuesto enjuiciado se reduce a decidir si el recurso contencioso-administrativo sostenido en la instancia por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, es o no admisible.

Por las razones expresadas al estimar ambos motivos de casación alegados dicho recurso contenciosoadministrativo debe ser admitido y sustanciado por sus trámites por la Sala de instancia, a la que se devolverán las actuaciones y el expediente administrativo para que así proceda, sin que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de lo gratuitamente solicitado por el Abogado del Estado en el primer apartado de la súplica de su escrito de interposición del recurso de casación, pueda ni deba pronunciarse acerca de la conformidad o disconformidad a derecho del acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, de fecha 3 de diciembre de 2007, aprobatorio del Plan Parcial del Sector 16 "Gargasindi I" de Calpe, ya que tal cuestión sólo puede y debe ser resuelta por la Sala de instancia una vez sustanciado el correspondiente proceso en la forma y con las garantías establecidas legalmente.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, por ser estimables ambos motivos de casación, es determinante de que no formulemos expresa condena en costas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .