STS 785/2010, 30 de Junio de 2010

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2010:4832
Número de Recurso354/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución785/2010
Fecha de Resolución30 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Eladio, contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito de agresión sexual y un delito de lesiones en el ámbito familiar, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Agullá Lanza. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Guernica, de los de Bilbao instruyó Sumario con el número 1/07, contra Eladio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. Sexta) que, con fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia nº 107/2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

    habitualmente, al llegar a un descampado detuvo el vehículo y comenzó de nuevo a tocar a Josefa quien insistía que la dejase en paz y la llevara al camping que era tarde, comenzando el acusado a insultarla con expresiones como "eres una puta", "estás loca", a la vez que la pegaba tortas en la cara, obligándola bajo la amenaza de dejarla desnuda a que se quitara la ropa, se reía de ella y le decía que era una "puta cría". Una vez que Josefa se desnudó obligada por el acusado, éste ordenó a Josefa que se la "chupara", y ante la negativa de ésta, la agarró fuertemente del pelo de la cabeza y tirando del mismo acercó la boca de ella a sus genitales y la obligó a realizarle una felación, llegando ella a vomitar. Tras ello, el acusado cogiendo del pelo de la cabeza a Josefa y tirando del mismo, la obligó a pasar a la parte trasera del vehículo donde la penetró vaginalmente sin llegar a eyacular, pegándola tortas en la cara, mordiéndola en un brazo y arañándole la espalda, llegándole a poner la mano en la cara, dificultándole la respiración, para que no se oyeran sus gritos. Así mismo en contra de la voluntad de Josefa realizaron la postura sexual llamada del "69" y el acusado la mordió en el muslo porque no se lo estaba haciendo a su gusto. En el trayecto de vuelta a Celorio, Josefa se fue vistiendo, el acusado la dejó a la entrada del camping sobre las 06.50 horas.

    Como consecuencia de los hechos relatados Josefa sufrió policontusiones consistentes en erosiones por arañazos en espalda y cuello, hematomas con signo de mordedura en antebrazo izquierdo, erosión por posible sugilación (sic) en región lateral derecha del cuello, erosiones en mano derecha, hematoma por posible mordisco en la cara interna del muslo, hematoma en cara externa del brazo derecho, dos hematomas en la pierna derecha y hematoma en parte inferior del ojo derecho. Estas lesiones físicas precisaron para su curación quince días, todos ellos impeditivos, y no residuaron secuelas físicas. En el aspecto psicológico, Josefa sufrió sintomatología de la esfera postraumática, con un periodo de estabilización médico-legal de 90 días, 45 de ellos incapacitantes habiendo precisado tratamiento médico, encontrándose el cuadro clínico cronificado, si bien en tal evolución influyen determinantes caracteriales que actúan como facilitares-perpetuadores de la sintomatología.

    PorAuto de fecha 1-8-2005 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes se adoptó orden de protección a solicitud de la víctima Josefa, acordando el alejamiento de Eladio respecto de ella, su residencia, domicilio, lugar de trabajo, no pudiendo acercarse a una distancia inferior a 500 metros y, asimismo, se le prohíbe comunicarse con Josefa por cualquier medio, durante la sustanciación del procedimiento. Por Auto de fecha 2-8-2005 se completó la orden de protección anterior a los solos efectos de concretar la ubicación del domicilio de Josefa en Munguia (Bizkaia), CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 ., así como el lugar de trabajo en Celorio-Lanes (Asturias), Camping María Elena, lo que fue debidamente notificado al acusado, requiriéndole con el apercibimiento correspondiente>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Eladio como autor de un delito de agresión sexual y de un de lesiones en el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición durante diez años de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a la víctima Josefa en cualquier lugar en el que se halle, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado a ella y prohibición durante diez años de comunicar con Josefa por cualquier medio por el delito de agresión sexual y a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses, prohibición durante un año y seis meses de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a la víctima Josefa en cualquier lugar en el que se halle, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado a ella y prohibición durante un año y seis meses de comunicar con Josefa por cualquier medio, a que indemnice a Josefa con la cantidad de 4.050 euros por los dias de curación y con 3.000 euros por los daños morales, con aplicación de lo dispuesto en elartículo 576 LEC y al pago de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en la misma proporción.

    ABSOLVEMOS al acusado Eladio de un delito de lesiones del artículo 148 CP y de una falta de injurias y declaramos de oficio una tercera parte de las costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma y vulneración de preceptos constitucionales, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Eladio :

    MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales amparado en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración de derechos fundamentales vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley amparado en el art. 24 de la Constitución Española.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 850.1 de la LECriminal por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

    MOTIVO CUARTO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión amparado en el art. 5.4 de la LOPJ al denegarse a la defensa la prueba pericial psicológica de descargo.

    MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma amparado en el art. 850.3 de la LECriminal al declarar impertinentes el Presidente del Tribunal varias preguntas de la defensa a testigos.

    MOTIVO SEXTO.- Por error en la apreciación de la prueba amparado en el art. 849.2 de la LECriminal.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia amparado en el art.

    5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 de la LECriminal.

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 de la LECriminal.

    MOTIVO DÉCIMO.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 de la LECriminal.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ el motivo primero invoca la infracción del principio de

publicidad por haberse acordado por el Tribunal de instancia la celebración del Juicio Oral a puerta cerrada.

  1. - Aunque el principio de publicidad de los juicios constituye la regla general el art. 232 de la LOPJ en su párrafo segundo dispone que excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán delimitar el ámbito de publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones. La Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 680 permite la celebración del juicio a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad, de orden público o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia. Para adoptar esta resolución el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto consignando su acuerdo en Auto motivado.

  2. - En este caso la Sala de instancia celebró el Juicio Oral públicamente, y únicamente acordó celebrar a puerta cerrada la declaración de la víctima. Esta decisión se tomó a petición de la acusación particular, con la adhesión escrita del Ministerio Fiscal, que invocó la carga aflictiva anímica que para la víctima representaría relatar los hechos ante personas desconocidas, y se acordó mediante un Auto motivado que razonó lo acordado en atención a la naturaleza de los hechos a enjuiciar, calificados como agresión sexual, y al respeto debido a las víctimas y a su derecho a preservar su intimidad. No se trata pues de una decisión arbitraria o irrespetuosa con el principio de publicidad sino una restricción limitada a una concreta declaración, fundada en razones objetivas justificativas que en el caso concreto han sido debidamente ponderadas y razonadas mediante Auto motivado, cuyo acuerdo no excede de las posibilidades expresamente autorizadas por la Ley.

Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, amparado por el art. 24 de la Constitución Española.

Argumenta que, ocurrida la agresión en Llanes, correspondía a la Audiencia Provincial de Oviedo el enjuiciamiento, y no a la Audiencia de Bilbao.

Pero la competencia de ésta procede de lo dispuesto en el art. 15 bis de la LECriminal que determina la competencia territorial por el lugar del domicilio de la víctima -en este Munguia- y no por el del lugar de comisión del hecho, cuando se trata de delitos cuya instrucción o conocimiento compete al Juez de Violencia sobre la mujer, entre los que el art. 14.5 de la LECriminal incluye los delitos contra la libertad sexual cometidos contra quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de efectividad.

En este caso la víctima había sido poco antes de la agresión novia del acusado, ("había mantenido una relación sentimental", dice el Hecho Probado), por lo que su domicilio determinaba la competencia y no el lugar de comisión del hecho.

Se trata además de una cuestión ya resuelta por la Audiencia Provincial de Oviedo que aplicó el criterio legal del art. 15 bis de la LECriminal para desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto inhibitorio de Llanes a favor del Juzgado de Instrucción de Guernica-Luno. Y esta Sala tiene dicho que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley (Sª 15 de febrero de 2010 ).

Por otra parte el desplazamiento de la víctima a Llanes para trabajar allí durante el verano era una residencia transitoria que no integra la idea de domicilio reservado por el art. 40 del Código Civil al lugar de la residencia habitual, que precisamente por exigir esta última característica no puede confundirse con la simple residencia temporal.

El motivo segundo por lo expuesto se desestima.

TERCERO

Los motivos tercero, cuarto y quinto se dirigen a impugnar la validez del juicio oral por la denegación de pruebas propuestas por el recurrente: concretamente del careo interesado entre la víctima y empleados de su lugar de trabajo (motivo tercero apoyado en el art. 850.1º de la LECriminal); de la prueba pericial psicológica de descargo por irregularidades en citaciones de testigos y peritos que impidieron su práctica (motivo cuarto amparado en el art. 5.4 de la LOPJ ); y de preguntas a la víctima durante el Juicio Oral (motivo quinto apoyado en el art. 850.3º de la LECriminal).

  1. - Como declara la Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2001 el careo no es propiamente un medio de prueba autónomo e independiente sino una diligencia complementaria o medio extraordinario de comprobación de la fuerza probatoria y credibilidad de las declaraciones de los imputados y los testigos, cuya finalidad es determinar su valor mediante la aclaración de las discordancias existentes entre ellas, a fin de poder el Juzgador mejor formar su convicción a la vista de las explicaciones y actitudes que los careados faciliten o adopten. De ahí su carácter normativamente subsidiario y la reiterada doctrina de esta Sala que excluye la revisión casacional de la decisión del Juzgador de instancia sobre la celebración o no del careo, perteneciente a su soberano y libre criterio (Sentencias de 4 de diciembre de 1992; 19 de enero y 26 de noviembre de 1993; y 9 de febrero de 1996, entre otras muchas).

  2. - La denegación de la pericial propuesta no integra en este caso ninguna infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. La inadmisión de las pruebas propuestas en los escritos de conclusiones provisionales para su práctica en el Juicio Oral solo constituye un quebrantamiento de forma previsto como motivo de casación en el art. 850.1º de la LECriminal, cuando, entre otros requisitos que no vienen al caso, la prueba además de pertinente por tener relación con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (STC 51/1981 de 10 de abril y STS 1600/2000 de 20 de octubre ) es prueba necesaria en el doble sentido de ser relevante y no redundante (Sª 27 de mayo de 1999, y Sª 18 de julio de 2001).

    En este caso el ahora recurrente propuso y le fueron admitidas, entre otras, la de una médico forense y la de una psicóloga que realizaron el informe obrante a los folios 538 a 540 de los autos y la pericial de la médico forense que realizó el informe del acusado obrante a los folios 283 y 284. Con ese material probatorio, sobre el que la Sala declara probado que la denunciante en el aspecto psicológico sufrió "sintomatología de la esfera postraumática" en los términos que describe el relato histórico, resulta innecesaria por redundante la pericial inadmitida de otra psicóloga para valorar la existencia de estrés postraumático en la víctima, y era irrelevante el informe además sobre "la personalidad" de ésta y del acusado.

    Por otra parte su queja sobre la inaplicación del trámite previsto en el art. 627 (sic) de la LECriminal, perteneciente a la fase sumarial anterior a la aprobación del Auto de conclusión del Sumario, es ajena al régimen de proposición y admisión de pruebas propio de las conclusiones provisionales para su práctica en el Juicio Oral.

  3. - Tampoco es quebrantamiento de forma la negativa de suspensión del Juicio Oral para la localización de un testigo propuesto que la defensa, luego inicialmente admitido como prueba y finalmente incomparecido al acto de la vista.

    La Sala de instancia agotó las posibilidades disponibles para su citación sin lograrlo, por ser imposible su localización, siendo por todo ello improcedente la suspensión de la vista oral, por devenir en prueba imposible.

  4. - Respecto a la imposibilidad de practicar la pericial del especialista en valoración de daños médicos, por incomparecencia del perito no supuso indefensión alguna para el acusado que dispuso del peritaje de otros dos expertos que determinaron con contradicción sobre las lesiones de la víctima.

  5. - Con relación a las preguntas denegadas por el Presidente, el quebrantamiento de forma del art. 850.3º y 4º está condicionado a que se trate de preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa o a que, desestimada por capciosa, sugestiva o impertinente, no lo sea en realidad y tenga verdadera importancia para el resultado del juicio. Lo relevante es determinar si se privó con ello a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas eran relevantes en el sentido de tener aptitud para variar la decisión final ((SS. 20 de septiembre de 2005 y 30 de diciembre de 2009 )

    Nada de eso concurre en la denegación de preguntas reiterativas que ya había sido formuladas y contestadas, o en la denegación de petición de explicaciones cuando la víctima manifestaba no reconocer algún detalle de la relación sexual; o de la pregunta, verdaderamente impertinente, de cómo les fué posible practicar ciertos actos sexuales en el asiento trasero del vehículo, pregunta de retórica formulación que sólo encierra una tácita expresión de asombro desde la muy personal y gratuita suposición de no ser tales actos practicables en ese espacio.

    El resto de las preguntas sobre los acompañantes de la víctima durante las fiestas de la localidad, su asistencia a ellas, o las propiedades del acusado en el extranjero o acerca del significado de la frase "amigos con derecho a roce", (que además de impertinente es innecesaria por evidente) constituyen un cúmulo de interrogaciones fuera de lugar, improcedentes e irrelevantes cuya denegación por el Presidente se acomoda al correcto ejercicio de las facultades de dirección del proceso que como tal le competen, sin merma alguna del derecho a la defensa para el acusado.

    Por lo expuesto se desestiman los motivos tercero, cuarto y quinto.

CUARTO

El sexto motivo casacional se formaliza amparado en el art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba. Invoca para ello el recurrente distintos particulares de los informes médicos, forenses y toxicológicos, alegando que los datos referidos en ellos han quedado suficientemente acreditados y "deben integrar el factum de la Sentencia pues -añade- sus consecuencias para la absolución del recurrente son evidentes" (sic).

El recurrente omite tanto las razones de una relevancia que considera obvia, como los pasajes del relato histórico supuestamente erróneos y necesitados de rectificación, aunque da a entender que lo erróneo está en la omisión dentro del relato de hechos probados, de los datos probados en los testimonios invocados.

El motivo carece de razón y debe desestimarse:

  1. En cuanto a la descripción de las lesiones sufridas por la víctima, descritos en los particulares de los invocados informes médicos, hospitalarios y forenses, no hay omisión alguna en el relato histórico, ya que expresamente contiene la descripción pormenorizada y completa de los numerosos hematomas y erosiones que la víctima presentaba en distintas partes del cuerpo. No hay pues omisión de esas lesiones, ni se indica por el recurrente ningún posible error en su descripción ni tiene sentido alguno que de la integración en el factum de las lesiones de la víctima -que ya la sentencia contiene- se desprenda con toda evidencia, como dice el impugnante, su absolución.

  2. En cuanto a los particulares periciales referentes a que no se detectaron señales o lesiones en el acusado, ni restos de esperma en la víctima, tampoco evidencian error alguno del relato de hechos probados, puesto que no dice de ninguna forma que se encontraran en los cuerpos de aquél y de ésta las señales o los restos a que las periciales se refieren como inexistentes.

    No hay por tanto contradicción alguna directa e inmediata entre los informes invocados y lo afirmado en el relato histórico.

  3. Respecto a las apreciaciones de los peritos acerca de la verosimilitud de la versión del acusado, obvio es decir que se trata de apreciaciones subjetivas referidas a la credibilidad de un testimonio lo cual no compete a los peritos médicos sino al Tribunal de la instancia, en función de los datos disponibles y de las contradictorias pruebas practicadas, como parte esencial e indelegable de su propia función jurisdiccional. La opinión médica al respecto no puede exceder la simple constatación de la posibilidad científica de la versión, lo que no puede confundirse con la credibilidad de la declaración en el ámbito jurisdiccional de la valoración de las pruebas contradictorias.

    Por lo expuesto el motivo sexto se desestima.

QUINTO

El séptimo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El desarrollo argumental del motivo está constituido por una extensa valoración de las pruebas practicadas, sin poner en tela de juicio la existencia objetiva de la de cargo, ni impugnar su licitud ni su validez. Todo el motivo es por tanto una serie de consideraciones valorativas, elaboradas desde la perspectiva del interés del recurrente con la pretensión de que su valoración sustituya la muy extensa y razonada de la Sentencia de instancia.

  1. - A partir de este planteamiento hemos de recordar que el control casacional, dentro del ámbito de la presunción de inocencia, no es directamente el resultado probatorio en sentido propio, ni se trata en casación de formar una nueva convicción valorativa a partir de un examen directo de pruebas que resulta imposible sin el auxilio imprescindible de la inmediación que tuvo el Tribunal de la instancia. El objeto del control casacional en ese ámbito de la valoración es la racionalidad misma de la valoración hecha por la Audiencia a partir de las pruebas que ese Tribunal presenció, es decir comprobar que sobre una base probatoria lícita y válida el ejercicio concreto de la facultad valorativa, que le atribuye el art. 741 de la LECriminal, refleja una estructura racional que observa las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad de su juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (SS 23 de marzo de 2009; 11 de marzo de 2010, entre otras).

    Por consiguiente la comprobación en casación de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia exige: a) que concurra prueba de cargo que además de lícita, por practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales, sea válida por acomodarse a las normas que disciplinan su práctica procesal, exigencias que operan como presupuesto de cualquier proceso valorativo o de ponderación; b) que el Tribunal juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la certeza subjetiva acerca de lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convicción la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo"; y c) es necesario que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace, objetivamente comprobable, de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, a través del examen de la motivación expresada en la Sentencia recurrida, y que nada tiene que ver con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010, el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que el Tribunal de instancia al valorar los medios de prueba adquirió sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan verdaderamente a tenerla por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.

  2. - Dentro de ese marco general la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado una doctrina sobre valoración de declaraciones testificales de las víctimas del delito, señalando los factores a considerar en una razonable ponderación de sus testimonios. Y debe recordarse que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse el juicio valorativo, en cuanto delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad representan.

    Como declara la Sentencia de 16 de febrero de 2010, reiterando la doctrina de la Sentencia de 21 de septiembre de 2000, esta Sala viene diciendo de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

      2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima como posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

    2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

    3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" (Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      2. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

  3. - En este caso, sin cuestionarse los aspectos objetivos de la existencia, licitud, y validez de la prueba de cargo, la Sala de instancia contó con la declaración de la víctima que narró en su presencia los hechos sucedidos. Testimonio que el Tribunal oyó, al igual que las restantes declaraciones, con las ventajas de la inmediación y cuya ponderación desarrolló en la Sentencia a través de una muy extensa motivación, expresiva del proceso valorativo seguido en su apreciación, que lejos de ser arbitrario o intuitivo discurre por los cauces establecidos por la doctrina jurisprudencial, y se concluye en términos absolutamente lógicos, sin que su exámen denote nada que implique falta de razonabilidad:

    1. No apreció la Sala factores de incredibilidad subjetivo de la testigo en quien no detectaron los peritos ningún elemento patológico neutralizante de su credibilidad personal. Ni posibles motivaciones espurias, previas a los hechos, o de animadversión contra su ex novio, tal y como se razona in extenso en la Sentencia.

    2. Se examina la verosimilitud de su declaración, lógica en su exposición que nada contiene objetivamente imposible o insólito; y que cuenta además con los datos objetivos corroborantes de las numerosas señales, y lesiones corporales sufridas, constituidas por hematomas en cinco partes distintas de su cuerpo, y erosiones en otras tres. Para cuya curación precisó quince días de impedimento; lesiones bien expresivas de la violencia o fuerza empleada por el agresor para vencer la contraria voluntad de la agredida.

    3. Y se analiza muy extensamente la persistencia en la incriminación; sin detectar contradicciones internas en el relato, esto es afirmaciones incompatibles o mutuamente excluyente; ni sucesivas rectificaciones de verdadera relevancia, ni ambigüedades o imprecisiones: las supuestas rectificaciones y contradicciones a que alude el recurrente -como por ejemplo si un determinado acto sexual se realizó en el asiento delantero o en el asiento trasero- no son tales o carecen de relevancia alguna para una negativa valoración, pues tiene dicho esta Sala en Sentencias de 5 de diciembre de 2008 y 9 de febrero de 2009 entre otras, que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante. No son faltas de persistencia: el cambio del orden de las afirmaciones; ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando sólo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

    En el caso presente las diferencias y contradicciones en lo menor no empañan la firmeza y persistencia en lo principal, que atañe a la relación sexual mantenida con el acusado y al empleo por éste de la fuerza con la que doblegó la voluntad contraria de la víctima, acerca de lo cual no hay falta de persistencia en la versión de ésta por contradicciones sucesivas derivadas de rectificaciones o diferencias sustanciales de su relato.

    En definitiva: desde la perspectiva que es propia del ámbito casacional constatamos: que la Sala de instancia dispuso de prueba de cargo lícita y válidamente practicada; que ha valorado el conjunto de las pruebas practicadas exponiendo en una muy detallada y extensa motivación su criterio de ponderación de las pruebas contradictorias; que para ello ha utilizado los criterios jurisprudenciales de una razonable valoración del testimonio de la víctima; que en su valoración motivada no se encuentra nada censurable por ilógico, absurdo o arbitrario; y que por todo ello apreciamos una valoración razonable perfectamente apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto el motivo séptimo se desestima.

SEXTO

El motivo octavo amparado en el art. 849.1º de la LECriminal se formula por infracción de ley alegando la aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del Código Penal .

El motivo sin embargo no se construye impugnando la calificación jurídica de los concretos hechos declarados probados, sino contrariándolos mediante la invocación de un relato fáctico diferente y la afirmación de que no existió violencia ni intimidación en el hecho enjuiciado.

Este planteamiento conduce necesariamente a la desestimación del motivo; la vía casacional utilizada del art. 849.1º está referida exclusivamente a la impugnación de las calificaciones jurídicas a partir del relato de hechos probados que la Sentencia contiene y cuyo respeto resulta inexcusable. En el ámbito del art. 849.1º de la LECriminal no se pueden contradecir los hechos declarados probados, ni sustituirlos total o parcialmente por otros, ni prescindir de los que el relato histórico de la Sentencia refleje. Así resulta del art. 849.1º de la LECriminal y del art. 884.3º de la LECriminal al convertir la infracción de esta exigencia en causa de inadmisión del recurso, que, según la reiterada doctrina jurisprudencial, en esta fase decisoria es causa de desestimación.

El motivo por lo expuesto se desestima.

SÉPTIMO

El motivo noveno, por igual cauce casacional del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia la indebida aplicación del art. 153.1 del Código Penal .

Alega en esencia el recurrente que la concreta violencia física ejercida sobre la víctima, en cuanto medio comisivo de la agresión sexual, forma parte de este tipo delictivo, y no puede sancionarse además como un delito diferenciado.

El motivo debe estimarse.

  1. - En efecto asiste la razón al recurrente en su tesis de la absorción de las lesiones en el desvalor de agresión por medio de la violencia, porque la intensidad de ésta, materialmente causante de diferentes erosiones y hematomas en distintas partes del cuerpo, no excede de la instrumentalmente necesaria para vencer la contraria voluntad de la víctima a mantener las relaciones sexuales buscadas por el acusado y finalmente logradas mediante el empleo de la fuerza, en una acción de violencia mantenida con el solo fin de posibilitar la consecución de la relación sexual.

    Esta Sala en Sentencia 886/2005 de 5 de julio expresamente citada por el recurrente, siguiendo la doctrina de otras anteriores, como las SS 2047/2002 de 10 de diciembre, 1305/2003 de 6 de noviembre, y 1259/2004 de 4 de noviembre, declaró la admisión del concurso entre delito de agresión sexual y delito de lesiones cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física, siendo consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, excede de la correspondiente al concreto hecho de la agresión, por no ser indispensable del delito contra la libertad sexual; pero la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento.

  2. - Ha de añadirse ahora que la diferenciación entre la violencia necesaria, absorbida en el delito de agresión, y la violencia excesiva, superadora de lo instrumentalmente preciso para su ejecución y por ello mismo sancionable de forma diferenciada, no puede establecerse con relación exclusivamente limitada al elemento típico del acto sexual de que se trate, sino también al vencimiento de la voluntad contraria mediante la fuerza necesaria, es decir instrumentalmente imprescindible, para doblegar la oposición de la víctima. De modo que en la medida en que esa violencia se mantenga en los límites de esa necesariedad instrumental, el desvalor de su ejercicio quedará absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual, y en cambio se penará con independencia casacional cuando supere esos límites, por exceder lo necesario para la agresión sexual.

  3. - En este caso el modo violento de conducirse el acusado descrito en el hecho probado se evidencia como un ejercicio de fuerza sostenida durante las relaciones sexuales como medio necesario para en todo momento mantener sometida la voluntad contraria de la víctima.

    El motivo noveno por lo expuesto se estima.

OCTAVO

El motivo décimo apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la infracción por indebida aplicación de la atenuante de embriaguez o alternativamente como analógica del art. 21.6º del Código Penal .

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal por cuanto se fundamenta en un presupuesto fáctico que no aparece en el relato de hechos probados y expresamente se rechaza como improbado en el Fundamento Sexto. La Sala declara que ninguna prueba ha demostrado que las bebidas alcohólicas ingeridas por el acusado hubieran afectado a su capacidad volitiva o cognitiva, y que el propio acusado reconoció en todo momento que se hallaba perfectamente manifestándole a la médico forense que pese a las bebidas alcohólicas consumidas no estaba embriagado.

A partir de esta exclusión del dato fáctico de la embriaguez y de cualquier posible afectación de sus facultades, la afirmación del recurrente de que tenía limitada su capacidad constituye una frontal contradicción con el hecho probado que conduce necesariamente a la desestimación del motivo.

Por lo expuesto el motivo décimo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por Eladio, contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito agresión sexual y un delito de lesiones en el ámbito familiar, por estimación de su motivo noveno y desestimación del resto de ellos ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Guernica, de los de Bilbao fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, contra Eladio, y que fué seguida por los delitos de agresión sexual, un delito de maltrato en el ámbito familiar y una falta de injurias en el ámbito familiar, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la

Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los Hechos declarados Probados no constituyen el delito de lesiones (maltrato) en el

ámbito familiar previsto en el art. 153.1 del Código Penal, por las razones expresadas en nuestra Sentencia de casación, que en esta segunda damos por reproducidas.

SEGUNDO

En lo demás no modificado por el anterior hacemos propios, dándolos aquí por reproducidos, los Fundamentos de la Sentencia recurrida.

III.

FALLO

  1. .- Absolvemos al acusado del delito de lesiones en el ámbito familiar del que venía acusado en

    este procedimiento, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas causadas.

  2. - Confirmamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, no modificados por el anterior absolutorio, dándolos aquí por reproducidos.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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